Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 4 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 4 de noviembre de 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº 2674-2009 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.B.K., en su carácter de defensora del ciudadano A.K., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual “… NIEGA EL LEVANTAMIENTO DE LAS (sic) MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES propiedad del ciudadano Adrian Kupferschmid…”, así como la decisión que acordó “…la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público…” visto el escrito consignado por la defensa del ciudadano A.K. de fecha 22 de mayo del presente año, donde se alega la prescripción de la acción penal.

En fecha 28 de octubre de 2009, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.B.K., en su carácter de defensora del ciudadano A.K., en contra la decisión dictada por al Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 30 de septiembre de 2009, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, la cual obra inserta desde el folio 2 al folio 30 del presente cuaderno especial, haciendo las siguientes consideraciones:

Omissis.

Por todo los antes expuesto este Tribunal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es Negar el LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES propiedad del ciudadano A.K.… decretada en fecha 10 de diciembre de 1997, por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con sede en la ciudad de Caracas, al considerar que el referido ciudadano se encuentra incurso en una investigación por la comisión del ilícito penal de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1 del Código Penal vigente para la época en que sucedieron los hechos y en consecuencia se ordena Oficiar a la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, para su distribución a los diferentes Registros y Notarías del País, a los fines de estampar la nota marginal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al escrito consignado por la Defensa del ciudadano A.K. de fecha 22 de Mayo del presente año, quien aquí decide considera que aun cuando la prescripción alegada es de orden público al orientarse la investigación a hechos en los cuales se ven involucrados bienes del estado, lo procedente y ajustado a derecho es ordenar la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía Para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio a cargo de la Abogada A.R., a los fines de que proceda conforme a derecho.

DECISIÓN

Sobre la base de lo antes expuesto este Juzgado… NIEGA EL LEVANTAMIENTO DE LAS (sic) MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES propiedad del ciudadano A.K.… decretada en fecha 10 de diciembre de 1997, por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con sede en la ciudad de Caracas, al considerar que el referido ciudadano se encuentra incurso en una investigación por la comisión del ilícito penal de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado e el artículo 464 ordinal 1 del Código Peal vigente para la época en que sucedieron los hechos y en consecuencia se ordena Oficiar a la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, para su distribución a los diferentes Registros y Notarías del País, a los fines de estampar la nota marginal correspondiente, así mismo se ordena la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía Para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público…

.

-II-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto al recurso de apelación cursante en el presente cuaderno de incidencia la defensa del ciudadano A.K., argumentó en dicho escrito, lo que de seguidas se transcribe:

Omissis.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 30 de septiembre de 2009…

Omissis.

DE LOS VICIOS DE SILENCIO Y FALTA DE MOTIVACIÓN

Denuncio la falta de motivación de la decisión apelada en relación al pronunciamiento de la excepción opuesta a la persecución penal con fundamento de la extinción de la acción penal por prescripción, judicial y ordinaria.

Efectivamente, cuando se solicitó al Tribunal de la recurrida la declaratoria de prescripción y la consecuente extinción de la acción penal, la recurrida ha debido analizar, pormenorizadamente, el porqué decidió enviar las actuaciones al Ministerio Público para que procediera conforme a derecho. Por el contrario, la decisión se limitó a señalar que, por cuanto se orientaba la investigación a hechos en los cuales se ven involucrados bienes del Estado, lo procedente era remitir las actuaciones al Ministerio Público.

Esta escuálida argumentación en forma alguna puede tildarse de motivación de la decisión, y se estima que poco puede señalarse para hacer resaltar lo que se encuentra a la vista de la Corte de Apelaciones. Sin perjuicio de considerar que la jueza de la recurrida decidió inobservando las formas y los lapsos procesales contraviniendo el contenido de los artículos 6 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, lo más grave es el hecho de que la recurrida nada decidió en relación al pedimento de declaratoria de prescripción, es decir, no declaró con o sin lugar la solicitud de esta defensa.

