Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 14 de Marzo de 2012

Exp.2763

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 14 de Marzo de 2012

201° y 152°

I

JUEZ PONENTE DR. JIMAI M.C.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.B., A.A. PUGA ZABALETA y J.M.P.G. en su carácter de Defensores de la ciudadana DENNESYS HOSCARELYS L.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 83 y 99 del Código Penal, el cual fue interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acto conclusivo interpuesto por el Ministerio Público en contra de su representado.

Recibido el expediente en fecha nueve (09) de Diciembre de 2011, se da cuenta a los miembros de esta Alzada de la misma, designándose como ponente a la Jueza S.A., por lo que en fecha 15 de Diciembre de 2011, se procedió a admitir el referido recurso de apelación.

En fecha 16 de Enero de 2012, se llevaron a cabo las rotaciones de los Jueces de Alzada ordenada por la Presidencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se constituyó nuevamente esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, quedando conformada por los Jueces Dra. E.D.M.H. (Presidenta), Dr. C.S.P. y Dr. Jimai M.C..

En fecha 12 de marzo de 2012, se volvió a constituir esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones en virtud del beneficio de jubilación concedida al Dr. C.S.P.; siendo designado el Dr. J.B.U. a los fines de formar parte de esta Alzada quedando conformada por los Jueces: Dra. E.D.M.H. (Presidenta), Dr. J.B.U. y Dr. Jimai M.C. (Ponente), quienes con tal carácter suscriben la presente decisión.

Por lo que encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y nueve (79) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto los Profesionales del Derecho A.A.P.B., A.A. PUGA ZABALETA, y J.M.P.G., en su carácter de Defensores de la ciudadana DENNESYS HOSCARELYS L.R., señalando como argumentos lo siguiente:

Manifiestan los recurrentes en su escrito de apelación, que la no declaratoria de nulidad “…es una injuria grave a los derechos fundamentales…” en cuanto al principio de legalidad, la tutela judicial efectiva y al el debido proceso.

En el capítulo denominado “PRIMERO”, explanan que el motivo principal del recurso de apelación interpuesto es en relación a la negativa del tribunal a quo de acordar la nulidad absoluta de todo el procedimiento a los fines de que se brindara una “PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL” a favor de su defendida. Consideran a su vez, que el Juzgador de la recurrida incurrió en violación de normas Constitucionales así como en inobservancia de doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia probatoria, por lo que traen a colación la sentencia de fecha 31-10-08, N° 1632, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

Consideran los recurrentes, que la Juzgadora a quo no analizó la acusación interpuesta por el Ministerio Público vulnerando el ordenamiento jurídico vigente al no proteger a su defendida de presuntas violaciones de Derechos Constitucionales por parte de la Representante del Ministerio Público, ello por cuanto la acusación presentada no cumple con los requisitos establecidos en la ley. Así mismo, estiman que se materializa una violación flagrante del derecho a la defensa y al principio de legalidad en varias etapas del presente proceso.

Explanan que su defendida, fue llamada a declarar ante la División de Investigación de Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 26 de marzo de 2010, considerando que la entrevista rendida por su defendida no debió haberse efectuado sin la presencia de un abogado de su confianza, así como no se debió haber efectuado prueba manuscrita, ni la toma de huellas dactilares sin haber sido impuesta de sus Derechos Constitucionales, al no constar en autos el consentimiento de la misma en la realización de la prueba grafotécnica, tomando declaración sin imponerla de las formalidades de ley bajo juramento, por lo que consideran que dichas pruebas son nulas de nulidad absoluta no pudiendo ser apreciadas en ningún proceso.

En conclusión, explanan que consideran nulas tanto la muestra manuscrita de fecha 25 de Marzo de 2010, por cuanto no fue impuesta su representada del contenido del artículo 46.3 y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la experticia N° 6, de fecha 22 de abril de 2010, por cuanto las huellas dactilares para la comparación fueron tomadas de la declaración de la misma sin presencia de un abogado.

Es por ello, que solicitan sea declarada la Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio por haber sido promovido con violación total y absoluta del debido proceso, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Tratados Internacionales como son, la Carta Internacional de Derechos Humanos artículos 10 y 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9 numerales 1°, 4°, 14 numeral 3 literal “e”; y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), artículo 8 literal “f”.

