Decisión nº 575 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 3 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas

Maiquetía, veintiseis de marzo de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO : WP11-L-2010-000261

PARTES

PARTE ACTORA: BETANCOURT TORRES N.D.C., titular de la cedula de identidad número V- 10.582.927.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.P., W.G., M.A., R.C., M.E. ESCOBAR, Y G.P., L.C.A. en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números: 33.667, 52.600, 28.809, 103.642, 75.309 y 45.723, 118.349, respectivamente. Procuradores del Trabajo del estado Vargas.

PARTE DEMANDADA: “MERCADOS DE ALIMENTOS C.A” (MERCAL), debidamente inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de Abril de dos mil tres (2003) bajo el Nro: 12, tomo 20-A-.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.C., M.R.S., Abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo el número 63.129 .

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SÍNTESIS

Se desprende de la actas procesales, que el presente procedimiento se inició en fecha diecinueve (19) de Julio de dos mil diez (2010), mediante demanda interpuesta por la ciudadana BETANCOURT TORRES N.D.C., a través de su apoderado judicial el profesional del derecho, E.P., Abogado adscrito a la procuraduría del trabajo del estado Vargas, con el Inpreabogado bajo el número 33.667, siendo la misma admitida en fecha dos (02) de Agosto del año dos mil diez (2010), luego de la subsanación del escrito libelar en fecha treinta (30) de Julio del año dos mil diez (2010), una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, notificándose a la empresa demandada, en fecha veintiocho (28) de Septiembre de dos mil diez (2010), con el propósito de realizar la celebración de la Audiencia Preliminar inicial, audiencia que se inicio en fecha veinte (20) de Enero de dos mil once (2011), culminando el día veinticuatro (24) de Marzo de dos mil once (2011), luego de haber sido prolongada en varias oportunidades. Razón por la cual, se dio por concluida la Audiencia y de conformidad con la Sentencia 1300 de fecha quince (15) de Octubre de dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala de Casación Social, con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, se ordenó incorporar al expediente, las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar para su remisión al Tribunal de Juicio.

Recibido el Expediente por este Tribunal, en fecha cuatro (04) de Abril de dos mil once (2011), el día seis (06) de Abril de dos mil once (2011), comparecieron los apoderados de las partes, para solicitar mediante diligencia consignada al efecto, la suspensión del procedimiento hasta el día veintitrés (23) de Mayo de dos mil once (2011) a fin de llegar a un acuerdo amistoso.

Por otra parte, en fecha veinticuatro (24) de Mayo de dos mil once (2011), dada la suspensión del Juez titular de este despacho, se ordenó la notificación de las partes, así como a La Procuraduría General de la República, para hacer de su conocimiento el nombramiento de un nuevo Juez Dr C.M., así como su abocamiento al conocimiento de la presente causa, quedando debidamente notificadas, según consta en certificación de secretaría en fecha, treinta (30) de Junio de dos mil once (2011).

Una vez, que se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandante, en fecha ocho (08) de Julio de dos mil once (2011), se fijo día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral Pública y Contradictoria, la cual tuvo lugar el día diecinueve (19) de Marzo de dos mil doce (2012), fecha en que fue dictado oralmente el dispositivo del fallo. Levantándose el Acta correspondiente, conjuntamente con el registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

Encontrándose este Tribunal, dentro del lapso de Ley para la publicación del texto íntegro del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES

PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. (Síntesis)

La parte demandante, señala en su escrito libelar, lo siguiente:

Que en fecha veintitrés (23) de Marzo de dos mil cuatro (2004), comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Empresa Mercantil “MERCADOS DE ALIMENTOS C.A” (MERCAL,C.A), ocupando el cargo de JEFE DE CENTRO DE ACOPIO, devengando un último salario mensual de DOS MIL CIENTO SESENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.168,84), con una jornada laboral de Lunes a Sábado en un Horario de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. hasta el día diecinueve (19) de Enero de dos mil diez (2010), cuando manifiesta haber sido despedida de forma injustificada.

Del mismo modo, alega que la empresa desde ese momento no ha procedido a la cancelación voluntaria de lo correspondiente al total de sus Prestaciones Sociales, razón por la cual compareció ante la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas, en fecha primero (1º) de Febrero de dos mil diez (2010), con el propósito de llegar a un acuerdo amistoso.

Que al ser infructuosa la conciliación de las partes, en el acto realizado por dicho organismo y habiéndose diferido en varias oportunidades, se solicitó copia del acta, con la finalidad de acudir a la sede de la procuraduría del trabajo del estado Vargas, para que su reclamación se hiciere por vía judicial y hacer efectivo su cobro.