Los órganos de administración de justicia están al servicio del administrado, y éstos merecen respuestas idóneas de parte de aquellos, no tanto por razones de cortesía –que deberían bastar-, sino por razones legales. Las decisiones judiciales se integran de tres partes, la parte narrativa, la parte motiva y la parte dispositiva. En cuanto al pedimento de extinción de la acción penal planteado por esta defensa, la decisión recurrida sólo expone…

Omissis.

Este párrafo concentra toda la atención que el Tribunal de la recurrida dio al pedimento de extinción de la acción penal por prescripción, pues en ninguna de sus 29 páginas –excepción hecha a este párrafo- se observa, ni siquiera tangencialmente, alguna referencia hecha al tema de la prescripción de la acción penal.

Esto nos lleva a concluir que el Tribunal de la recurrida consideró ese párrafo como suficiente para agotar las partes narrativa, motiva y dispositiva que debe respetar cualquier decisión que pretenda serlo.

Todo lo anterior evidencia, no sólo la falta de motivación de la decisión, sino la carencia de decisión misma, pues la recurrida no declara con o sin lugar el pedimento de prescripción; no señala si está o no ajustado a derecho; no expone las razones que lo llevan a no tomar ninguna decisión alguna, y ello hace procedente el presente recurso de apelación.

Permítaseme a continuación hacer unas breves notas en relación a la verificación de la prescripción ordinaria, así como también la extraordinaria, para, seguidamente y por último, hacer unas reflexiones en relación a la no imprescriptibilidad de la acción para perseguir a mi defendido por los hecho objeto del presente proceso.

De la prescripción ordinaria. En fecha 22 de mayo de 2009, esta defensa solicitó el sobreseimiento de la causa por encontrarse extinguida la acción penal debido al transcurso del tiempo que verificó la prescripción a favor del imputado.

Efectivamente, trece años y tres días antes de dictarse la decisión recurrida precisamente el día 27 de septiembre de 1996, se dio inicio al presente proceso penal, en el cual se ha imputado a mi defendido el delito de estafa agravada… para el momento en que se dicen ocurridos los hechos.

Es de acotar que el señalado hecho punible tiene prevista una pena de prisión de dos a seis años, es decir, de cuatro años de prisión en su término medio.

La acción para perseguir este delito, dada la pena prevista por sus autores, goza de un lapso de prescripción ordinaria que, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 108 del Código Penal vigente para el momento en que se dieron ocurridos los hechos, dura cinco años. Esto quiere decir que el Estado, como titular de la acción penal, goza de cinco años para perseguir a quienes considere autores de este hecho punible, lapso a cuyo términos se considerará prescrita y extinguida la acción penal.

Omissis.

Es el caso que, hace poco más de trece años se inició el presente proceso penal contra mi defendido, al cual se ha visto cometido durante un cuarta parte de su vida, sin que autoridad alguna haya decretado la prescripción de la acción penal, a pesar de tratarse la prescripción de una institución de orden público que debe declararse de oficio.

De la prescripción judicial. Nuestra legislación penal sustantiva consagrada una institución que no es frecuente en el derecho comparado y que tiene sus raíces en las más duras dictaduras que ha sufrido nuestro país. La prescripción judicial o extraordinaria opera en beneficio del imputado que ha estado perseguido penalmente durante un tiempo que se estima excesivo por el legislador, y se justifica en la seguridad jurídica que se pone en riesgo al someter a procesos penales excesivamente largos que hagan ineficiente los fines de prevención especial y general de la pena, así como también la probabilidad de que los medios probatorios, por el transcurso del tiempo, se pierdan.

Dispone nuestra legislación penal (vigente a la fecha en que se dicen ocurridos los hechos)…

Esta disposición penal supone que, para el caso de mi defendido, dado que el tiempo de prescripción ordinaria es de cinco años, si el juicio se prolongare por siete años y seis meses, opera la prescripción de la acción penal.

A este respecto me permitiré comentar dos elementos que pueden resultar de interés para el presente caso. El primero tiene que ver con la palabra “juicio” a que se refiere la disposición que consagra la prescripción judicial, y el segundo con la expresión “sin culpa del reo.”

