Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 20 de Mayo de 2008

Que ingresaron a trabajar como agentes de seguridad y orden publico, al servicio de la Policía del Estado Apure, órgano adscrito al Ejecutivo Regional a partir del 15 de diciembre de 2003, según oficio N° CGPA-D-P-580, de fecha 16/12/2003, y a partir 08 de agosto de 2001 respectivamente, según oficio sin número de fecha 08/08/2001, según se desprende de nombramiento que acompañaron marcados con las letras “B”, “C” y “D”; Segundo: Que a través de los oficios Nros. 068, 069, de fecha 28 de marzo de 2007, y oficio sin número de fecha 29 de marzo de 2007, dirigidos a cada una de los recurrentes, de manera particular, la ciudadana Ingeniero M.G., Directora de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional, les notificó que por medio del Resuelto N° G-04-1, de fecha 10 de enero de 2007, dictado por el Gobernador del Estado Apure, acompañaron marcado con la letra “E”.

Que la función ejercida por los suscritos durante su permanencia en la Comandancia de la Policía del Estado Apure, fue la de Agentes de Seguridad y Orden Público y Cabo Prime en su orden; trabajo este que no pueden ser considerados como cargos que requieran un alto grado de confiabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública, ya que no encuadra dentro de lo señalado en dicha norma como Seguridad de la Nación, ya que dicha calificación, únicamente se les puede dar a los miembros activos de la Fuerzas Armadas Nacionales, quienes son los encargados de velar por la soberanía, independencia, resguardo de orden fronterizo y demás funciones que se señalan en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, ya que el mismo es de carácter meramente de Orden Público.

Que la Administración desnaturalizó la figura del Funcionario Público de Carrera con Estabilidad Laboral, utilizando la remoción del cargo, omitiendo seguir la vía de Ley, pues la norma aplicable a los suscritos recurrentes, es la establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación a las formas del retiro de la Administración Pública, específicamente en el artículo 78 y siguientes del citado texto legal, ya que se desprende claramente que la forma en que se les debió retirar de la Administración Pública, es a través de la figura de la DESTITUCIÓN, si fuere el caso por estar inmensos en alguna de las causales del artículo 86 íbidem, siguiendo el Procedimiento Administrativo previo de estabilidad laboral, obviando el procedimiento de Ley, para simular que dichos retiros de la Administración fue un aparente despido justificado; en consecuencia, al no haberse seguido el procedimiento legal establecido para los funcionarios públicos, dichos actos administrativos de efectos particulares, es NULO de NULIDAD ABSOLUTA, y así expresamente solicitaron los recurrentes que sea declarado.

Finalmente solicito:

Que de conformidad con lo establecido en los artículos y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recurrieron ante este Juzgado Superior, para demandar la Declaratoria Jurisdiccional de la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares, contentivo del Decreto signado con el N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, suscrito por el ciudadano Abg. N.M.Y., en su condición de Gobernador del Estado Apure (E), en donde se les removieron del cargo de Agentes de Seguridad y Orden Público y Cabo Primero en su orden; adscrito a la Comandancia de la Policía del Estado Apure, y en consecuencia de la declaratoria de NULIDAD del citado acto administrativo, sean reincorporados al sitio habitual de trabajo, como Agentes de Seguridad y Orden Público y Cabo Primero respectivamente, adscrito a la Comandancia de la Policía del Estado Apure, solicitaron además el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de que fueron excluidos de nómina a partir del 15 de Marzo de 2007, que sean calculados tomando como base el último de ellos recibido por el suscrito con sus respectivos aumentos y bonificación laboral, (cesta ticket entre otros), e igualmente el pago de los intereses moratorios los cuales solicitaron sean calculados a través de experticia complementaria del fallo; condenándose en costas y los demás pronunciamiento a que haya lugar.

DEL PROCEDIMIENTO:

En fecha 25 de Septiembre de 2007, este Juzgado Superior admitió el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el ESTADO APURE. Y se libraron las respectivas Notificaciones de Ley.

En fecha 16 de octubre de 2007, comparecieron por ante este Juzgado Superior, los ciudadanos L.R.B., P.M.J.L.C. y E.A.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.195.056, 13.639.317 y 12.857.515, respectivamente, debidamente asistido por el abogado J.R.P.R., titular de la cédula de identidad N° 9.590. 561, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.126, mediante la cual le concedieron Poder Apud-Acta a los abogados J.R.P.R. y R.N.M.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.590.561 y 4.669.409, e inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 46.126 y 107.987, con la finalidad de representar a los mencionados ciudadanos en la presente querella contentiva de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares, incoado en contra el Estado Apure.