Por lo cual, acudió ante los Tribunales del Trabajo competentes, al efecto de demandar judicialmente a la empresa Mercantil “MERCADOS DE ALIMENTOS C.A” (MERCAL), por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales.

Así mismo, pasa el actor a discriminar los conceptos que se le adeudan:

FECHA DE INGRESO: 23-03-2004

FECHA DE EGRESO: 19-01- 2010

TIEMPO DE SERVICIO: 05 AÑOS 9 MESES 26 DÍAS.

ÚLTIMO SALARIO: Bs.2.168, 00

SALARIO DIARIO: Bs. 87,26.

SALRIO INTEGRAL: Bs.132, 54

AÑO SAL. MENSUAL SAL. DIARIO INCI. UTILIDADES INCI.BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL

2004 Bs. 1.200,00 40 10,00 4,44 54,44

2005 Bs. 1.500,00 50 12,50 5,55 68,05

2006 Bs.1.800,00 60 15,00 6,66 81,66

2007 Bs. 2.100,00 70 17,50 7,77 95,27

2008 Bs. 2.500,00 83,33 20,83 19,84 124,00

2009 Bs. 2.618,84 87,26 21,81 23,47 132,54

1. INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD

   El trabajador considera que se le adeuda indemnización de antigüedad, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Treinta y seis mil ochocientos veintidós bolívares con ocho céntimos (Bs.36.822,08) para el período comprendido entre el año 2004 al 2009.

2. VACACIONES NO DISFRUTADAS

   Considera que la empresa debe cancelarle por este concepto, la cantidad de Diez mil doscientos nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (10.209.42 Bs.), correspondiente a treinta y siete días (37) de los periodos de 2007-2008 y 2008-2009 y ochenta días de bono vacacional de los mismo periodos.

3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS

   Sobre estos conceptos, afirma el trabajador que se le adeudan la cantidad de Tres mil novecientos dieciocho bolívares con setenta y ocho céntimos (3.918,78 Bs.).

4. UTILIDADES FRACCIONADAS

   Con respecto a este particular, considera la demandante que según el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le debe cancelar por parte de la empresa demandada la cantidad de seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y cinco céntimos (654,45 Bs.).

5. INDEMNIZACION DE DESPIDO E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE SUSTITUTIVO DE PREAVISO.

   Considera el trabajador, que por este motivo se le adeuda, Veintisiete mil ochocientos treinta y tres bolívares con cuarenta céntimos (27.833,40 Bs.).

6. DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES TOTALES.

   Alega el trabajador que todos los conceptos antes descritos, ascienden a la cantidad de cuarenta y nueve mil trescientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y dos céntimos (49.395,52 Bs.).

7. HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS

   En este particular el trabajador considera que le deben ser cancelados Dieciocho mil ciento dieciséis bolívares con cuarenta y cinco céntimos (18.116,45 Bs.), por concepto de horas extras desde el año 2006 al 2009.

   PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

   Debido a que la parte demandada, no cumplió con la carga procesal de dar contestación a la demanda y vista la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, la consecuencia natural sería, la declaratoria de confesión. Sin embargo, en el presente caso se observa que la acción fue incoada contra la Sociedad Mercantil “Mercados de Alimentos C.A” (MERCAL), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, en consecuencia, le son aplicable todas aquellas prerrogativas procesales que se le otorgan a la República, por lo que, no puede ser declarada confesa en el presente caso por su inasistencia al acto de contestación o cualquier otro acto de descargo, teniéndose por contradichas las acciones, y por analogía, goza de las mismas prerrogativas de las que goza la República en los juicios, las cuales están contemplados en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en su título Preliminar, y muy especialmente en su artículo 6to. El cual dispone:

   Cuando los mandatarios o apoderados de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas en contra de ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco

   .

   Asimismo, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

   En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales

   .

   Todo ello, es sostenido por la Sentencia Nº 263, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinticinco (25) de Marzo de 2004, caso: Instituto Nacional de Hipódromos (INH), en la cual se estableció, que deben observarse los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