En cuanto a qué debe entenderse por “juicio” a los efectos del transcurso del lapso de prescripción judicial, es bien sabido que la materia penal goza de unos principios de interpretación legalmente estipulados, según los cuales cualquier interpretación de norma penal alguna debe realizarse, según los cuales cualquier interpretación de norma penal debe realizarse pro reo, es decir, a favor del imputado. En ese sentido, la palabra juicio a que hace referencia el artículo 110 del Código Penal vigente para el momento en que se dicen cometidos los hechos, debe interpretarse en su sentido más amplio, es decir, desde el inicio de la investigación. Darle un sentido restringido a la palabra juicio, y asimilarle a debate oral y público, exclusivamente, sería hacer materialmente inaplicable la institución de la prescripción judicial, más aun cuando sabemos que los debates orales y públicos, según las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, debe durar un solo día, y si ello no es posible, cuantos días continuos sean necesarios

En segundo lugar, cuando la disposición penal sustantiva de la prescripción judicial hace referencia a que la prolongación del juicio sea “sin culpa del reo”, se dirige, exclusivamente, a aquellas maniobras procesales del imputado destinadas a retrasar el proceso penal, tales como la fuga, o las inasistencias injustificadas a los actos procesales; pero ¿podrá decirse seriamente que el juicio se prolongó por culpa del reo cuando éste desconocía su existencia?

En nuestro caso, mi defendido jamás fue impuesto por las autoridades de persecución penal de alguna solicitud en su contra, por el contrario, siempre mantuvo sus actividades personales en la más estricta normalidad si que funcionario público alguno lo impusiera de su obligación de presentarse ante las autoridades de persecución penal.

Esta ineficiencia del aparato judicial jamás podrá serle imputada a mi defendido en su perjuicio para argumentar su culpa en la prolongación del proceso penal, el cual hubiese sido mucho más breve, sin lugar a dudas, de haber sido impuesto de su obligación procesal de acudir ante las autoridades de persecución penal; obligación que, por demás, ha demostrado estar dispuesto a cumplir a cabalidad.

De esta manera se puede ver que; desde el inicio del juicio en contra de mi defendido, es decir, desde el 27 de septiembre de 1996, hasta la presente fecha, han transcurrido poco más de trece años, lapso que supera con creces el de siete años y seis meses que es necesario para que opere la prescripción judicial a favor.

En este sentido tenemos que, en el artículo 108 se establecen los lapsos de prescripción legal u ordinaria de la acción, en el artículo 109 el comienzo de la prescripción y en el artículo 110, todos del Código Penal, la interrupción de la prescripción de la acción penal y la prescripción judicial, procesal o extraordinaria. Tal y como lo señala la Sala Penal de nuestro más alto Tribunal de la República en su sentencia de fecha 08 de agosto de 2008, en la causa signada con el Nº Exp. Nº AA30-P-2007-000474, con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares.

Por lo que si hace hacemos el cómputo a que hacen referencia los artículos anteriores, tenemos que:

No debemos ignorar que las formas procesales constituyen las mínimas garantías de cumplimiento y respeto de los derechos y principios que gobiernan las relaciones de las partes con el Estado, de este con aquellas y de las partes entre sí, en el complejo, dinámico, transparente y democrático entrecruce de intereses dentro de la escritura procesal; y es así como los órganos Jurisdiccionales y el Ministerio Público deben observar, como garantes de la legalidad, que sean cumplidos todos los principios procesales, derechos y garantías constitucionales concernientes al debido proceso y al imputado.

En consecuencia, el derecho penal venezolano está circunscrito por los principios democráticos y republicanos de gobierno, basados, a su vez, en los clásicos preceptos de libertad e igualdad que impregnan los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que, por disposición expresa del mismo constituyente, integran el Derecho de la Constitución. A partir de aquellos principios, se hace absolutamente imprescindible limitar ese poder normativo de creación de disposiciones penales no solo a los casos estrictamente necesarios y previamente definidos para la conservación del orden social (pues no hacerlo implicaría la adopción de modelos totalitarios supresores de la libertad) sino también regular la pervivencia de ese poder del Estado de coartar los derechos fundamentales de los ciudadanos, para que no sea irrestricto en el tiempo.

