Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Febrero de 2009

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas once (11) de febrero de 2009

198° y 149°

ASUNTO: AP21-R-2008-001640

PARTE ACTORA: B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.140.163.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.M.D., inscrito en e Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.626.

PARTE DEMANDADA: THE AMERICAN BOOK SHOP, S.R.L., inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1976, bajo el numero 33, tomo 123-A- Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARMINE ROMANIELLO, abogado en ejercicio e inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Federal bajo el número: 11.386

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte accionante en su escrito libelar adujo que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 03 de septiembre de 2001, en el cargo de vendedora con un último salario mensual de Bs. F. 630, cumpliendo un horario de 8:00 am. a 5:30 pm., sin el descanso correspondiente para el almuerzo (es decir mas de 8 horas), aunado que trabaja los días sábados cada 15 días, sin remuneración de estos días como horas extras, señala que en fecha 01 de junio de 2007 fue despedido injustificadamente. Que tiene una antigüedad acumulada 5 años, 8 meses y 28 días. En razón de lo anterior reclama lo siguiente:

CONCEPTO MONTO

Horas extras (3.223,10 horas extras) Bs. F 7.696,34

Antigüedad (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. F 9.304,17

Vacaciones año 2007 (en base a 30 días por año) reclama la fracción de 8 meses. Bs. F 420,00

Bono vacacional año 2007 Bs. F 168,00

Utilidades fraccionadas año 2007 (a razón de 60 días por año) Bs. F 525,00

Indemnización art 125 L.O.T (30 días) Bs. F 4.264,50

Indemnización sustitutiva preaviso Bs. F 1.705,80

Total Reclamado Bs. F 24.080,81

Con respecto a la parte demandada debe señalarse que en fecha 11 de abril de 2008, fue celebrada la audiencia de preliminar a la cual acudieron ambas partes, pautándose una prolongación de la audiencia para el día 17 de abril de 2008, a la cual no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de representante judicial alguno, por lo que a tenor de lo señalado en sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, en el caso de R.A.P.G., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa De Venezuela, S.A., antes Panamco De Venezuela, S.A., la cual estableció lo siguiente:

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

En el presente caso, dada la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar por parte de la demandada, nos encontramos ante una admisión de hechos de carácter relativo, cuyo efecto revestirá carácter relativo, por lo tanto, es desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que se paso a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, por parte del Juez de Juicio teniendo la obligación de verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

En la audiencia para el control de las pruebas, el representante judicial de la parte demandada, alegó que no es cierto que ninguna persona pase todo un día sin comer, que solo se pueden cobrar 100 horas extras por Ley, que en la empresa no existen libros de horarios de los trabajadores, que realizó una oferta por el calculo que realizó la inspectoría del trabajo y que rechaza los pedimentos de la actora.

AUDIENCIA ORAL

La representación de la parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: con respecto a las horas extras, corresponde la carga de la prueba a la accionante, sin embargo el juez a quo hizo caso omiso a ese criterio, en cuanto a los intereses condenados, señala que el hizo una oferta real de pago, el cual no fue tomado en cuenta por el a quo, que la inspectoría del trabajo cálculo un monto para la demandante de once millones ochocientos mil bolívares aproximadamente, que no fue solicitado el libro de horas extras. La parte actora hizo sus observaciones a la apelación en los siguientes términos: que el horario de la accionante era continuo, no tenia horario de comida, y que eso fue demostrado en autos, que si bien es cierto que se hizo una oferta real, el monto es mucho menor al demandado, y que la inspectoría hizo un cálculo pero que en la procuraduría, depuran ese calculo.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Ante esta Alzada, quedo fuera de la controversia por no haber sido objeto de apelación los siguientes particulares: la existencia de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, que la relación culmino por despido injustificado, lo condenado por el a quo con respecto a las vacaciones, bono vacacional, utilidades, y antigüedad, quedando circunscrita la apelación al hecho de si le correspondía o no demostrar a la accionante las horas extras laboradas, y si por dicho concepto le correspondía cantidad alguna, asimismo fue objeto de apelación lo correspondiente a los intereses condenados por el a quo. Correspondiéndole a la demandada demostrar los hechos con los cuales se excepciono.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Del folio 31 al 38, consignó copias certificadas de solicitud de reclamo administrativo expediente N° 027-07-03-03794, el cual si bien es cierto que el mismo tiene valor probatorio el mismo se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Al folio 39, consignó constancia de trabajo la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, señalando que la persona que la suscribió no era la autorizada para emitir dichas constancias, debiendo señalar este Juzgador que correspondía demostrar que la persona suscriptora de dicha documental no estaba para otorgar constancias de trabajo, sin embargo siendo que ante esta Alzada la parte demandada es la apelante, y visto que el Juez a quo desecho la presente documental, este Juzgador en atención al principio de la reformatio in peius desestima la presente documental.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Del folio 42 al 80, consignó recibos de pago, a los cuales se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objetos de impugnación., de los cuales se desprende lo siguiente: el pago de las utilidades correspondientes al año 2006, y los pagos de las quincenas correspondientes desde el mes de noviembre de 2005 hasta el mes de mayo de 2007, de los cuales sólo se desprende el pago del sueldo/quincena.