En fecha 11 de marzo de 2008, por cuanto se encontraba vencido el lapso a que se refiere el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la parte querellada, el Estado Apure, diera contestación a la demanda, medio procesal del cual no hizo uso, en consecuencia, este Juzgado Superior, fijó el cuarto día de despacho siguientes, para que tuviera lugar la audiencia preliminar todo de conformidad con el artículo en comento.

En fecha 18 de marzo de 2008, siendo la oportunidad previamente fijada para que tuviera lugar la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto al que compareció el abogado J.R.P.R. venezolano mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.126, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos L.R.B., P.M.J.l.C. y E.A.B.P., se le concedió el derecho de palabra y expuso: Ratificó la acción propuesta en el libelo de la demanda, y consignó en ese mismo acto escrito dirigido a la ciudadana Procuradora General del Estado Apure, donde se solicita la incorporación de los aludidos funcionarios policiales, a los fines de no causarle mayor daño al patrimonio del Estado Apure, anexándole al mismo, oficio emanado de la Procuraduría General del Estado Apure, dirigido a la Ing. M.G., Jefe de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado Apure, así como también copia del oficio N° 1525, de fecha 25 de noviembre de 2007, mediante el cual se acordó el ingreso a la nómina de personal de la Policía del Estado, de los funcionarios policiales, partes demandantes en el presente juicio. Seguidamente el Tribunal dejó constancia que la parte querellada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. En ese Estado, este Juzgado Superior, declaró trabada la litis y ordenó la apertura del lapso probatorio, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De Las Pruebas Presentada por la parte querellante: En fecha 07 de abril de 2008, el abogado J.R.P.R., venezolano mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 46.126, promovió las siguientes pruebas:

CAPITULO I, Prueba Documental: Primero: Promovemos Decreto DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, emitido por el Gobernador encargado N.M.Y., inserto a (folios 6 y 7), acto administrativo en el cual se remueve a nuestro mandantes, L.R.B., P.M.J.l.C. y E.A.B.P., ampliamente identificados a los autos. La pertinencia y utilidad de la prueba, esta referida a demostrar: Que dicho acto administrativo fueron Removidos ilegítimamente de los cargos que desempeñaba a nuestros mandantes de Agentes de Seguridad y Orden Público adscrito a la Comandancia de Policía del Estado Apure; Segundo: Promovemos a los (folios 8, 9 y 10), oficios signados con el N° CGPA-DP-580-1 y oficio sin número de fecha 08 de agosto de 2001, en que se designan nuestro mandantes como Agentes de Seguridad y Orden Público; La pertinencia y utilidad de la Prueba, está referida a demostrar: Que nuestros mandantes fueron designados Agentes de Seguridad y Orden Público como tal, y no son funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino funcionarios de carrera, y a los efectos de su destitución, debe aperturarse en dado caso un procedimiento administrativo para tal fin; Tercero: Promovemos a los (folios 11 y 12), Decreto donde se corrige por parte del Estado, la remoción de nuestros representados, en virtud que el decreto antes señalado fue elaborado con defectos de forma, tal como fue errores en los números de cédulas de identidad de nuestros mandantes; la pertinencia y utilidad de dicha prueba es demostrar que la administración ratificó a través de un segundo acto administrativo la remoción de nuestros mandantes up supra identificados; Cuarto: Promovimos oficios números 068, de fecha 28 de marzo de 2007; N° 069, de fecha 28 de marzo de 2007 y oficio sin número de fecha 29 de marzo de 2007, insertos a los (folios 13, 14 y 15) donde notifican a nuestros mandantes de manera personal que fueron removidos de sus respectivos cargos de Agentes de Seguridad y Orden Público. La pertinencia y utilidad de esta prueba: es demostrar que efectivamente nuestros mandantes fueron removidos de sus cargos y se les notificó personalmente en las fechas up supra señaladas; Quinto: Promovemos a los (folios 16 al 25), Recurso de Reconsideración que interpusieron nuestros mandantes en fecha 20 de abril de 2007, por ante el Despacho del Gobernador del Estado Apure, a los efectos de agotar la vía administrativa, y en el que solicitaron la Revocatoria del Acto Administrativo que ordenó su remoción, sin que se obtuviera respuesta alguna de la administración; La Pertinencia y utilidad de esta prueba: 1) es demostrar que efectivamente nuestros mandantes agotaron la vía administrativa, a través del Recurso de Reconsideración sin que obtuvieran respuesta alguna y en consecuencia agotar la vía jurisdiccional; Sexto: Promovemos recurso administrativo que se interpuso por ante la Procuraduría General del Estado Apure, inserto al 8folio 41), en virtud que para esa fecha ya existía pronunciamiento de este honorable Tribunal respecto a querellas incoadas por Agentes de la Policía que habían sido removidos de sus cargos en virtud del presente decreto DG-04 de fecha 10 de enero de 2007, y este Tribunal había acordado su Nulidad y en consecuencia debían reincorporarlos a sus cargos respectivos y cancelarles sus derechos laborales consiguientes; La pertinencia y utilidad de esta prueba: es demostrar que se interpuso un derecho administrativo por ante la Procuraduría a los efectos de ponerle fin al proceso judicial al fin de no causarle un mal mayor al patrimonio del Estado, en virtud de la existencia de sentencia definitiva, en el que este Tribunal este Honorable había decretado la Nulidad del Acto Administrativo que dio origen a la Remoción de nuestros representados; Séptimo: Promovemos oficio N° 1128-07 de fecha 12 de noviembre de 2007, inserto al (folio 42), emitido por la Procuraduría General del Estado Apure a la Secretaría de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional, donde recomienda reincorporar a sus respectivos cargos de nuestros mandantes up supra identificados: la pertinencia y utilidad de esta prueba: es demostrar que el Estado a través de la Procuraduría, es decir su representante legal, reconoció que el derecho de nuestros mandantes fue violentado a través del decreto que se pide su nulidad y en consecuencia recomienda que procedan a la reincorporación respectiva de nuestros mandantes; Octavo: Promovemos oficio N° 1.525 de fecha 25 de noviembre de 2007, emitido por la Secretaria de Recursos Humanos, dirigido al Comandante de la Policía del Estado Apure, para que reingrese a sus cargos de Agentes de Seguridad y Orden Público a los funcionarios policiales, entre ellos nuestros mandantes plenamente identificados en los renglones 8, 9 y 10 del mencionado oficio; la pertinencia y utilidad de esta prueba: es demostrar que la administración reconoció que efectivamente el decreto emitido por el Ejecutivo Regional esta viciado de Nulidad y en consecuencia procedió a reincorporar a todos los funcionarios que fueron objeto de dicho acto administrativo promulgado por el Gobernador encargado.

En fecha 07 de abril de 2008, este Juzgado Superior, respecto al escrito de prueba presentado por el apoderado judicial de la parte querellante, consideró que en fecha 18 de marzo de 2008, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en dicha oportunidad se aperturó el lapso a prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eiusdem; y a los fines de determinar si dicho escrito de prueba fue presentado dentro del lapso establecido en la Ley, se realizó un computo determinándose que el mencionado escrito de promoción de pruebas fue presentado de forma extemporáneo, y así lo declaró este Tribunal.

Por auto de fecha 17 de abril de 2008, se fijó la oportunidad, para que se llevara a cabo la audiencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función pública, acto este celebrado en fecha veintidós (22) de abril del 2008, siendo las 11:00 a.m., oportunidad previamente fijada por este Tribunal para que tenga lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, en el presente juicio de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, interpuesto por los ciudadanos L.R.B., P.M.J.L.C. y E.A.B.P., titulares de la cédula de identidad Nros. 8.195.056, 13.639.317 y 12.857.515, respectivamente, debidamente representados por el abogado en ejercicio J.R.P.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 46.126, en contra EL ESTADO APURE. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el abogado M.B., venezolano mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 123.474, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Apure. Se dejó constancia que el la parte querellante no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Tomó la palabra la jueza para dar apertura al acto. En este estado, el tribunal declara abierto el acto, en tal sentido se le otorgó el derecho de palabra a la parte querellada en la cual se le informó que tenia diez (10) minutos para exponer sus alegatos y expuso: “Solicitó ha este Juzgado Superior, declare la inadmisibilidad de la presente querella, por cuanto considero que transcurrió el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Así mismo consigno en este mismo acto Poder Apud-Acta otorgado por la ciudadana A.D.E.C., en su carácter de Directora General de la Procuraduría General del Estado Apure”. En este estado, el Tribunal se reservó el lapso de 05 días de despacho para dictar el fallo correspondiente de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 30 de abril de 2008, estando dentro del lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, este Juzgado Superior, declaró Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares, dictado por el Gobernador (E) del Estado Apure.-