Es importante destacar que la Sala Constitucional, en sentencia número 140 del nueve de febrero de 2001…

Omissis.

Como esta defensa lo ha advertido, de una simple lectura de las actas que conforman la presente investigación, se puede observar a todas luces, que estamos en presencia de una de las causales por excelencia de extinción de la acción penal, como lo es la prescripción, e indudablemente obstáculo para el ejercicio de la acción penal, tal como lo consagran los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal vigente a la fecha en que se dicen cometidos los hechos, en concordancia con los artículos 28 numeral 5, 48 numeral 8, 33 numeral 4, y 318 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, analizado como ha sido en el presente caso, es evidente que la prescripción, previstas en los ya citados artículos del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, ha operado la prescripción ordinaria y extraordinaria, por lo que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, dicte el sobreseimiento de la presente causa por prescripción de la acción penal.

Irretroactividad de las normas que hacen imprescriptible la acción penal para perseguir delitos contra el patrimonio público. Esta defensa tiene presente que, desde el año 1999, más precisamente desde la publicación de la Carta Magna que hoy nos rige, y según su artículo 271, las acciones judiciales que persigan sancionar delito contra el patrimonio público o prescriben. A este respecto, permítaseme señalar algunas consideraciones sobre la inaplicabilidad, para el presente caso, de la novedosa e irretroactiva figura de la imprescriptibilidad de acciones penales.

La institución de la prescripción de la acción penal es de estricto orden sustantivo, en el cual encuentra su fundamento y razón. Es función propia de cualquier Estado la prevención del delito como hecho socialmente dañoso. Con este fin, se construye toda una red de tipos penales, penas y procedimientos que tienen por finalidad el disuadir a lo potenciales delincuentes, y a los reincidentes, de incurrir en conductas que el órgano legislador, en representación directa y proporcional de la sociedad, considera inaceptables en el marco de una convivencia social sana, pacífica y democrática.

Para ello, amenaza a cada integrante de la sociedad misma con la aplicación de una sanción que llame a la reflexión a toda la colectividad sobre la convivencia personal, o no, de incurrir en esas mismas conductas. Por esta razón, entre algunas otras, se ha justificado la sanción penal con los llamados fines preventivos especiales y fines preventivos generales.

El fin preventivo especial de la pena es el que tiene por objeto el disuadir al delincuente de volver a incurrir en un hecho punible, todo mediante la aplicación de la sanción previamente establecida los delitos por él cometidos.

Omissis.

En el caso que nos ocupa, la norma que dispone la imprescriptibilidad de las acciones para perseguir los delitos contra la cosa pública debe ser considerada una disposición penal sustantiva, y, por lo tanto, irretroactiva, dado su claro matiz de menos favorable al reo, frente a la capacidad de gozar de la prescripción de la acción penal.

Omissis.

PETITORIO

Es por todo lo anterior, y dada la manifiesta inmotivación de la recurrida, aunada a su absolución de la instancia, que solicito a la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la presente apelación, declare con lugar el presente recurso, con fundamento en el artículo 48, numeral 8, que dispone que la prescripción extingue la acción penal, en concordancia con el artículo 28, numeral 5, que establece la excepción oponible a la persecución penal, y al artículo 33, numeral 4, que ordena el sobreseimiento de la causa, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia: (i) declare prescrita la acción penal contra A.K., por el delito de Estafa Agravada; (ii) declare extinta la acción penal contra A.K. por el delito de Estafa Agravada; y y (iii) decrete el sobreseimiento por extinción de la acción penal a favor de A.K., en consecuencia de ello, el levantamiento de las medidas de prohibición de enajenar y grabar.

- III –

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por la abogada D.S., dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa del sub iudice, a la luz de lo consagrado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual es del siguiente tenor:

Omissis.