DECLARACION DE PARTE

La accionante el la oportunidad de la declaración de parte manifestó que comenzó a prestar servicios en fecha 03 de septiembre 2001, que cuando ella comenzó la librería quedaba en Altamira, luego la mudaron al Centro Plaza, desde el principio le dijeron que su horario era de 8 AM a 5:30 PM, que debía comer allí rápido, que comenzó contratada para limpieza después vendía hacía pedidos a EEUU estaba en la caja en la hora que las otras estaban almorzando pero nunca dejo de limpiar, que de 8 a 9 AM limpiaba porque la librería se abre a las 9 AM, que la constancia se la dio la Sra. Margarita que es la encargada, a raíz de allí le prohibieron firmar cartas, que se rigió por ella quien tiene casi 15 años como encargada, que no les daban recibos de pago, que siempre le gusto su trabajo, que cobraba sus quincenas, que salió embarazada y a los 40 días estaba trabajando y se llevaba a su niña a la tienda, hasta el día de hoy su hija tiene dos operaciones en dos riñones, no pelea por dinero sino porque le paguen lo que le corresponde. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, manifestó no estar seguro de que la empresa esté inscrita en el IVSS, que debe estar pero manifiesta no saber nada al respecto.

DE LA MOTIVACIÓN

Luego de haber analizado las pruebas traídas al proceso, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los hechos controvertidos, debiendo hacer las siguientes consideraciones previas:

El Juez a quo estableció expresamente lo siguiente:

“ (…)

De la revisión efectuadas a los autos, se verificó que la demandada no logro demostrar nada que le favorezca para desvirtuar lo alegado por la actora, ya que al estar bajo una admisión de hechos de carácter relativo, el demandado tenía la carga de probar hechos para desvirtuar los alegatos de la actora, lo cual no logró desvirtuar. Así se establece.

Así las cosas, establecido lo anterior, se tienen como ciertos los alegatos de la actora, considerándolos procedentes en los siguientes términos: que la actora prestó servicios desde el 03-09-2001 hasta el 01-06-2007, por un tiempo de 5 años, 8 meses y 28 días, con último salario de Bs. F. 630,00, que la relación laboral termino por despido injustificado, siendo que los parámetros dictados en lo adelante, con las pautas para las estimaciones de los conceptos considerados procedentes, serán tomados por el experto que será designado por el Juzgado que va a ejecutar. Así se establece.

Es así, que al tener como causa de terminación de la relación laboral el despido injustificado, en consecuencia, se consideran procedentes las indemnización por despido injustificado a razón de 150 días por el último salario integral diario de Bs. 37,96, para un total de Bs. 5.694,00; y la indemnización sustitutiva del preaviso a razón de 60 días por el último salario integral diario de Bs. 37,96, para un total de Bs. 2.277,60, cuyos parámetros para la estimación del salario integral será dado más adelante. Así se decide.

(…)

En cuanto a las vacaciones fraccionadas, para el último año le correspondían 30 días de disfrute que al dividirse por 12 meses del año da 2,5, al ser multiplicado por la fracción de 8 meses y 28 días da 20,7 días que debe multiplicarse por el último salario normal que incluye las horas extras. Con respecto al bono vacacional fraccionado, para el último año le correspondían 12 días de disfrute que al dividirse por 12 meses del año da 1, al ser multiplicado por la fracción de 8 meses y 28 días da 8,28 días que debe multiplicarse por el último salario normal que incluye las horas extras, según el promedio establecido en el párrafo anterior. Así se decide.

Referente a las utilidades fraccionadas, según lo tenido como cierto alegado en el escrito libelar, a falta de rechazo o prueba por parte de la demandada, se toman 60 días de utilidades al año, que al dividirse por 12 meses del año da 5, al ser multiplicado por la fracción de 5 meses, da 25 días que debe multiplicarse por el último salario normal devengado que incluye las horas extras. Así se decide.