   CONTROVERSIA

   Establecido lo anterior, este Tribunal denota que a pesar que la empresa demandada, no dio contestación al fondo de la demanda, no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha veinticuatro (24) de Marzo de dos mil once (2011); y no obstante a la no promoción de algún medio de prueba en la oportunidad correspondiente, se verifico la presencia de dicha empresa, a la Audiencia oral, pública y contradictoria, ello así, se entienden como contradichos los hechos libelados en todas sus partes. No obstante, es criterio de quien aquí decide, en cumplimiento y consideraciones de los supuestos normativos, así como del criterio jurisprudencial, que en caso de incomparecencia o falta de contestación al fondo, los hechos libelados se consideran contradichos, más no probados, vale decir, que por ser un ente con prerrogativas procesales, mantiene inalterable su carga procesal de desvirtuar mediante prueba en contrario los hechos libelados; observándose que la controversia ha quedado delimitada sobre la determinación de los siguientes hechos: La naturaleza del cargo desempeñado, la naturaleza de la terminación de la relación laboral alegada por la accionante, la procedencia o improcedencia de los montos reclamados por diferencias en los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, horas extras diurnas y nocturnas, vacaciones no disfrutadas de los períodos 2007-2008 y 2008-2009. Y la procedencia de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo estos los hechos controvertidos sobre los cuales queda delimitada la controversia en el presente asunto.

   DISTRIBUCION DE LAS CARGAS PROBAROTIAS

   Los elementos anteriormente señalados, constituyen los hechos controvertidos en el proceso, a los efectos de la presente decisión, y por ello son los determinantes de la distribución de la carga de la prueba, basado en lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción, del resto de la fundamentación legal que al efecto corresponda. Señala la norma adjetiva:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante Sentencia Nº 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), mediante la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   …OMISSIS…

   “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Visto así, corresponde determinar la parte sobre la cual recae la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, no obstante, comprobado que la empresa accionada no presentó escrito alguno de contestación a la demanda, y dadas las prerrogativas procesales de las que goza la misma, si bien se tienen como contradichos los hechos alegados; en consecuencia, le corresponde al actor, demostrar: La naturaleza de la terminación de la relación laboral que aduce, así como la procedencia de las horas extras diurnas y nocturnas. De igual forma, le corresponderá a la empresa demandada, en caso de activarse dicha presunción a favor del actor, demostrar, las diferencias por concepto de prestaciones sociales, la naturaleza del cargo desempeñado por el actor al señalar que se trataba de un cargo de confianza y el pago de las vacaciones no disfrutadas y el bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, así como la procedencia de la indemnización del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Así se decide.

   Análisis y Valoración de los Medios de Pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos Controvertidos quedaron demostrados.

   PARTE DEMANDANTE

   La parte demandante al momento de promover pruebas lo hizo de la manera siguiente:

   En el Capítulo Primero:

   1.1. Ratificó en todas y cada una de sus partes, copias certificadas del Expediente Administrativo signado con Nº 036-2010-03-00097, emanado de la Sala de Cálculos, Reglamentos y Conciliaciones de la Inspectoría de Trabajo en el Estado Vargas, marcado con la letra “B, constante de cincuenta y ocho (58) folios, cursante al folio catorce (14) al setenta y uno (71), del expediente, que por no haber sido impugnado este Tribunal, lo valora de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de expediente administrativo que contiene planilla de reclamo de fecha primero (01) de Febrero de dos mil diez (2010), que contiene datos de la trabajadora , así como de la empresa demanda la cual se encuentra suscrita por la trabajadora y el funcionario del trabajo. Igualmente se observa planilla de liquidación de prestaciones sociales del veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), que indica una antigüedad de cinco (5) años nueve (9) meses y veintiséis días, indicando como fecha de inicio veintitrés (23) de Marzo de dos mil cuatro (2004), con un salario diario inicial de cuarenta bolívares (Bs 40), hasta el primero (1) de Enero de dos mil nueve (2009) con un ultimo salario diario de ochenta y siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs87,29), arrojando como prestaciones sociales la cantidad de treinta y dos mil ciento dos bolívares con noventa y seis céntimos ( Bs.32.102,96). Asimismo, se observa una indemnización por despido injustificado de trece mil noventa y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs.13.094,20), correspondiente a ciento cincuenta días de salario (150) y la cancelación de la indemnización sustitutiva de preaviso de sesenta días , que asciende a la cantidad de cinco mil doscientos treinta y siete bolívares con sesenta y ocho (Bs. 5.237,68). Se verifica la cantidad por utilidades fraccionadas de seiscientos cincuenta y cuatro mil con setenta y uno (654,71), bono vacacional fraccionado mil trescientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y nueve (Bs.1374,89), vacaciones fraccionadas mil novecientos sesenta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs1964,13), cantidades todas que ascienden a un monto de sesenta y nueve mil setecientos cincuenta y nueve con noventa y cinco (Bs69.759,95), expediente que contiene acta de asamblea extraordinaria de accionista Nº 29 de la empresa mercados de alimento ,C.A. así, como hoja de cálculos de prestaciones sociales realizada por la inspectoría del trabajo del estado Vargas. Así se establece.