Para hacer un resumen detallado de las denuncias realizadas por los abogados defensores, observamos que en su capitulo denominado “…PRIMERO. DE LOS HECHOS”, señalan los que la presente averiguación tiene su inicio en fecha 23 de febrero de 2010, en virtud a denuncia interpuesta por el ciudadano S.M.J., ante la División de Investigaciones de delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde exponen que personas desconocidas hurtaron de las Oficinas del Sindicato de Venevisión, dos chequeras del Banco de Venezuela contentivas cada una con 50 cheques. Sostienen, que de la declaración rendida por su representada “…obtenida con violación del debido proceso…”no se desprende que la misma haya efectuado una actuación para encuadrarla dentro del tipo penal de Estafa, por cuanto en ningún momento obtuvo provecho a través de engaño, ni utilizó artificio o medios capaces para sorprender la buena fe de otro.

En su capítulo denominado “CAPITULO SEGUNDO. PROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA DE ACUERDO A LO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 318 NUMERAL 1° Y 4° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL” , consideran que la representación fiscal no podía acusar a su defendida con los elementos de convicción existentes, violando la transparencia de la Justicia y de la Tutela Judicial efectiva, por lo que se dan los extremos exigidos en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede ser atribuido a su defendida y al no existir razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación.

Sostiene los recurrentes, que la representación fiscal no podía acusar con los elementos de convicción existentes en virtud de que fueron obtenidos de forma ilícita los medios de prueba, por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta el procedimiento. Como “PETITORIO”, solicitan a los Jueces de esta Corte de Apelaciones, que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual negó la declaratoria de nulidad del procedimiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y avalado por la Representación Fiscal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios ochenta y cuatro (84) al noventa (90) de la presente pieza, escrito de contestación al recurso de apelación suscrito por la Profesional del Derecho R.M.D.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Sexta (146°) del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos señala lo siguiente:

Explana la representante Fiscal, que en forma alguna ha sido menoscabado algún derecho a la ciudadana DENESYS HOSCARELYS L.R., sustentando tal argumento conforme a lo establecido en el artículo 309 del texto adjetivo penal, el cual faculta a los órganos de investigación penal cumplir con la finalidad del proceso penal que es la búsqueda de la verdad por medio de las vías jurídicas lo cual se materializó en el presente caso, por cuanto en lo que se tuvo conocimiento de un hecho punible se realizaron citaciones a los principales sospechosos a los fines de que rindieran declaración sobre el conocimiento que tenían de los hechos. Así pues, realizada la investigación, se descartaron las evidencias que no fueran de interés criminalístico y se afirmaron las circunstancias que comprometían la responsabilidad penal para llevarlas al proceso como en efecto se hizo y corroboradas por un juez de Control.

Considera además, que en relación a la presencia de un abogado al momento de la declaración que hiciere la hoy acusada, ciudadana DENESYS HOSCARELYS L.R., la misma no era necesaria en virtud a que se estaba realizando una declaración de carácter investigativo y no se estaba realizando ninguna imputación de un hecho punible, presencia ésta que si se materializó en el acto formal de imputación que fue llevado a cabo en el despacho fiscal. Así mismo, alega que la toma de la firma la cual fue hecha con el consentimiento de la ciudadana, es una práctica cotidiana para la investigación y descarte, no constituyendo una prueba “infamante” que atente contra la dignidad humana, decoro, respeto o pudor.

Señala la representante Fiscal, que al disponer el Ministerio Público de las facultades de investigación en el proceso penal, la defensa también puede invocar lo preceptuado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el Control Judicial y en consecuencia realizar ante el Juez de Control cualquier solicitud si considera que ha sido conculcado algún derecho de su representado o haber interpuesto recurso procesal para salvaguardar los derechos de su defendida, así como proponer al Ministerio Público la realización de cualquier diligencia para esclarecer los hechos, circunstancias éstas que según su criterio no se materializaron pues “…la defensa fue silente ante este aspecto…”.