Es así como, honorables magistrados, se evidencia que efectivamente el punto central no es verificar si el transcurso de tiempo ha operado para materializar la prescripción de la acción penal, por el contrario, la defensa al interponer excepciones por ante el Tribunal Aquo, lo procedente conforme Derecho por parte de éste Órgano Jurisdiccional, era dar el tramite legal previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por mandato legal ese era el deber procesal de lo requerido por la defensa.

Es por tal motivo, que esta Representación Fiscal, advierte a este Órgano Colegiado la flagrante violación del principio de legalidad, del debido proceso y del derecho a la defensa del Ministerio Público al emitirse pronunciamiento por parte del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control… en fecha 30 de septiembre de 2009, donde interpone excepciones, sin realizar la debida y legal notificación al Ministerio Público para dar contestación a lo solicitado por la defensa, y posteriormente de ser el caso, convocar a la audiencia oral para debatir, conforme a lo estatuido en el artículo 29 ejusdem. El tribunal A quo al realizar referencia del señalado escrito, en la decisión, desconoce que a los efectos legales, a juicio de quien suscribe, viola los principios antes indicados.

En segundo lugar, la defensa al pretender ejercer un recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 30-09-2009 por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control… alegando la falta de motivación en la decisión, obvia, a juicio de esta Representación Fiscal, que por mandato de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal… Sala 10… según decisión emitida en fecha 09 de diciembre de 2008, solo debía dictarse nueva decisión con prescindencia del vicio de inmotivación señalado por la Sala, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Tercero Instancia en lo Penal en funciones de Control… mediante la cual se declaró la nulidad de las medidas de prohibió de enajenar y gravar decretadas en contra de su defendido ciudadano A.K., en fecha 10 de diciembre de 1997 y 09 de abril de 1999 por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo penal y de salvaguarda del Patrimonio Público… siendo evidente que el tenor de la decisión del órgano colegiado fue retrotraer el proceso a nivel de que un Tribunal en función de Control dictara una nueva decisión con prescindencia del vicios señalado por la Sala, referido a la inmotivación de la decisión. En tal sentido, es evidentemente, que no era la oportunidad legal para pronunciarse por parte del Tribunal A quo sobre el escrito de la defensa, de fecha 22-05-2009 y que se relacionaba a la interposición de excepción a la persecución penal, circunstancia éstas, que la propia defensa advierte en su curso de Apelación:

Omissis.

En tal sentido, mal podría el Ministerio Público pasar a considerar argumentos para contradecir la presunta prescripción de la acción penal, cuando se constata que la oportunidad legal para realizarlo aún no se ha llevado a cabo, con esto solo se pretendería ocultar la violación del orden legal, el desconocimiento de los derechos que ampara la actuación del Ministerio Público en los procesos penales, toda vez que como garantes de la legalidad, es deber, por imperativo constitucional consagrado en el artículo 285 numeral 1 y 2, velar por el respeto a los derechos y garantías constitucionales así como garantizar el debido proceso.

EL artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite de las excepciones opuestas durante la fase preparatoria…

Omissis.

En tal sentido, el Ministerio Público no comprende como la defensa interpone un Recurso de Apelación sustentado en lo estatuido en el artículo 29 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando es un hecho cierto que en ningún momento se celebro la audiencia oral y mucho menos que la decisión emitida por el Tribunal Aquo se produjo como consecuencia de lo resuelto en la audiencia. Por lo que, de acuerdo al principio de impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos, incurriendo así, la defensa en expresa violación de este principio, al interponer el Recurso de Apelación bajo el pretexto legal falso, al alegar como base legal el precitado artículo, aun cuando estaba en pleno conocimiento de lo antes expuesto, por lo que resulta temerario, a juicio del Ministerio Público, el presente Recurso.