(…) “

Ahora bien, siendo que dichos puntos no fueron objeto de la presente apelación los mismos quedan firmes tal cual como fue señalado por el Juez A quo. Los conceptos anteriormente señalados deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo, atendiendo a los parámetros establecidos anteriormente. Así se decide.

Visto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el primer punto objeto de apelación referido a las horas extras reclamadas por la accionante, a este respecto señaló la parte demandada apelante ante esta alzada que con respecto a las horas extras era carga de la parte actora demostrar la existencia de las mismas, a este respecto debe precisar quien aquí decide que en el presente caso quedaron admitidos los hechos por el hecho de la incomparecencia de la demandada y no haber traídos prueba alguna que desvirtuara lo señalado por la accionante razón por la cual corresponde se tiene como cierto lo alegado por la parte actora siempre y cuando los pedimentos realizados por la parte accionante no sean contrarios a derecho, por lo que correspondería al Juez decidir si lo reclamado por concepto de horas extras es contrario a derecho, ahora bien, a este respecto observamos que el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extras no podrá exceder de 10 horas diarias y que ningún trabajador podrá trabajar mas de 100 horas extras por año, es decir que la ley prevé la existencia de las mismas hasta un limite máximo de 100 horas extras anuales, por lo que si bien es cierto que la parte actora demandó el pago de 3.223,10 horas extras, no constando en autos prueba alguna que evidencie la correspondencia de la cantidad de horas extras demandadas corresponde a este Juzgador condenar el pago del limite máximo establecido por el legislador. En razón de lo anterior corresponde a la accionante el pago de 100 horas por año lo que al ser dividido entre los 12 meses del año da un promedio de 8,33 horas extras por mes que deben multiplicarse por el salario correspondiente a cada mes y así obtener el salario normal correspondiente de cada mes, aplicando lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Las mismas deberán ser calculadas por medio de experticia complementaria al fallo, para lo cual el Tribunal Ejecutor nombrara un solo experto a cargo de la demandada, a los fines de que calcule la cantidad que le corresponde al actor por concepto de horas extras, tomando en cuenta los salarios básico mensuales alegados por la trabajadora que fueron los siguientes:

Año 2001: Bs. 200.000,00 mensuales

Año 2002: Bs. 200.000,00 mensuales

Año 2003: Bs. 280.000,00 mensuales

Año 2004: Bs. 360.000,00 mensuales

Año 2005: Bs. 480.000,00 mensuales

Año 2006: Bs. 550.000,00 mensuales

Año 2007: Bs. 630.000,00 mensuales

Habiéndose resuelto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el concepto de antigüedad, el cual habiendo establecido este Juzgador la correspondencia de las horas extras tal y como lo acordó el Juez a quo, se condena dicho concepto tal y como fue condenado por el Juez A quo, debiendo tomarse en cuenta a los fines de su cálculo el salario normal el cual deberá ser integrado por el salario básico y lo correspondiente a las horas extras que corresponda en el mes acordadas anteriormente calculadas en base a lo establecido anteriormente y en base al resultado que de cómo salario normal se calculara el salario integral el cual deberá contener las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional, dichos cálculos deberán ser realizados por medio de experticia, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal que va a ejecutar, teniendo en cuenta que le corresponde al actor la cantidad de 325 días de antigüedad más 30 días adicionales, asimismo deberá calcular el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, tomando en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral en fecha 03 de septiembre de 2001, debiendo calcularse a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de terminación de la relación laboral el 01 de junio de 2007, con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien siendo igualmente un punto de apelación lo concerniente a los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en la sentencia número 1841, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre del año 2008, solo resulta procedentes el pago de los intereses moratorios sobre el monto que resulte de la experticia realizada para el calculo de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta para el calculo de dichos intereses desde la fecha de culminación de la relación laboral es decir a partir del 01 de junio de 2007 hasta la fecha efectiva de pago sobre la base de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela según lo previsto en el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta a la indexación establecida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma procede solo en el caso que el demandado no diera cumplimiento voluntario a la sentencia, correspondiéndole al Juez Ejecutor acordar la misma en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, lo cual deberá hacer sobre la base del índice de precio al consumidor emitido por el Banco Central de Venezuela (no se modifica en virtud del principio de la reformatio in peius) .

DISPOSITIVO

Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, solo en lo que respecta a los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en la sentencia numero 1841, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre del año 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana B.A. contra THE AMERICAN BOOK SHOP, S.R.L., en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo, de conformidad con los parámetros allí establecidos. Asimismo se condena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

A.F.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

A.F.