Decisión nº 236 de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 31 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, TREINTA Y UNO (31) DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO (2008)

198º Y 149º

EXPEDIENTE N° AP21-L-2007-004445

PARTE ACTORA: B.M.P., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V- 25.218.879.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.D.G.A., C.S.G. y E.R.P., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 15.507, 100.394 y 16.987, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT ANATOLE C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción, en fecha 29/09/1983, quedando anotada bajo el N° 28, Tomo 102.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.S.F.V. y E.M.D.C.. Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros°32.588 y 25.606, respectivamente.

I

Se inicia el presente juicio mediante escrito de solicitud de calificación de despido presentado por la ciudadana B.M.P. contra la empresa BAR RESTAURANT ANATOLE C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales. Celebrada como fue la audiencia oral de juicio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal procedió a dictar sentencia oral. Ahora bien, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 159 ejusdem pasa esta Sentenciadora a reproducir por escrito el fallo previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA:

Señala la representación judicial de la parte actora: Que su representado prestó sus servicios personales para la empresa BAR RESTAURANT ANATOLE C.A., desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007, fecha esta última en la cual se retiro voluntariamente, desempeñando el cargo de mesonero, siendo el caso, que su representado trabajaba de 11:30 a.m., a 03:00 p.m., y de 06:30 p.m., a 12:00 M., trabajando de lunes a lunes, librando los días lunes, percibiendo una ultima remuneración mensual de Bs. 2.900.000, los cuales provenían de la base de comisiones y propinas dimanadas del 10% generado por las ventas. Que la demandada no le cancelaba a la trabajadora los días feriados ni días de descanso trabajados, el bono nocturno por las cinco (05) horas nocturnas trabajadas, ni las horas extras trabajadas. Que en consecuencia ocurre por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguiente conceptos:, Bono Nocturno, Recargos de días domingos trabajados, prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionados. Así como intereses moratorios e indexación judicial, reconociendo haber recibido la cantidad de Bs. 2.300.000 por adelanto de Prestaciones Sociales.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte la representación judicial de la parte demandada no consignó escrito de contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente.

III

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

De seguida pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte Actora tenemos:

DE LAS DOCUMENTALES: las cuales consisten en las siguientes:

- Con respecto a la documental inserta al folio 54 del expediente, correspondiente a constancia de trabajo a favor de la actora ciudadana B.M.P. encabezada por la empresa RESTAURANT ANATOLE, suscrita por un representante de la Sociedad Mercantil e impresa con sello húmedo. Este Tribunal observa que la parte contraria en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio reconoció la firma del instrumento aduciendo que el mismo fue otorgado a los únicos fines de ayudar a la trabajadora en la tramitación de un crédito bancario, circunstancia esta que no fue demostrada a los autos, por lo que en tal sentido este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le confiere a la promovida tanto en su contenido como en su firma eficacia probatoria ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a las documentales insertas a los folios 56 al 148 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copias certificada del documento Constitutivo- Estatutario de la empresa Bar Restaurant Anatole C.A., así como de Acta de Asambleas Extraordinarias correspondientes a la misma Sociedad Mercantil inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda. Este Despacho le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: De los siguientes ciudadanos:

- C.A.L., J.M.A. y J.O.D.U., los cuales no comparecieron a rendir declaración testimonial en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de Juicio no teniendo este Tribunal valoración alguna que realizar.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte demandada tenemos las siguientes:

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES: Las cuales consisten en las siguientes:

- Con respecto a la documental inserta al folio 153 del expediente, correspondiente a Acta de fecha 24 de febrero del 2007 levantada en el Bar Restaurant Anatole y suscrita presuntamente por 10 trabajadores del referido Restaurant. Siendo que los suscribientes de la documental no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio a ratificar el contenido de la misma este Tribunal no le confiere a la promovida eficacia probatoria alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE..

