Decisión de Juzgado Cuarto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Septiembre de 2012
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Juzgado Cuarto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito |
| Ponente | Carlos Alberto Rodriguez Rodriguez |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 20 de Septiembre de 2012
202º y 153º
ASUNTO: AH14-X-2011-000030
Visto el escrito de fecha 19 de Septiembre de 2012, suscrito por el Abogado D.B.L.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 34.421, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y la solicitud en ella contenida el Tribunal observa:
Señala el apoderado judicial de la parte actora que su representado ha sido impedido de ejercer sus funciones estatutarias como Co- administrador de la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A. por los ciudadanos J.B.F. y por el tercero interviniente en este juicio el ciudadano J.D.G., y de ello consta en informe presentado por el comisario ad- hoc designado en el mes de diciembre de 2011, por este Juzgado.-
Así mismo, señala que a su poderdante en consideración de su avanzada edad y en virtud de la severa mella en su salud física y emocional, ocasionada por el estrés que conlleva el litigio del presente juicio, le fue concedido un reposo medico desde el mes de Julio de 2012 y lo cual lo obligo a viajar al r.d.E. a los fines de someterse a un tratamiento avanzado y vanguardista para tratar su patología y para ello consignó a los autos reposo medico emitido por el Dr. E.E.F. proveniente del Hospital de Clínicas Caracas.-
De igual forma manifiesta el apoderado actor de su intención de que la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A. se mantenga activa y valida en la asunción de compromisos y movilización Bancaria, tal como se establecen los Estatutos de la Empresa, y es por ello que solicita la autorización de este Tribunal a los fines de que la ciudadana E.B.P., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.273.446 y quien así mismo es apoderada general del ciudadano J.E.B.S., cubra y ocupe el lugar del co administrador, hasta tanto los motivos de salud que lo aquejan sean superados, o bien sea declarada totalmente su incapacidad para el trabajo.-
En este orden de ideas, señala el apoderado judicial de la parte actora, que instó al co administrador J.B. a celebrar una asamblea extraordinaria con dicha finalidad, resultado la negativa tal gestión por parte del co administrador de tratar este asunto, así como tampoco de ningún otro alusivo al funcionamiento y giro económico de las tantas veces mencionada empresa HOTEL PENT HOUSE, C.A. y como quiera que consta que para la celebración de cualquier asamblea se hace necesaria la participación de los Tres co- administradores, siendo que la cualidad de uno de ellos se encuentra bajo estudio por el tramite del presente juicio, y que el otro se niega a discutir cualquier asunto relativo a la administración, considera este Juzgador que se hace necesaria la intervención de este Organismo jurisdiccional, amparándose en la tutela judicial, con la intención de preservar y garantizar los derechos de la totalidad de los socios así como de mantener el buen funcionamiento y desenvolvimiento de las actividades económicas a que se dedica la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A..-
De acuerdo con lo anteriormente explanado y de la solicitud de la parte actora, consistente en autorizar la sustitución del co administrador J.E.B.S. por su hija, la ciudadana E.B.P., todo ello en virtud de su delicado estado de salud físico y mental, para lo cual consignó a los autos reposo medico y de igual manera poder general amplio y suficiente otorgado por el actor en la persona de su hija, por ende, este Tribunal considera que se encuentran de manifiesto los requisitos consistente en el decreto de las medidas como son el FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA. En cuanto al primero de los mencionados, su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “… basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según el cálculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar…”PIERO CALAMANDREI, PROVIDENCIAS CAUTELARES BUENOS AIRES, 1984).
De allí, el juez cautelar, está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio, ya que en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, si no que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe decretarlas.-
Con referencia al segundo de los requisitos, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que no quede ilusoria la ejecución del fallo.
Es importante destacar que la norma antes señalada, expresa en su parte final que siempre se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta última circunstancia y del derecho que se reclama.
Se aprecia así entonces que para el decreto de las medidas preventivas además de exigirse los requisitos antes mencionados, se hace especial énfasis en el temor fundado de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Cuando nos referimos el PERICULUM IN MORA, señalamos que dicho requisito comprendía el daño por la tardanza en la tramitación del juicio, en el cual podría estar comprendido lo antes indicado, respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, pero el daño que se pudiera causar adquiere una gran relevancia, tanto así, que no sólo el legislador se refiere a ello de manera expresa, sino que la jurisprudencia ha considerado en estos casos la existencia de un requisito adicional a los antes mencionados, es decir, el denominado PERICULUM IN DAMNI. Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha indicado que, “… Como se puede colegir, no sólo es necesario la demostración para el decreto de la medida preventiva de los requisitos exigidos establecidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además también es necesario que el solicitante demuestre el riesgo o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, el denominado Periculum in damni, tal cual lo dispone el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. La no concurrencia de tales extremos imposibilita al juez a decretar la medida preventiva (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 09-10-97, ratificada el 14-05-98, en el juicio de D.C. S.A)
El primero de los requisitos que es el Fumus Bonis Iuris, ya que se presume el humo del buen derecho que puede lesionarse si no se llevan a cabo correctamente las operaciones de la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A.-
En este mismo orden, queda de manifiesto el Segundo de los Supuestos como es el Periculum in Mora y es el daño que puede sufrir la parte actora mientras continua la tramitación del juicio por el transcurso del tiempo en la espera de la decisión de merito en el presente juicio y hasta que se dicte sentencia definitiva.
Igualmente queda evidenciado el Periculum in Damni que se resume en el daño en que puede incurrirse con la mala administración en adquirir compromisos o ejecutar acciones sin que se encuentre debidamente conformada la administración de la sociedad mercantil.-
En consecuencia, este Tribunal decreta Medida cautelar Innominada de autorización de sustituir por su estado de salud al ciudadano J.E.B.S. como Co administrador de la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A. por la ciudadana E.B.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.273.446, para lo cual se ordena comisionar a un Juzgado de Municipio Ejecutor de medidas preventivas y ejecutivas con la finalidad de que imponga en sus funciones a la mencionada ciudadana y con aras de que faciliten las funciones administrativas y de custodia de las ganancias y perdidas de la referida empresa así como las funciones y atribuciones estatutarias y legales que le son propias a los administradores de la sociedad mercantil con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
A los fines de la ejecución de la presente medida, se comisiona a un juzgado de municipio ejecutor de medidas de esta misma Circunscripción Judicial, a quien se ordena librar despacho de comisión junto con oficio fin de que se traslade a la dirección fiscal de la mencionada Sociedad Mercantil e imponga del presente decreto cautelar. Cúmplase.-
El Juez
Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez
La Secretaria
Abg. Maitrelly Vanessa Arenas
Hora de Emisión: 2:30 PM
Asistente que realizo la actuación: ib