Así las cosas, honorables magistrados, el Ministerio Público al dar contestación a (sic) presente Recurso de Apelación, simplemente pretenden la restitución del orden legal infringido, el cual fue violado con el quebrantamiento del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no cumplir el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control… con el tramite legal para la (sic) excepciones, previstos en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionado así que se cercenará el derecho a la defensa por parte del Ministerio Público para contestar en igual de condiciones y contradecir los argumentos utilizados por la defensa al interponer excepciones, constituyendo tal omisión por parte del Tribunal A quo en una violación flagrante del principio de defensa e igualdad de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Los Órganos Jurisdiccionales deben velar por mandato legal, por su estricto cumplimiento y garantizar a las partes el acceso a la justicia sin preferencias ni desigualdades, cumpliendo así con la finalidad del proceso penal, previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la tutela judicial efectiva que consagra nuestra carta Magna en su artículo 26.

DEL PETITORIO

En consecuencia, con base a lo antes expuesto, es que respetuosamente solicito a los Dignos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial que conocerán del recurso…

1. SE DECLARE INADMISIBLE…

2. SE DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación por la Abg. A.B.K., en su carácter de defensora privada del ciudadano A.K.… en fecha 06 de octubre de 2009, con todos los pronunciamientos de Ley, y en consecuencia se ordene la tramitación de la excepción como lo prevé la ley adjetiva penal.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Colegiado que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.B.K., en su condición de defensora del ciudadano A.K., está encaminado a denunciar la falta de motivación en la decisión recurrida, al omitir el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, pronunciamiento judicial en relación a la excepción opuesta por ella, en escrito de fecha 22 de mayo del año que discurre, atinente a la extinción de la acción penal por prescripción judicial y odinaria.

Refiere en el escrito impugnativo, que la decisión del aquo se limita a señalar “…que, por cuanto se orientaba la investigación a hechos en los cuales se ven involucrados bienes del Estado, lo procedente era remitir las actuaciones al Ministerio Público…”

Afirma la recurrente, que “…esta escuálida argumentación en forma alguna puede tildarse de motivación de la decisión…”

Solicita como solución al recurso de apelación interpuesto, se declare con lugar el mismo y se decrete el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal y como consecuencia de ello, el levantamiento de las medidas de prohibición de enajenar y gravar.

A los efectos de resolver los planteamientos efectuados por la recurrente en Alzada, resulta pertinente verificar, la solicitud por ella realizada y que alude el Tribunal de Control en su decisión de fecha 30 de septiembre de 2009, hoy impugnada.

Así tenemos, que a los folios 84 al 91 de la pieza Nro. 26 del expediente original, cursa escrito interpuesto por la profesional del derecho A.B.K., en su carácter de defensora del ciudadano A.K., donde entre otras cosas se lee lo siguiente:

Omissis

En fecha 27 de septiembre de 1996, el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, inició la correspondiente averiguación sumaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por vía de “Noticia Criminis” ello, en virtud de un artículo titulado “LA ESTAFA”, publicado en el Diario El Nacional…

En fecha 23 de abril de 1999, el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, decretó la detención judicial de mi patrocinado A.K., por la presunta comisión del delito de estafa agravada, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1º del Código Penal.

Omissis.

Entiende la defensa que en el presente caso existen comprobados elementos para demostrar que ha operado la prescripción de la acción penal, por lo que señalamos lo establecido en el Código Penal vigente al respecto:

La norma sustantiva penal vigente para el momento de la supuesta comisión del hecho establecía que la acción para perseguir hechos punibles prescribe de la siguiente manera…

Omissis.

En este sentido tenemos que, en el artículo 108 se establecen los lapsos de prescripción legal u ordinaria de la acción, en el artículo 109 el comienzo de la prescripción y en el artículo 110, todos del Código Penal, la interrupción de la prescripción de la acción penal y la prescripción judicial, procesal o extraordinaria. Tal y como lo señala la Sala Penal de nuestro más alto Tribunal de la República en su sentencia de fecha 08 de agosto de 2008, en la causa signada con el Nº Exp. Nº AA30-P-2007-000474, con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares.

Por lo que si hacemos el cómputo a que se hace referencia los artículos anteriores…

Desde la fecha en que fue decretado el auto de detención en contra de mi defendido ciudadano A.K., fecha en la cual se interrumpió la prescripción ordinaria, tenemos que, dicha decisión fue tomada el 23 de abril de 1999, hasta el día de hoy 22 de mayo de 2009, ha transcurrido un lapso de diez (10) años y veintinueve (29 días, tiempo este que supera el lapso establecido en el artículo 108 del Código Penal, tiempo este según el cual pero ya la prescripción ordinaria.