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: De los siguientes ciudadanos:

- B.C.V., C.J.V., SANCHO CANELÓN, R.H., R.Y. y N.H.B.. De los cuales comparecieron a rendir declaración testimonial los Ciudadanos B.C.V., C.J.V., R.H. y R.Y.. En relación a la deposición del Ciudadano B.C.V. este Tribunal no le confiere valor probatorio alguno a sus dichos dado que los mismos no guardaron relación con los hechos controvertidos en la litis- al señalar que no conocía el nombre de la empresa que se dedicaba a la apuesta hípica y que tampoco sabia ni le constaba si la actora devengaba o no propinas. En relación a la declaración de los demás testigos la apreciación del Tribunal quedará a mayor detalle establecido en la parte motiva del presente fallo- Capitulo de las Consideraciones para Decidir.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisada las actas procesales que conforman el presente expediente observa este Tribunal que en fecha 25 de abril de 2008 el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial dio por concluida la audiencia preliminar, por no haber comparecido a la prolongación la parte demandada, ordenando la Juez de la causa la remisión del presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio, una vez incorporadas las pruebas aportadas por las partes a los autos, todo obedeciendo al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso R.A.P. contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A, el cual a la letra establece:

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: …/… 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión (…).

Del contenido de la Sentencia reproducida parcialmente se colige que en el caso sub-examine se produjo en principio una Presunción Iuris Tantum de Admisión de los Hechos por la parte demandada en juicio -lo cual sólo podía ser desvirtuado mediante prueba en contrario- dada la consignación de medios probatorios al inicio de la audiencia preliminar- debiendo en tal sentido el Juez de Juicio determinar si con las pruebas promovidas la empresa logró en alguna forma desvirtuar las pretensiones del actor o si por el contrario esta en presencia de lo que se denomina la figura de la Confesión ficta- caso en el cual la accionada nada probare en su favor aunado a que la petición el actor no resultare en forma alguna contraria a derecho.

Ahora bien, consta además de las actas procesales que la representación judicial de la parte demandada no contestó la demanda en la oportunidad procesal establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual a la letra señala:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido pasible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación a la demanda…/… Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)

Así las cosas, siendo que tal y como consta al folio 50 del expediente el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en fecha 25 de abril del 2008 dio por concluida la Audiencia Preliminar por la incomparecencia al acto de prolongación de la parte demandada, esta tenia a partir del día hábil siguiente un lapso de 5 días para dar contestación a la demanda esto es hasta el 6 de mayo del 2008 y siendo que la contestación se presentó en fecha 7 de mayo del 2008 tal y como consta de comprobante de recepción de documento inserto al folio 158 del expediente, resulta evidente que la misma se hizo en forma extemporánea lo que equivaldrá en lo adelante a una falta de contestación a la demanda por la accionada en juicio con las consecuencias jurídicas-procesales que ello ha de implicar. Así se establece.-

En lo atinente a los medios probatorios aportados por la empresa BAR RESTAURANT ANATOLE C.A, llama la atención de este Tribunal que si bien la demandada adujo que con los testigos promovidos pretendía demostrar que las actividades y apuestas hípicas eran llevadas a cabo por otra empresa REPRESENTACIONES GENILLOTTE, no es menos cierto que algunas de las declaraciones testimoniales resultaron contradictorias entre sí, ya que si bien el Ciudadano R.O.H. manifestó que a su decir era la empresa REPRESENTACIONES GENILLOTTE quien se encargaba de tales apuestas hípicas dado que los comunicados que pasaba el Instituto Nacional de Hipódromos eran dirigidos a dicha empresa y que los boletos al apostador llevaban el nombre de esa Sociedad Mercantil; por su parte el Ciudadano C.J.V.C. adujo en su declaración que en el Bar Restaurant Anatole se hacían apuestas hípicas y que la Ciudadana B.M.P. en efecto había laborado en el Centro Hípico Anatole, mientras que el Ciudadano R.A.Y. adujo que la empresa que vendía los caballos era el BAR RESTAURANT ANATOLE y no otra empresa; así mismo la documental promovida por la parte accionada inserta al folio 153 del expediente resulto igualmente desestimada por este Tribunal al no cumplir con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde resulta a todas luces que la accionada en juicio nada probó que desvirtuare lo alegado por la parte actora en su escrito libelar. Así se establece.-