Así pues, manifiesta que el presente proceso se ha llevado a cabo de forma incólume y transparente, al verificarse el acto de imputación con absoluta garantía, toda vez que ha tenido la oportunidad para esgrimir alegatos de defensa, igualmente se verifico el acto de la audiencia preliminar para debatir cuestiones de derecho y el respectivo pase a juicio que es donde se llevará a cabo el contradictorio. Considera, que los alegatos explanados por los recurrentes referentes a que en el presente proceso penal debe declararse la nulidad absoluta de todo lo actuado, constituyen una “falacia”, pues a su criterio se desprende de actas que el proceso se encuentra blindado de legalidad. Así mismo, en relación a que la acusación fiscal debe ser anulada, considera la representante Fiscal que la misma cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene, que no hubo conculcación de derechos constitucionales en el presente caso, por cuanto al ser su defendida escuchada por ante un Tribunal de Control de garantías, habérsele impuesto de las alternativas a la prosecución del proceso que operan a su favor y habérsele otorgado el derecho de palabra se verificó todo lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 Constitucionales.

Finalmente solicita a estos Juzgadores que el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.B., A.P.Z. y JOHHAN M.P.G., Defensores Privados de las ciudadana DENESYS HOSCARELYS L.R. sea declarado sin lugar, por cuanto no llena los requisitos establecidos por ley para su procedencia.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa al folio treinta y seis (36) al cuarenta y siete (47) de la presente pieza, decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual específicamente al folio cuarenta y cuatro (44) se decidió lo siguiente:

…Omissis…

En relación a lo manifestado por el DR. A.P. en cuanto a la solicitud de nulidad del acto conclusivo, en virtud de una presunta violación ya que la denuncia fue interpuesta en una fecha y la apertura de la investigación fue en otra, no tiene relevancia por que no se establece que el Ministerio Público deba hacerlo de manera inmediata, sin embrago, si se observa que el Ministerio Público presenta la orden de apertura de averiguación penal, y se debe hacer lo conducente, por lo que no considera el tribunal que haya alguna violación y en todo caso la Constitución establece que el Ministerio Público debe ordenar y dirigir la investigación por lo que no podríamos incluir elementos que no estén establecidos, con relación a que la persona debe ser notificada de la investigación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha establecido con carácter vinculante que la persona puede ser sometida a una investigación previa, sin que sea violatorios de derechos constitucionales, por lo tanto el argumento de la persona debe ser notificada pierde peso una vez que la Sala Constitucional señala lo anteriormente mencionado, y si hay alguna violación al ser puesto a la orden del Tribunal cesa cualquier violación por lo que no se considera ese argumento; en relación a la entrevista hay dos elementos importantes, la ciudadana de manera voluntaria accedió y fue notificada previamente, ella asiste en conocimiento de cual era la situación, y la constitución establece que ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento y la ciudadana no opuso resistencia, ella accedió a realizar una diligencia de investigación para lo cual esta facultado los órganos policiales, el defensor manifiesta que acepto el acto para no entrar en discusión con el Ministerio Público, y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia manifiesta que cuando la defensa tiene una posición de desidia, no puede utilizar ese argumento para acreditar violación del derecho a la defensa, la defensa al reconocer el acto surte los efectos aunado al hecho no puede alegar esa falta de diligencia a su favor o como pretexto de violación del derecho a la defensa, en cuanto a la tutela judicial efectiva no se desprende de las actas que exista violación a los aspectos contentivos a la Tutela judicial efectiva, por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada así como los alegatos y las excepciones opuestas por la defensa, ya que se observa el cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Sexta (146°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la ciudadana DENNESYS HOSCARELYS L.R. en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° se admite la acusación en cuanto a la ciudadana DENNESYS HOSCARELYS L.R. por el delito de COOPERADOR en ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos en concordancia con los artículos 83 y 99 ejusdem. SEGUNDO: en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, este tribunal los admite, referido los mismos tanto a los expertos identificados, a los testigos y a las documentales que en el texto del Escrito de Acusación aparecen, por considerar este tribunal que las mismas son lícitas, legales, pertinentes, útiles y necesarias, tal como lo pauta el contenido del los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado toma nota que se plantean varios puntos en el recurso de apelación, siendo el planteamiento central para impugnar la decisión recurrida, que el tribunal de primera instancia negó la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, sometiendo a la imputada a un estado de indefensión ya que al parecer de los recurrentes, se recabaron en la investigación medios de prueba ilícitos por las razones que en el recurso de apelación se exponen.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se infiere de la hermenéutica desarrollada en las normas del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro actual sistema acusatorio se ha estructurado, en una sucesión de fases o etapas por las que debe pasar el juzgamiento criminal de una persona, desde que existen noticias del delito hasta que se dicta sentencia definitivamente firme.