Asimismo, el inicio de la averiguación sumaria se realizó el (sic) fecha 27 de septiembre de 1996, por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, y hasta la presente fecha 22 de mayo de 2009, ha transcurrido un lapso de Doce (12) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días, tiempo este que supera considerablemente el establecido en el artículo 109 del Código Penal, para que opere la prescripción extraordinaria.

Por otra parte, la misma norma establece en los artículos 313 y 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal…

Omissis.

Es indudable ciudadana Juez, que de la revisión de todas y cada una de las actas del expediente, que el Ministerio Público, tuvo tiempo suficiente y excesivo para que dictara en el presente caso el acto conclusivo, lo cual no ocurrió.

No debemos ignorar que las formas procesales constituyen las mínimas garantías de cumplimiento y respeto de los derechos y principios que gobiernan las relaciones de las partes con el Estado, de este con aquellas y de las partes entre sí, en el complejo, dinámico, transparente y democrático entrecruce de intereses dentro de la escritura procesal; y es así como los órganos jurisdiccionales o el Ministerio Público en la fase preparatoria de la investigación, deben observar, como garantes de la legalidad y parte de buena fe, que serán cumplidos todos los principios procesales, derechos y garantías constitucionales concernientes al debido proceso y al imputado.

Omissis.

Como esta defensa lo ha advertido, de una simple lectura de las actas que conforman la presente investigación, se puede observar a todas luces, que estamos en presencia de una de las causales por excelencia de extinción de la acción penal, como lo es la prescripción, e indudablemente obstáculo para el ejercicio de la acción penal, tal como lo consagran los artículos 28 numeral 5º en conexión con el artículo 48 ordinal 8º, ambos del Código orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, analizado como ha sido en el presente caso, es evidente que la prescripción, prevista en los ya citados artículos del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, ha operado la prescripción ordinaria y extraordinaria, por lo que solicito a este Tribunal, declare con lugar la excepción opuesta, es decir, la excepción contenida en el artículo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, dicte el sobreseimiento de la presente causa por prescripción de la acción penal como lo dispone el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la anterior solicitud formulada por la referida profesional del derecho, observa este Despacho Judicial que el Tribunal de la recurrida, dando cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala Nro. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció en relación a la necesidad de mantener o no las medidas cautelares innominadas de enajenar y gravar, decretadas por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con sede en la ciudad de Caracas, considerando procedente negar el levantamiento de las mismas y que sobre los bienes propiedad del ciudadano A.K. se encuentran vigentes.

No obstante ello y ante la solicitud formulada por la citada abogada A.B.K., relacionada con la excepción contenida en el artículo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la solicitud en fase preparatoria del decreto de sobreseimiento de la presente causa por prescripción de la acción penal conforme lo dispone el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Órgano Colegiado que el único pronunciamiento, relativo a dicha solicitud, fue emitido en los términos que se transcriben a continuación:

…En lo que respecta al escrito consignado por la Defensa del ciudadano A.K. de fecha 22 de Mayo del presente año, quien aquí decide considera que aun cuando la prescripción alegada es de orden público al orientarse la investigación a hechos en los cuales se ven involucrados bienes del estado, lo procedente y ajustado a derecho es ordenar la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía Para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio a cargo de la Abogada A.R., a los fines de que proceda conforme a derecho…

Visto lo señalado ut supra y ante el escaso razonamiento efectuado por el Tribunal de la recurrida, debe precisar esta Alzada que las decisiones judiciales en aras de la preservación del debido proceso en su manifestación más importante como lo es el derecho a la defensa, deben ser fundadas, y así lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se lee lo siguiente:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

(Negrillas de la Sala)

Del contenido del dispositivo legal antes transcrito, emerge en forma clara que el legislador adjetivo penal prescribió que las decisiones judiciales, salvo los autos de mera sustanciación, deberán estar debidamente fundados, bajo pena de nulidad.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado que la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional, así fue sustentado en decisión del 24 de marzo de 2000, expediente N° 00-0130, en el cual se sostuvo que “…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con lugar una demanda….”