Por otra parte, en cuanto a si la pretensión de la parte actora resulta o no contraria a derecho, es de observar que se establece a la letra en el escrito libelar lo: “Mi representada, Prestó como vendedora y anfitriona, para la sociedad mercantil “BAR RESTAURANT ANATOLE C.A.”, la cual explota el establecimiento comercial denominado, RESTAURANT ANATOLE, el cual realiza entre otras cosas, la actividad de apuestas de caballos, (…)”. Al respeto, la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de promoción de pruebas en el Capitulo denominado Defensa Previa- Despacho Saneador lo siguiente: “(…) Nos permitimos en esta oportunidad señalar, que la demandante a intentado la presente demanda en contra de nuestra representada, incurriendo en error al momento de determinar la condición de demandado, todas vez que la Sociedad Mercantil Bar, Restaurant Anatole C.A., nunca ha mantenido una relación laboral con la accionante. Es menester señalar que además de la inexistencia de la relación laboral y de cualquier otro tipo, entre la demandante y la demandada, pedimos sea tomado a favor de la Empresa citada, que la función que alega la demandante ser realizada por ella y de donde presuntamente se desprenden sus pretensiones pecuniarias, no forman parte del objeto de la empresa, es decir, que la accionante señala como oficio trabajar para una empresa rematadora de caballos, la cual además de ser una actividad no licita, no se corresponde de ninguna manera con el objeto de la SOCIEDAD MERCANTIL BAR, RESTAURANT ANATOLE, tal y como se evidencia del Acta Constitutiva y Estatutos de la misma (…)” (Negrilla del Tribunal).

Así las cosas, es de observar que de la Inspección Judicial realizada a la empresa demandada en fecha 16 de octubre de los corrientes, quedo evidenciado que dentro del local donde funciona la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Anatole ubicado en la avenida La Estrella cruce con avenida Avila, urbanización San Bernardino, se llevan a cabo apuesta hípicas- de carreras de caballos, lo cual se dejó constancia en el acta levantada a tal efecto, -folios 206 al 208 ambos inclusive del expediente- igualmente se dejo constancia que el Tribunal dando cumplimiento a la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo en el asunto AP21-R-2008-000981 en la cual se ordenó a este Tribunal cumplir con la misión dejándo en la decisión la alza.l. a la Juez de Instancia- para solicitar cualquier otra información adicional que considerare pertinente verificar al momento de la practica de la inspección judicial- en tal sentido quien Sentencia solicito a los encargados de la empresa en referencia- la perisología conferida por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) para la operación y explotación del juego hípico basado en las carreras de caballos celebradas en el Hipódromo, lo cual fue mostrado en original a los efectos vivendi del Tribunal, consignándose a los autos copias simples los cuales corren insertos a los folios 239 y 240 ambos inclusive del expediente, de donde se desprende que la Superintendencia le confirió tales permisos al ciudadano F.J.S.B. siendo el habilitado para su explotación el BAR RESTAURANT ANATOLE. En tal sentido resulta claro que las actividades desarrolladas por la parte demandada tanto en el área del Restaurant como de apuestas hípicas es llevado a cabo de forma lícita por contar con la debida perisología de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP),. Y ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia siendo que la accionada en juicio no compareció a la Prolongación de la Audiencia Preliminar llevada a cabo en fecha 25 de abril del 2008 (folio 50 del expediente), no contestó la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, no probó nada que desvirtuare las pretensiones de la parte accionante; en estricto acatamiento a la sentencia supra- de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia- es forzoso para este Tribunal declarar la CONFESIÓN FICTA de la parte demandada en relación a los siguientes hechos planteados por la parte demandante en el escrito libelar: existencia de la relación laboral, el 09 de enero del 2001 como fecha cierta de ingreso de la actora- fecha esta obtenida por el Tribunal en razón a los 6 años, 1 mes y 8 días indicado como antigüedad en el escrito libelar , el 17 de febrero del 2007 como fecha de egreso, el despido injustificado como causa de terminación de la relación laboral, el cargo de vendedora y anfitriona de la trabajadora-actora, el horario de trabajo de martes a viernes desde las 5:30 pm a 10:30 pm y los días sábados y domingos de 1 pm hasta las 6 pm, los salarios indicados en el escrito de subsanación del libelo-folios 20 y vuelto y 21 del expediente- Y ASI SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal de seguidas a verificar la procedencia en derecho de los conceptos laborales objeto de reclamación.

En relación al recargo por días domingos laborados la representación judicial de la parte actora al vuelto del folio 7 del expediente señaló lo siguiente: “DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS Toda vez que, durante la relación laboral, mi representada, prestó servicios para la empresa todos los días domingos, y dicha jornada no fue cancelada con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…)” al respecto, este Tribunal observa, que la propia parte actora al folio 01 del expediente señaló lo siguiente: “Mi representada, prestó servicios como vendedora y anfitriona, …/… los prestó en forma directa y subordinada, en un horario de trabajo de Martes a Viernes desde (…)”. Del señalamiento supra- infiere quien decide que la trabajadora-actora tenia libre dentro de la semana un día distinto al día domingo, esto es el día lunes. En este sentido, resulta oportuno resaltar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2005, por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso J.J.S. contra la sociedad mercantil HOTEL PUNTA PALMA C.A., en lo cual se indicó lo siguiente:

(…) Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes en que el trabajador disfrutaba de un dia de descanso semanal-que era diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés público. Resulta entonces forzoso para la Sala concluir que la pretensión del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado, la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo.(…)

(Subrayado del Tribunal)

Así las cosas, siendo que en el caso de estudio la empresa BAR RESTAURANT ANATOLE, C.A no es susceptible de interrupción por razones de interés público de conformidad con lo establecido en el literal “A” del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y con los literales “g” e “I” del artículo 92 del Reglamentó de la Ley Orgánica del Trabajo y siendo que la trabajadora actora ciudadana B.M.P. libraba los días –lunes- en estricto acatamiento a la Sentencia ut-supra- resulta claro que el empleador no se encontraba en la obligación de cancelarle el recargo del 50% establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde resulta la improcedencia en derecho de este concepto objeto de reclamación.. Y ASI SE DECIDE.

En relación al bono nocturno este Operador de Justicia constata del libelo de la demanda, específicamente del vuelto del folio 8 del expediente, que la parte actora señaló: “De conformidad con el artículo 195 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, a mi representada se le adeudan los recargos por haber trabajado, durante toda la relación laboral, 4 días a la semana en horario nocturno, ya que si bien es cierto, mi representada, laboraba una jornada mixta los días Martes, Miércoles, Jueves, Viernes, desde las 5:30 de la tarde a 10:30 de la noche, no es menos cierto que, al tener dicha jornada más de 4 horas de trabajo en horario nocturno (de 7pm a 5am), trae como consecuencia el pago del recargo del 30% sobre la jornada normal. (…)”

Establece al respecto el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

(…) Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 07:00 pm y las 5:00 am.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna. (…)

Por su parte el artículo 156 Ejusdem establece:

La jornada será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

En vista de lo establecido en la norma vigente, se observa que en el caso que nos ocupa, la accionante laboraba en un horario comprendido entre las 5:30 de la tarde a 10:30 de la noche, y como quiera que la jornada nocturna inicia a las 07:00 p.m., se evidencia que la trabajadora hasta la 10:30 p.m laboraba sólo tres horas y media en horario nocturno por lo que su jornada era mixta y no nocturna como lo aduce en el escrito libelar, de donde resulta en consecuencia improcedente en derecho el reclamo del recargo del 30% sobre la totalidad de jornada normal laborada. Y ASI SE ESTABLECE DE FORMA EXPRESA.

En relación a los demás conceptos laborales demandados tales como prestación de antigüedad, utilidades del 2001 al 2006, vacaciones y bono vacacional del 2001 al 2006, vacaciones y bono vacacional fraccionados, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, si bien la accionante reconoció en el libelo de la demanda haber recibido la cantidad de Bs. 2.300.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones sociales, no se refleja en forma detallada lo pagado por la empresa en relación a cada concepto laboral que se demanda, por lo que en tal sentido este Tribunal declara la procedencia en derecho de tal reclamación con la salvedad que al final se descontará tal cantidad del monto que se arroje en la definitiva a favor de la parte actora. Y ASI SE ESTABLECE DE FORMA EXPRESA.

En lo que respecta a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se determina de la siguiente manera:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 LOT

Concepto a cancelarse con el salario integral

Salario integral = Salario normal (salario base + propinas) + alícuota de utilidades (en base a 60 días L.O.T) + alic. de bono vacacional (Art. 123 L.O.T).

En relación al concepto Utilidad este Tribunal toma como base los 60 días señalados por la parte actora en el escrito libelar dada la admisión tácita de la accionada al no contestar la demanda, esto aunado a que tales días se encuentra dentro del limite contemplado en el Artículo 174 de la ley sustantiva laboral. Así se establece.

09/01/2001 al 09/01/2002 = 45 días X salario integral.

09/01/2002 al 09/01/2003 = 60 días + 2 días adicionales X salario integral.

09/01/2003 al 09/01/2004 = 60 días + 4 días adicionales X salario integral.

09/01/2004 al 09/01/2005 = 60 días + 6 días adicionales X salario integral.

09/01/2005 al 09/01/2006 = 60 días + 8 días adicionales X salario integral.

09/01/2006 al 09/01/2007 = 60 días + 10 días adicionales X salario integral.

09/01/2007 al 17/02/2007 = 5 días X salario integral.