Cada una de estas fases o etapas se ha estructurado y diferenciado de una manera debidamente delimitada, a objeto de establecer individualmente en ellas, una actividad procesal más detenida y especializada que atendiendo al fin, que en objetivamente les ha impuesto la ley, lo que permita garantizar en la mayor medida de lo posible, el acercamiento de la verdad que se determina en la sentencia –verdad procesal-, con la verdad que tuvo lugar al momento de la comisión del delito objeto del proceso –verdad verdadera-; lo cual a su vez permite honrar los conceptos de legalidad y justicia necesarios en el proceso penal.

En este orden de ideas, y a los efectos del thema decidendum, la primera de las fases denominada preparatoria o de investigación, tiene lugar ante la presunta comisión de hechos punibles, que son puestos al conocimiento de los órganos competentes mediante la denuncia, querella o de oficio. Su objetivo fundamental, consiste en ordenar la práctica de todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la efectiva comisión o no del hecho delictivo, sus medios de perpetración, la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes y, en general, la recolección de todos aquellos elementos que permitan determinar la verdad de los hechos, mediante los cuales se va a establecer las bases serias, ciertas y seguras, sobre las cuales va a descansar tanto la inculpación como la exculpación del imputado.

En tal sentido, la ley adjetiva penal en su artículo 280, determina objetivamente su finalidad al señalar que:

Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado o imputada

.

Ahora bien, durante el desarrollo de la investigación, es normal e incluso muy frecuente que el sujeto titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, solicite diligencias de investigación tendentes a descartar o imputar personas que pudieran considerarse involucradas de ser autoras o participes de la comisión de hechos punibles. Acorde con esta afirmación, nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en decisión de fecha 07 de abril de 2003, señaló:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

De manera, que sólo estamos frente a elementos de convicción extraídos de los actos preliminares de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, si sirven para fundar una investigación que conllevaron a admitir la acusación presentada por el Ministerio Público en el presente caso.

La Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Católica A.B. expresa:

… En razón del principio de oficialidad que rige el proceso penal, la investigación debe ser adelantada por órganos del Estado: jueces, Ministerio Público o policía, según el sistema procesal que se acoja. En el caso venezolano, tal principio está consagrado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) norma que expresamente dispone: “Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”.

De ello se deduce que el fiscal del Ministerio Público en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no solo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca; tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de esta fase impide que la actividad investigativa sea dejada en manos de particulares, pues en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. En este sentido la ley procesal penal Venezolana contempla como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público (Art 280) la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado..

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, a decir de DESIMONI: a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conduncentes al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado asi como su condición psicológica; y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y, e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

La determinación de todas esas circunstancias sólo es posible a través de la práctica de diligencias por parte del investigador, en nuestro caso, el Ministerio Público y los órganos de policía de investigaciones penales, como únicas autoridades encargadas de la persecución penal. Sin embargo, el que en esta etapa procesal tenga lugar la realización de esas diligencias no debe llevar la conclusión de que la etapa preparatoria es exclusivamente investigativa, pues como se aprecia de las normas que rigen su desarrollo, en esta fase pueden verificarse medidas de coerción personal y por tanto limitativas de derechos e incluso, excepcionalmente actos de prueba

(Pág. 360 a 361)

De allí, que a criterio de estos jueces, resulta un desatino por parte del recurrente hablar de la ilicitud de los medios de prueba en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar su acto conclusivo y que llevó al Tribunal de Primera Instancia a declarar sin lugar la nulidad solicitada, pues en realidad se trata de elementos de convicción recabados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en ejercicio de sus funciones legales las cuales le permiten al que dirige la investigación formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos para determinar en este caso la calificación jurídica a imputar y posteriormente para la presentación del acto conclusivo.

Al respecto consideramos necesario hacer referencia a la decisión N° 1472, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 11 de Agosto de 2011, en la cual señaló lo siguiente:

Respecto de la orden y dirección de las investigaciones penales, ciertamente el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela afirma lo siguiente:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Asimismo, esta disposición Constitucional fue desarrollada legalmente por el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar como competencia de este organismo: “Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.”

En ese mismo sentido el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como una de las atribuciones que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal “2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;”

De modo que se aprecia que en el marco de una investigación penal el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo que según la ley que lo rige “…al tener conocimiento de la perpetración de un delito deber[á] comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso [12 horas] establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.” (Vid artículo 17 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).