   1.2. Reprodujo el merito favorable, en ese sentido, este Tribunal observa que dicha mención no constituye un medio probatorio y por ende no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse.

2. En su Capítulo II, promovió las siguientes documentales:

   2.1. Marcado con las letras y números “C1 al C46”, constante de cuarenta y seis (46) folios útiles, copias simples de ” Relación de Horas Extras Diurnas y Nocturnas”, cursante desde el folio ciento siete (107) al ciento cincuenta y dos (152), del expediente, que por no haber sido impugnadas por la parte contraria, esté Tribunal la aprecia y le otorga valor y eficacia probatoria de conformidad con lo estableció en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de copias simples de formatos de relación de horas extras en la que se señala a la actora y las cuales se encuentran suscritas por la misma, como trabajadora de la empresa Mercados de Alimentos C.A (MERCAL), horas extras que comprenden los periodos desde Julio de 2005 con un total de siete (7) horas diurnas y treinta y nueve nocturnas (39), Agosto dos (2) horas diurnas y doce (12) horas nocturnas, Septiembre ocho (8) diurnas y veintinueve con cinco (29,05) nocturnas, Octubre doce (12) diurnas y treinta y cuatro (34) nocturnas, Noviembre cuatro diurnas y veintisiete (27) nocturnas, Diciembre tres (3) diurnas y treinta y cuatro nocturnas (34), Enero del 2006 siete (7) horas diurnas y veintidós (22) horas nocturnas, Febrero 2006 dos (2) horas diurnas y dieciocho (18) nocturnas, Marzo diecisiete (17) diurnas y ocho (8) nocturnas, Mayo treinta y uno con cinco (31,5) diurnas; Junio 2006 veinticuatro (24) horas diurnas y ocho (8) nocturnas, Julio 2006, veinte (20) horas diurnas y ocho (8) nocturnas, Agosto catorce (14) diurnas, Septiembre veintiséis (26), horas diurnas y ocho nocturnas, Octubre veintiséis diurnas y ocho (8) nocturnas, Noviembre veintinueve(29) horas diurnas, Diciembre veintiséis (26) horas diurnas y tres (3) horas nocturnas, año 2007 meses Enero a Diciembre de 2007 trescientos noventa y nueve (399), horas diurnas y ciento veintidós (122), Enero a Diciembre 2008, doscientos sesenta y cuatro (274) horas diurnas y noventa y ocho (98) horas nocturnas, En periodo correspondiente de Abril, Mayo cincuenta y cinco diurnas (55) y diecinueve (19) nocturnas. Todas estas horas serán verificadas por este Tribunal, con el objeto de determinar su procedencia. Así se decide.

   2.2. Marcado con la letra “D”, en un (01) folio útil, copia simple de “Constancia de Trabajo”, cursante al folio ciento cincuenta y tres (153), del expediente, del devenir de la audiencia la parte contraria hizo la observación de que la misma no se encontraba debidamente firmada ni sellada por su representado, observando este Tribunal que el medio empleado para que la misma fuese desechada no era su rechazo, sino la impugnación, por lo tanto, por no haber sido impugnada, en la correspondiente Audiencia Oral y Pública, esté Tribunal la aprecia y le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se desprende de la constancia de trabajo, que la trabajadora comenzó a prestar sus servicios para la empresa en fecha veintitrés (23) de Marzo de dos mil cuatro (2004), hasta el diecinueve de Enero de dos mil diez (2010), desempeñando el cargo de Jefe del Centro de Acopio y percibiendo un salario mensual de dos mil seiscientos dieciocho bolívares con ochenta y cuatro céntimos (2.618,84 Bs.) más Cesta Ticket por días laborados, y encontrándose debidamente suscrita, firmada y sellada por el Lic. José Vicente Rangel Gómez, en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la empresa Mercados de Alimentos C.A (MERCAL), de fecha veinticuatro (24) de Febrero de dos mil diez (2010). Así se decide.