TOTAL POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD = 350 días.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

Siendo que el caso de autos estamos en presencia de un Salario Variable (tanto Salario Base - como Propinas) reflejados en el cuadro que se indica en el escrito de subsanación del libelo de la demanda inserto a los folios 20 al 21 del expediente- el experto deberá realizar el calculo de las Indemnizaciones contempladas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 ejusdem) todo en base al salario integral del la trabajadora-actorar, quedando la demandada obligada a cancelarle a la Ciudadana B.M. lo que sigue:

09/01/2001 al 17/02/2007 = 6 años X 30 días = 150 días (máximo legal) X salario integral.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

Concepto a cancelarse con el salario integral.

09/01/2001 al 17/02/2007 = 6 años = 60 días X salario integral.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

En sintonía con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de abril de 2000 en fallo N° 78, las vacaciones no pagadas en su debida oportunidad deberán ser pagadas en base al último salario devengado por el trabajador, pero como quiera que estamos en presencia de un salario variable el experto deberá efectuar lo cálculos en base al promedio del salario normal devengado en el último año de servicio (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo). Así mismo, en base del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.191 del año 2006 caso M.A.O. y otros contra L’OREAL VENEZUELA, C.A, los intereses moratorios deberán ser calculados desde el momento en que se debió cancelar el concepto de vacaciones y bono vacacional, es decir, en cada periodo que el trabajador debió tomar las vacaciones. ASI SE ESTABLECE.

Concepto a calcularse con el salario normal

Salario normal = Promedio de: Salario Base + Propina (devengado último año de servicio)

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2001-2002

09/01/2001 al 09/01/2002 = 15 días de vacaciones y 7 días de bono.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2002-2003

09/01/2001 al 09/01/2002 = 16 días de vacaciones y 8 días de bono.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2003-2004

09/01/2001 al 09/01/2002 = 17 días de vacaciones y 9 días de bono.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2004-2005

09/01/2001 al 09/01/2002 = 18 días de vacaciones y 10 días de bono.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2005-2006

09/01/2001 al 09/01/2002 = 19 días de vacaciones y 11 días de bono.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2006-2007

09/01/2001 al 09/01/2002 = 20 días de vacaciones y 12 días de bono.

VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 2007-2008:

09/01/2007 al 17/02/2007 = 1 mes X 21 días / 12 meses = 1.75 días

BONO VACACIONAL FRACCIONADO

09/01/2007 al 17/02/2007 = 1 mes X 13 días / 12 meses = 1.08 días

UTILIDADES

En base al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de mayo de 2008 exp. N° 1458 caso J.C.C. contra BAHIAS ALTAMIRA, C.A y BAHIAS LAS MERCEDES, C.A, en caso de que el trabajador haya devengado salario variable las utilidades deberán ser calculadas en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente. Así mismo, en base del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.191 del 21 de noviembre del año 2006 caso M.A.O. y otros contra L’OREAL VENEZUELA, C.A, los intereses moratorios deberán ser calculados desde el momento en que el patrono debió haber pagado las respectivas utilidades, es decir, en diciembre de cada año. Y ASÍ SE ESTABLECE.

UTILIDADES AÑO 2001

09701/2001 al 31/12/2001 = 60 días

UTILIDADES AÑO 2002

09701/2002 al 31/12/2002 = 60 días

UTILIDADES AÑO 2003

09/01/2003 al 31/12/2003 = 60 días.

UTILIDADES AÑO 2004

09/01/2004 al 31/12/2004 = 60 días

UTILIDADES AÑO 2005

09/01/2005 al 31/12/2005 = 60 días

UTILIDADES AÑO 2006

09701/2006 al 31/12/2006 = 60 días

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2007

01/01/2007 al 17/02/2007 = 1 mes X 60 días / 12 meses = 5 días

Finalmente el experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, deberá determinar lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez el experto deberá determinar y cuantificar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE EN FORMA EXPRESA.

En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez encargado de la Ejecución designará un experto a fin de determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.

V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana B.M.P., contra la empresa BAR RESTAURANT ANATOLE C.A. Quedando la demandada condenada a cancelar los conceptos de: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas, intereses moratorios e indexación judicial, todo lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo de acuerdo a los términos que se establecen en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión ha sido dictada y publicada dentro del lapso legal previsto, en el entendido que las partes se encuentran a derecho para interponer el recurso de ley que consideren contra el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los 31 días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

M.G.T.

LA SECRETARIA

RAIBETH PARRA

EXP: AP21-L-2007-004445