De las Pruebas: Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato, del Decreto N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, mediante el cual, Remueve a los demandantes, del cargo que venían desempeñando, el cual riela a los folios 06 y 07. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Motivación Para Decidir: Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

El presente caso versa sobre el recurso interpuesto por los ciudadanos: L.R.B., P.M.J.L.C. y E.A.B.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 8.195.056, 13.639.317 y 12.857.515, respectivamente, debidamente representados por los abogados en ejercicios J.R.P.R. y R.N.M.T., venezolanos mayores de edad, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 46.126 Y 107.987, en contra del ESTADO APURE.- alegan los representantes legales de los querellantes que en el caso que nos ocupa el acto que se ataca mediante la querella que consta de los autos, en efecto presenta elementos que hacen al acto mismo nulo de toda nulidad, por cuanto fue generado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y fundamentado en falso supuesto tal como esta contenido en el considerando del acto; así pues, a mi representado no se le aperturo el procedimiento disciplinario administrativo, si no que se les remueve de la función pública por que fueron considerados de simple nombramiento y remisión por ser Agente de Seguridad de Estado, en ese sentido debo destacar, que Seguridad de Estado, es un concepto distinto hacer funcionarios Policial.

Así pues, consta a los folios once y doce (06 y 07), acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial el cual quien juzga se permite parcialmente transcribir:

Dr. N.J.M.Y.

Gobernador Del Estado Apure (E)

En uso de la atribuciones Constitucionales y legales que le confieren los Artículos 159 y 160 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 111 numeral 19 de la Constitución del Estado Apure, el articulo 6 numeral 1 de la Ley de Policía del Estado Apure, el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y Decreto Nº G-03 de fecha 10/01/06.

Considerando:

Que se ha decidido realizar la depuración en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, a fin de garantizar a la Ciudadanía una seguridad estable con funcionarios capacitados para ejercer funciones de Orden Publico y Seguridad Social.

Considerando:

Que los funcionarios que se mencionan a continuación, han incurrido en diversas faltas graves que van en contra de la moral y buenas costumbres de la institución. (Subrayado del Tribunal).

DECRETA:

Articulo 1º.- SE REMUEVEN, a partir del 10/01/07 de los cargos en las jerarquías señaladas, a los funcionarios policiales que se mencionan a continuación: ………………….. Omisis.

Así pues, debe esta Sentenciadora aclarar que no consta en autos expediente administrativo, a tal en efecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 0487 de fecha 23 de febrero de 2.006, señaló:

“Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:

el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión la parte accionante”.

(omissis)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)”.

Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, se advierte que la constancia en autos que motivaron la decisión en el acto recurrido, resultan indispensables a los fines de comprobar la alegada violación del debido proceso, y en general, la sujeción a derecho de dicho proveimiento; y si bien de ordinario correspondería al particular aportar las pruebas necesarias y los elementos que constituyan el fundamento de sus alegatos, a fin de poder desvirtuar la apreciación de la Administración, cuando se trata del expediente administrativo esta carga probatoria se invierte, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicho instrumento a juicio, por lo que la carga la tiene la Administración y el incumplimiento por parte de ésta en incorporar al expediente judicial los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.

En el caso concreto se trata de una declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, mediante el cual fueron REMOVIDOS DE LOS CARGOS, que venían desempeñando.

En este sentido es oportuno resaltar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La Constitución de 1.999, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

Alega la administración en el Decreto N° DG-04, antes transcrito, entre otros artículo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica el cual expresa lo siguiente:”Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o veciministras, de los directores o directoras o sus equivalentes…”.

Ahora bien, se observa que la Administración fundamentó la decisión de remover a los querellantes, entre otros artículos, en el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y entre ellos aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado.

El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)”.

Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de “seguridad de estado”, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que:

Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.

De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza.