   2.3 Marcado con la letra “E”, en un (01) folio útil, copia simple, “Documento mediante el cual la empresa Mercados de Alimentos C.A (MERCAL,.C.A) prescinde de los servicios de la demandante”, cursante al folio ciento cincuenta y cuatro (154), del expediente, en el desarrollo de la audiencia la parte contraria rechazó el documento presentado por la accionante, por tratarse de una copia simple y no de un original, estableciendo este juzgador que el rechazo no es el medio para atacar la citada prueba, correspondiendo en el presente caso la impugnación, por lo que, este Tribunal la valora en atención con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que efectivamente se trata de una copia simple del documento de un Documento Público Administrativo, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad. Desprendiéndose de dicho documento, que el mismo fue debidamente suscrito, firmado y sellado por el Presidente de la empresa Mercados de Alimentos C.A (MERCAL), por medio del cual se le notifica a la demandante, que se prescinde de sus servicios como Jefe de Centro de Acopio La Guaira (canes) adscrito a la Coordinación Regional del Estado Vargas, habiendo ingresado a sus labores en fecha veintitrés (23) de Marzo de dos mil cuatro (2004), devengando como último salario mensual, la cantidad de Dos mil seiscientos dieciocho bolívares con ochenta y cuatro céntimos (2.618,84 Bs.) por cuanto incumplió con las obligaciones inherentes a su cargo, al cometer una serie de irregularidades en el Centro de Acopio en el que laboraba, tal y como se desprende a su decir del informe suministrado por la Gerencia de Seguridad Integral, el cual determinó que el actor, incurrió en transferencias de mercancías hacia mercales, sin contar con la debida autorización de logística y la Coordinación Estadal, transferencias desde el Centro de Acopio canes, que no fueron recibidas en su totalidad por el Mercal Naiguatá ni recepcionadas en el sistema, mas si firmadas por la Jefa del establecimiento, señalándole que ante tal situación, incurrió en causal de despido justificado establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, en su Capítulo VI, Titulo II, artículo 102, literales d), i), en concordancia con lo establecido en el artículo 18 literal “a” y “b”, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante de lo anterior, destacan que las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa, calificando a la trabajadora como de confianza y según la naturaleza de su cargo de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma no se encuentra amparada por la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Presidencial. Así se establece.

   2.4 Marcado con la letra “F”, constante de un (01) folio útil, copia simple de “Recibos de Pago” donde se evidencia la cancelación de horas extras a la trabajadora, emitidos por la empresa demandada, cursante al folio ciento cincuenta y cinco (155), del expediente, por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, y dado que la misma no emitió pronunciamiento ni medio de prueba alguno para refutarla, esté Tribunal la aprecia y le asigna eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la citada prueba, que se trata de recibos de pago correspondiente a la accionante de los periodos comprendidos desde el primero (1) de Septiembre de dos mil cinco (2005) hasta el quince (15) de Septiembre de dos mil cinco (2005), indicando como fecha de ingreso de la trabajadora el 23-03-2004, por los conceptos correspondientes sueldo quincenal setecientos cincuenta (Bs.750), que se le cancelaron 5 horas extras diurnas con un monto de sesenta y cinco bolívares (Bs65) y 6 horas extras nocturnas con un monto cuatrocientos setenta y cinco con treinta y dos céntimos(Bs.475,32) para un monto de mil doscientos noventa con noventa y tres bolívares (Bs. 1290,93). Asimismo, recibo de pago del periodo comprendido desde el primero (1°) de diciembre de dos mil cinco (2005) hasta el quince de Diciembre de dos mil cinco (2005), percibiendo un salario quincenal setecientos cincuenta (Bs750), cinco horas extras diurnas por un monto de cincuenta y seis bolívares con veinticinco céntimos (56,25) y seis horas extras nocturnas por un monto de cuatrocientos setenta y cinco bolívares con treinta y un céntimos (bs475,31), que asciende a un total de mil doscientos ochenta y uno bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.1281,56), seguidamente se observa recibo correspondiente al periodo al primero (1) de enero de dos mil cinco (2005) al treinta y uno de Diciembre de dos mil cinco (2005) por la cancelación de tres mil ochocientos setenta bolívares con diez céntimos (3.870,10), por concepto de aguinaldos

   MOTIVA

   Del estudio de la actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que la demandada, Sociedad Mercantil, “MERCADOS DE ALIMENTOS C.A (MERCAL).”, no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno a la prolongación de la Audiencia Preliminar pautada para el día Veinte (24) de Marzo de dos mil once (2011); y visto que no promovió ningún medio de prueba en esta oportunidad, se consideran contradichos en su totalidad los hechos alegados por la parte demandante, así mismo, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a la Audiencia Oral Pública y Contradictoria, siendo deber de este Tribunal, tomar en cuenta los alegatos dados por las mismas en el desarrollo de la audiencia, junto con los medios de prueba establecidos por la parte demandante en su libelo, a fin de demostrar el pago liberatorio de los conceptos que se demandaron

   Este juzgador, en cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor antes de entrar a emitir sus consideraciones de mérito, con fundamento a las contradicciones sobre el hecho de que el trabajador fue despedido injustificadamente y por cuanto la empresa estableció a su decir que el actor era un trabajador de confianza y que el mismo no se encontraba amparado por el Decreto de Inamovilidad Laboral vigente para la fecha del despido realizado al accionante, estima necesario, quien aquí decide; expresar algunos criterios jurisprudenciales establecidos sobre la determinación de la naturaleza real de un cargo de Dirección o de Confianza. Al respecto, se cita un extracto de la Sentencia Nº 409 de fecha 17 de Mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.d.M..