Sin embargo, señala el artículo 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que previo a esta comunicación que debe hacer el cuerpo detectivesco a la representación fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios policiales podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

En este sentido observa esta Alzada, que la nulidad pretendida por el recurrente, tal y como lo indicó la instancia al momento de realizar la declaratoria sin lugar de la misma en la decisión recurrida, señala dos elementos importantes, la ciudadana voluntariamente accedió a la entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y además fue notificada previamente por el mismo órgano policial, aunado a ello las diligencias de investigación realizadas como la prueba grafotécnica y las entrevistas rendidas, se realizaron respetando las garantías del debido proceso, sin coacción y voluntariamente como se observa en las actas suscritas por la misma imputada las cuales corren insertas a los folios doscientos veinticinco (225), y doscientos treinta y nueve (239) al doscientos cuarenta y dos (242) de la pieza N° 2 del expediente original.

Analizando el caso concreto, podemos observar que para los actos de investigación a los que pueden ser citados los investigados, éstos podrán acompañarse de un abogado de confianza quien podrá garantizarle la asesoría necesaria que requiera, o en su defecto como sucedió en el presente caso asistir la persona llamada por el cuerpo policial, voluntariamente y bajo ningún tipo coacción, ya que este procedimiento no afecta el derecho a la defensa del ciudadano al no existir un señalamiento expreso en su contra, caso contrario es asistir sin abogado de confianza al acto de imputación formal ya que nuestra jurisprudencia patria ha sentado reiteradamente que es una violación flagrante a las garantías del debido proceso y derecho a la defensa, pero sería esta última una situación distinta a la planteada en el presente recurso de apelación, por lo que a consideración del tribunal no le asiste la razón a los recurrentes. Así se declara.

Por otra parte, en lo que respecta al argumento, relativo a

que el Fiscal debió aplicar el supuesto del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar observemos lo que establece dicho artículo y para ello tomaremos la decisión 1493, de fecha 16-07-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales en la cual explica lo siguiente:

El Fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido

.

Cabe destacar que la norma contenida en el enunciado normativo citado ordena al Ministerio Público solicitar al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad, cuando concurran las siguientes condiciones: a) que se trate de hechos delictivos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta; b) que el imputado colabore eficazmente con la investigación aportando información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayudando a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcionando información útil para probar la participación de otros imputados; y c) que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

En el marco de este enunciado normativo, debe precisarse que la condición que versa sobre la colaboración del imputado está referida a dar información esencial, dirigida a lograr los siguientes objetivos: a) evitar que continúe el delito o se realicen otros, b) ayudar a esclarecer hechos investigados u otros conexos, y c) proporcionar información útil para probar la participación de otros imputados.

En el caso bajo estudio la sala observa, que los recurrentes no motivan las razones por las cuales formulan esta denuncia, por cuanto en actas no consta que la defensa o la investigada ofreciera acogerse al supuesto especial del principio de oportunidad, o la figura del informante arrepentido instaurado en el articulo 39 del Código Adjetivo Penal, por lo que considera este tribunal colegiado que no le asiste la razón a los recurrentes ya que este argumento nunca fue planteado por alguna de las partes en el proceso, tampoco fue planteado en el recurso como una denuncia concreta, pretendiendo aportarlo en el recurso de apelación de forma aislada.

Por ultimo con respecto a la calificación jurídica acogida por el Tribunal en la Audiencia Preliminar, en la cual el recurrente sugiere que la conducta de su defendida no cumple con el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con los artículos 83 y 99 del Código Penal, consideran quienes aquí deciden que en todo caso es en el Juicio Oral y Publico que las partes tienen la posibilidad de alegar cuanto consideren para su defensa pudiendo el juez optar por advertir una calificación distinta a la admitida en la fase de control por lo que no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.B., A.A. PUGA ZABALETA y J.M.P.G. en su carácter de Defensores de la ciudadana DENNESYS HOSCARELYS L.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 83 y 99 del Código Penal, el cual fue interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acto conclusivo interpuesto por el Ministerio Público en contra de su representado. Y ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.B., A.A. PUGA ZABALETA y J.M.P.G. en su carácter de Defensores de la ciudadana DENNESYS HOSCARELYS L.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 83 y 99 del Código Penal, el cual fue interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acto conclusivo interpuesto por el Ministerio Público en contra de su representado.

SEGUNDO

Se confirma la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DR. J.B.U. DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EDM/JBU/JMC/ICVI.-

EXP. Nro. 2763