En el mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 206 de fecha 2 de Mayo de 2002 se estableció que “...la motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la finalidad del juez con la ley...”

Visto lo anterior, concluye esta Instancia Superior que la decisión objeto de apelación no cumplió con el requisito esencial de motivación de la sentencia, pues se limitó a señalar someramente que ante la solicitud de la defensa del ciudadano A.K., de fecha 22 de mayo del presente año, que “…la prescripción alegada es de orden público al orientarse la investigación a hechos en los cuales se ven involucrados bienes del estado, lo procedente y ajustado en derecho es ordenar la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía Para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público a cargo de la Abogada A.R., a los fines de que proceda conforme a derecho…, ello sin realizar un análisis pormenorizado que permita satisfacer las exigencias del legislador en lo que atañe al aspecto de la motivación, vulnerando de esta manera el contenido del artículo 173 de la ley adjetiva penal y en consecuencia el debido proceso, desconociendo la recurrente con fundamento a que norma procesal se ordenó la aludida remisión, sin emitir pronunciamiento alguno relativo a la excepción opuesta concerniente al sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, y omitiendo inclusive, el procedimiento a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al trámite de las excepciones durante la fase preparatoria.

De esta manera y al no estar debidamente fundamentada la remisión de las actuaciones a la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio así como la falta de pronunciamiento relativo a la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, así como la falta de cumplimiento del trámite legal a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta imposible conocer las razones de hecho y derecho que conllevaron al Juez de Control para decretar tal resolución judicial, quebrantándose de esa manera el debido proceso y la tutela judicial efectiva que supone que las sentencias y autos deben ser debidamente motivados y en cumplimiento de los trámites que establece la Ley Adjetiva Penal.

El derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a conocer al colectivo, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.

El Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2672 del 6 de octubre de 2003, dictada por la Sala Constitucional, estableció al respecto lo siguiente:

…A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, ‘sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada’ (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…

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El catedrático español, J.G.P., en su texto “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, (2001), enseña que:

…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la prohibición de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es simple arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho…cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

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En base a lo señalado, considera esta Instancia Superior, que la razón asiste a la recurrente, en lo que atañe a la falta de motivación del fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2009 por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, mediante el cual acordó “…la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público…”, y en consecuencia se declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto, ello en razón a que no le es dable a esta Alzada pronunciarse, en primera instancia, acerca de la solicitud de la prescripción de la acción penal y el levantamiento de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar, dado que ello constituiría una violación al principio de la doble instancia, impidiendo a las partes ejercer los recursos que estimen pertinentes.

Como corolario de lo precedentemente señalado, se declara la nulidad absoluta de la decisión de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo otro Tribunal de Control distinto al que pronunció el fallo impugnado, pronunciarse tanto por la solicitud formulada por la abogada A.B.K., fechada 22 de mayo del año que discurre así como la necesidad de mantener o no las medidas de prohibición de enajenar y gravar, conforme lo ordenó la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ello en razón a que ambos pronunciamientos jurisdiccionales están íntimamente vinculados y de indisoluble resolución. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.B.K., en su carácter de defensora del ciudadano A.K., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual “… NIEGA EL LEVANTAMIENTO DE LAS (sic) MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES propiedad del ciudadano Adrian Kupferschmid…”, así como la decisión que acordó “…la remisión de las actuaciones al Despacho de la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público…”, y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo otro Tribunal de Control distinto al que pronunció el fallo impugnado, pronunciarse tanto por la solicitud formulada por la abogada A.B.K., fechada 22 de mayo del año que discurre así como la necesidad de mantener o no las medidas de prohibición de enajenar y gravar, conforme lo ordenó la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ello en razón a que ambos pronunciamientos jurisdiccionales están íntimamente vinculados y de indisoluble resolución.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

EXP. N° 2674-2009 (Aa).-

PPM/nm*