   “…omissis…

   Dentro de este orden de ideas, la Sala advierte que, la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes, como ocurrió en el presente caso.

   En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano Hoegl A.P. , lo cual, en criterio de esta Sala, conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”), en los siguiente términos:

   “[la jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   (…)

   Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva.

   Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 38 que emitió, el 20 de enero de 2006 (Caso: S.V.S. y otro), señaló:

   …el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley…

   Finalmente, observa la Sala que el solicitante en revisión alegó que en la decisión impugnada se desconoció la propia doctrina de la Sala de Casación Social respecto a “…la definición del empleado de Dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, pues “…existe una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM de que todo trabajador esta (sic) vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, por tanto resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción; y al no haber probado la empresa nada de ello (…), no podría jamás resultar gananciosa en aquel juicio, como (…) resultó…”.

   En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

   La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

   Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

   (Omissis)

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

   (Resaltado de la Sala).

   En efecto, de la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

   De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

   Siendo ello así, estima esta Sala que el fallo impugnado, ciertamente, se apartó sin motivación alguna de la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Social al declarar al hoy solicitante de revisión excluido del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser gerente, sin trascender a la labor desempeñada por el trabajador y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional.

   ...omissis… (Subrayado por este juzgador)

   Ahora bien, habiéndose diferenciado suficientemente la naturaleza real de un cargo de Dirección o de Confianza, este Juzgador adquiriere la convicción a través de los medios probatorios evacuados, que el trabajador accionante ocupaba un cargo de “Confianza”, toda vez que se desempeñó como Jefe de Centro de Acopio, así mismo, del documento donde se prescinde de sus servicios, cursante en copia simple al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del expediente, en el cual, el Presidente de la empresa indica claramente lo siguiente: “No obstante de lo anterior indican que las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa lo califican como trabajador de confianza según la naturaleza de su cargo de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral establecida por Decreto Presidencial, todo ello de conformidad con el informe realizado por la Coordinación Regional del estado Vargas, la cual solicito a la Gerencia de Recursos Humanos el despido justificado del accionante”.

   Quedando así demostrado que la trabajadora desempeñaba funciones propias de una trabajadora de confianza, no teniendo funciones de un trabajador de Dirección, los cuales expresamente están excluidos de estabilidad laboral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues bien, a juicio de quien decide, el trabajador por ser un trabajador de Confianza queda investido de Estabilidad laboral relativa conforme al marco legal consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo; no pudiendo ser despedido sin justa causa; de allí que el despido efectuado por la empresa demandada al accionante deviene en injustificado, toda vez que a pesar de haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa accionada no aplicó el procedimiento correcto a los fines de solicitar autorización para despedir al trabajador, según lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo y del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional, así como la norma más favorable al trabajador, siendo importante señalar que el ordenamiento jurídico aplicado en nuestro país establece la jerarquía de las leyes formales, aplicando en este caso la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, sólo resta determinar si la petición del actor, se encuentra ajustada o no a derecho.

   Visto así, se observa que en la presente causa, los conceptos demandados por la parte actora no son contrarios a derecho, al emerger de los hechos alegados por el accionante y de los medios probatorios ofrecidos la misma, una clara relación de carácter laboral con la empresa de la cual quedó determinada su naturaleza, como un trabajador de confianza, en consecuencia le corresponde las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Con relación a la fecha de ingreso y egreso, es importante señalar que las mismas quedaron debidamente admitidas. En este sentido, este Juzgador, de acuerdo con lo evidenciado del control probatorio y visto que la accionada no demostró el pago liberatorio de los conceptos demandados, y al no ser contrarios a derecho, necesariamente debe concluir, que han quedado plenamente demostrados: La naturaleza del cargo desempeñado, los salarios devengados durante toda la relación laboral siendo el ultimo por la cantidad dos mil seiscientos dieciocho bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.2.618,84), la naturaleza injustificada del despido alegado y por ende, la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo determinar las diferencias de los conceptos reclamados. En consecuencia, este Tribunal concluye inexorablemente que el tiempo considerado para el cálculo y operaciones jurídico-aritméticas de la prestación de antigüedad procedente de la relación de trabajo es de cinco (05) años, nueve (09) meses y veintiséis días (26) días. Así se decide.