De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución Estadal de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

La Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

“(...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.

En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como “todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores’.

Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.

La defensa de la Nación es un deber que incumbe a todos los venezolanos y, en particular, a cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional, según lo dispone en su artículo 1º la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa Nacional promulgada el 26 de agosto de 1976, la cual en su artículo 5º establece que el Presidente de la República ‘es la más alta autoridad en todo lo relacionado con la seguridad y defensa de la Nación’. Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo. Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia. En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos.

En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como “una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.

En igual sentido se pronunció la misma Sala en fecha 3 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978. Todo esto se produjo bajo la vigencia de la ley de Carrera Administrativa, que como quedó anotado, establecía que los cuerpos de seguridad del estado quedaban exceptuados de la aplicación de la citada Ley de Carrera Administrativa.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase “cuerpos de seguridad del estado”, y en su lugar, estableció que se “consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado.”

De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978.

Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado.

Al efecto se tiene que la noción de “policía” ha evolucionado desde su concepción en la antigua Grecia, pasando por el “Estado Absoluto”, “Estado de Policía” hasta el actual “Estado de Derecho”, en el cual las actuaciones de este se encuentran limitadas sobre la base fundamental del principio de la división de poderes y el imperio de la Ley. Dentro de esta evolución del concepto, la actividad de policía ha debido limitarse a la actividad desarrollada concretamente por determinada organización administrativa para la prevención y defensa frente a peligros para la seguridad y el orden público, que implica para el Estado, la protección tanto interna como externa, del orden constituido.

Dentro de estas actividades que delinean la actividad administrativa de policía debe resaltarse la actividad de seguridad y de orden público que despliegan los cuerpos policiales, correspondiendo destacar, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia existente entre conceptos que pueden ser similares e incluso confundirse, como lo son el de seguridad de estado y el de seguridad ciudadana, indicando al efecto que:

“Debe indicarse que la noción de “Seguridad de Estado”, abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de seguridad ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como:

…el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades

, estableciendo en su artículo 2, cuales órganos tienen competencia en seguridad ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado, las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, el cuerpo de bomberos y administración de emergencias de carácter civil; y la organización de protección civil y administración de desastre.

De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones específicas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de seguridad y de orden público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno.

Dicho lo anterior, a consideración de este Juzgado, la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, como cuando quedó expresado ello no es así; al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado. Así se decide.

De manera que al haber sido dictado el acto administrativo de remoción del querellante en base a la consideración de la Administración de que este ostentaba el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando como quedó demostrado ello no es así, el acto de remoción debe ser declarado nulo; sin embargo, debe señalar el Tribunal que toda vez que la administración partió del supuesto de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no debía tramitar procedimiento administrativo previo, razón por la cual debe rechazarte el alegato expuesto por la parte actora referido a la nulidad del acto por no seguirse el procedimiento establecido. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción de los querellantes se ordena su reincorporación a los cargos que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía que ostentaba cada uno de los querellantes, pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.

En cuanto a lo alegado por los representantes legales de los querellantes, resalta esta sentenciadora que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción de los recurrentes del ente querellado, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, y toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su remoción hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de estos. Así se declara.

Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros policiales de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente Con Lugar el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por los ciudadanos: L.R.B., P.M.J.L.C. y E.A.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.195.056, 13.639.317 y 12.857.515, en contra el ESTADO APURE.-

La reincorporación a los cargos que venían desempeñando, es decir al cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía que ostentaban los querellantes ciudadanos: L.R.B., P.M.J.L.C. y E.A.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.195.056, 13.639.317 y 12.857.515, en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure.-

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, entendiéndose aquellos pagos que no exijan el cumplimiento efectivo del trabajo.

El pago de beneficios contractuales que le corresponda derivados de la Contratación Colectiva de Trabajo, tales como primas, compensaciones y cualquier otra remuneración dejados de percibir en desempeño de sus cargos.

Publíquese, Regístrese, Cópiese y Notifíquese al Procurador General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los veinte (20) días del mes de Mayo de dos mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Titular;

Dra. M.G.S..

La Secretaria del Tribunal,

I.F..

Seguidamente siendo las 02:40 p.m., se publico la anterior decisión.-

La Secretaria del Tribunal,

I.F..

Exp. N° 2.918.-

MGS/if/doug.-