   Con referencia a las horas extras y diurnas reclamadas por la trabajadora, quien aquí decide, observa que durante el desarrollo de la audiencia las misma no quedaron plenamente demostrada, siendo esta demostración carga de la trabajadora, observando que de las documentales evacuadas durante al audiencia de juicio y que rielan en el expediente desde el folio ciento siete (107) al ciento cincuenta y dos (152), marcadas con la letras del C1 al C46, se tratan de copias simples, que se encuentran solo suscritas por la misma trabajadora, en su condición de Jefe del Centro de Acopio, lo que da lugar a la aplicación del principio de alteridad de la prueba, que establece que nadie puede preconstituir su propia prueba, por lo tanto, la misma no crea la suficiente convicción de lo alegado. Del mismo modo, de devenir de la audiencia no queda demostrado las horas extraordinarias reclamadas, así como es procedente la excepción establecida en la Ley por tratarse de una trabajadora de confianza, motivo por el cual no le corresponden la horas reclamadas de conformidad con el artículo 198 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por último y con el objeto de la determinación de los conceptos que resultaron procedentes, este Tribunal pasa a efectuar las operaciones jurídico-aritméticas para determinar los montos a pagar por la parte demandada, tal y como se señala a continuación:

   CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (06) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, el patrono pagará al trabajador dos (02) días adicionales de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   Año/ mes SBM SBD Alícuota BV Alícuota Ut. SID 108 encab. Días

   108

   2004

   23 de Marzo 0,00 0,00 0,00 0,00

   Abril 0,00 0,00 0,00 0,00

   Mayo 0,00 0,00 0,00 0,00

   Junio 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Julio 1.200,00 40,00 4,44 10,00 54,44 272,22 5

   Agosto 1.200,00 40,00 4,44 10,00 54,44 272,22 5

   Septiembre 1.200,00 40,00 4,44 10,00 54,44 272,22 5

   Octubre 1.200,00 40,00 4,44 10,00 54,44 272,22 5

   Noviembre 1.200,00 40,00 4,44 10,00 54,44 272,22 5

   Diciembre 1.200,00 40,00 4,44 10,00 54,44 272,22 5

   Subtotal 1.633,33

   2005

   Enero 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Febrero 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Marzo 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Abril 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Mayo 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Junio 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Julio 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Agosto 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Septiembre 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Octubre 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Noviembre 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Diciembre 1.500,00 50,00 5,56 12,50 68,06 340,28 5

   Subtotal 4.083,33

   2006

   Enero 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Febrero 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Marzo 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 7 163,3

   Abril 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Mayo 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Junio 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Julio 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Agosto 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Septiembre 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Octubre 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Noviembre 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Diciembre 1.800,00 60,00 6,67 15,00 81,67 408,33 5

   Subtotal 4.900,00

   2007

   Enero 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Febrero 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Marzo 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 9 381,11

   Abril 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Mayo 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Junio 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Julio 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Agosto 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Septiembre 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Octubre 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Noviembre 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Diciembre 2.100,00 70,00 7,78 17,50 95,28 476,39 5

   Subtotal 5.716,67

   2008

   Enero 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Febrero 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Marzo 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 11 680,56

   Abril 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Mayo 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Junio 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Julio 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Agosto 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Septiembre 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Octubre 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Noviembre 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Diciembre 2.500,00 83,33 9,26 20,83 113,43 567,13 5

   Subtotal 6.805,56

   2009

   Enero 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Febrero 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Marzo 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 13 950,24

   Abril 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Mayo 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Junio 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Julio 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Agosto 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Septiembre 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Octubre 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Noviembre 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Diciembre 2.618,00 87,27 9,70 21,82 118,78 593,90 5

   Subtotal 7.126,78

   2010

   19 de Enero 2.618,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Subtotal 0,00

   Dias 350

   TOTAL 32.440,90

   Adeudado Pagado Diferencia

   Prestación Ant. 32.440,90

   Indem. Desp Inj.125 17.816,94

   Ind. Sust. Prea. 125 7.126,78

   Vacac.2007-2008 1.570,80

   Vacac.2008-2009 1.658,07

   Vacac. Fracc. 1.309,00

   Bono Vac Fracc. 2.618,00

   TOTAL 64.540,49 30.042,61 34.497,88

   Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (01) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   Utilidades fraccionadas.

   Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (04) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono deberá pagar una indemnización equivalente a:

   (…)

   2. Treinta días (30) de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (06) meses hasta un máximo de 150 días de salario.

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 en los siguientes montos y condiciones:

   (…)

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   d. Sesenta (60) días de salario cuando fuere igual o superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años.

   (…).

   Cuadro comparativo de las diferencias procedentes:

   CONCEPTO DESCRIPCIÓN MONTO TOTAL Bs. F. LA EMPRESA CANCELO ADEUDA DIF

   PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo 350 DÍAS.

   DESDE EL 23/03/2004 AL 19/01/2010 TIEMPO DE SERVICIO 5 AÑOS, 9 MESES Y 26 DÍAS

   ÚLTIMO SALARIO MENSUAL Bs. 2618,84/30 = SALARIO DIARIO Bs. 87,27 ALICUOTA DE BONO VACACIONAL = 9,70 DÍAS DE BONO X SALARIO DIARIO Bs. 87,27/ 360 DÍAS = Bs. 2,35 ALICUOTA DE UTILIDADES = 90 DÍAS DE UTILIDADES X SALARIO DIARIO Bs. 87,27/ 360 DÍAS = Bs. 21,81 SALARIO INTEGRAL DIARIO = SALARIO DIARIO Bs. 87,27 + ABV Bs. 2,35 + AU Bs. 21,82 = Bs. 118,78 350 días = Bs. 32.440,90. Bs.30.042,61

   Vacaciones 2007-2008 1.570,80 1.570,80

   Vacaciones 2008-2009 1.658,07 1.658,07

   Vac. Fracc 1.309,00 1.309,00

   Util. Fracc 2.618,00 2.618,00

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART 125 LOT NUMERAL 2 150 días X salario integral Bs. 87,27 = Bs. 17.816,94 Bs. .17.816,94 Bs. 17.816,94

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART 125 60 días X salario integral Bs. 87,27 = Bs. 7.126,78 Bs. 7.126,78 Bs. 0 Bs.7.126,78.780,56

   TOTAL GENERAL DE DIFERENCIAS ADEUDADAS Bs. 64.540,49 Bs. 34.497,88.,07

   Todos los conceptos anteriormente especificados totalizan la cantidad equivalente a TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIET BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.497,88), por lo que, se condena a la institución demandada “MERCADO DE ALIMENTOS MERCAL,C.A (MERCAL,C.A)”. a pagar a la demandante, la cantidad anteriormente indicada de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un sólo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y de no ser posible esto, el Tribunal lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   En cuanto a los Intereses de Mora, se acuerdan y ordenan de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la cantidad total condenada, causados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el día diecinueve (19) de Enero de 2010, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión; calculados estos, conforme la tasa de interés fijada por el BCV, de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a la Corrección Monetaria, se acuerda y ordena su pago; asimismo, su cálculo se hará sobre el total adeudado, y desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, esto es el día (28) de Septiembre de 2010, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión; para lo cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución le indicará al experto designado, que deberá solicitar al BCV el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas para la fecha de la Notificación de la demandada y el de la fecha en que haya quedado firme la presente decisión. De igual modo, de no cumplir la accionada con lo señalado en el decreto de ejecución voluntaria, procederá lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el cálculo de los intereses de mora y de la corrección monetaria deberá efectuarse desde la fecha del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de la suma total condenada, calculados tales conceptos mediante experticia complementaria del fallo, practicada de igual manera por un único experto designado por el Tribunal.

   Las experticias complementarias del fallo aquí acordadas, deberán practicarse por un único experto designado por el tribunal, si las partes de mutuo acuerdo no lograsen designarlo, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   No habiendo asistido a la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada Parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   En virtud, de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y demás conceptos intentada por la ciudadana BETANCOURT TORRES N.D.C., anteriormente identificada, en contra de la empresa “MERCADOS DE ALIMENTOS C.A” (MERCAL). En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la ciudadana BETANCOURT TORRES N.D.C., la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIET BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.497,88)), por concepto de diferencias de Prestaciones Sociales y demás conceptos.

SEGUNDO

Asimismo se acuerda el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria y para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atendiendo los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la presente decisión.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo en virtud de no existir vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los veintiséis (26) días del mes de Marzo de dos mil doce (2012).

Año: 201° y 152°

EL JUEZ.

Abg. C.R.M.C..

LA SECRETARIA.

Abog.MAGJOHLY FARIAS.

En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres horas de la tarde (03:00 pm.)

LA SECRETARIA.

Abog. MAGJOHLY FARIAS

CRMC/dsm

EXP: WP11-L-2010-000261