Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 12 de Marzo de 2014

El decreto de la medida cautelar

En la causa principal seguida por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por COBRO DE BOLÍVARES fundamentada en letras de cambio, entre la ciudadana B.D.Z.V., como parte demandante y el ciudadano J.E.P.O., como parte demandada, le fue acordada a la parte demandante medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada.

La practica de la medida cautelar

En fecha 11 de marzo de 2002, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, comisionado al efecto, practicó la medida de embargo decretada, para lo cual dicho Tribunal se constituyó en un inmueble ubicado en la 5ta. Avenida con esquina Calle 9, de esta ciudad de San Cristóbal, que en su parte exterior tiene un aviso con la denominación “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS” N° 9-13, embargando bienes muebles propiedad, supuestamente, de la parte demandada, constituidos por: 1) 8 mesas plásticas cuadriculares con sus respectivos vidrios con capacidad para cuatro puestos. 2) 37 sillas plásticas color azul. 3) Una vitrina metálica de dos entrepaños, dos puertas color azul con sus respectivos vidrios. 4) Un calentador a gas metálico con capacidad para ocho bandejas con su respectiva bombona de gas pequeña. 5) Un congelador tipo botellero metálico de tres cuerpos. 6) Una nevera marca Erwin de cuatro puertas. 7) Un horno tipo pizzero de tres rejillas. 8) Una licuadora marca Oster. 9) Un batidor semi industrial de tres perillas. 10) Una cocina industrial de 4 hornillas en regular estado, color negro metálico. 11) Una cocina semi industrial a gas de 7 hornillas metálicas. 12) 32 bandejas de comida plásticas con diferentes colores y dibujos. 13) 18 tazas de sopa plásticas en diferentes colores y dibujos. 14) 32 platos pequeños plásticos de diferentes colores y

dibujos. 15) 9 ollas grandes en aluminio en diferentes tamaños. 16) 4 refractarias metálicas. 17) 4 cucharones en aluminio. 18) Una cafetera semi industrial en aluminio, marca Gevim, modelo 110, eléctrica. 19) Un televisor de 19”, marca Gold Star, a color, serial KC50302639, modelo CNZ0A30H. 20) 4 moldes de torta grande de aluminio. 21) Una olla grande en aluminio aproximadamente con capacidad para 80 lt. 22) 25 tenedores, 23 cuchillos y 19 cucharas en aluminio. 23) Una licuadora marca Osterizen, súper Deluxe. 24) Una romana (peso) marca Balve. 25) Un demostrador de fruta en madera y en parte hierro con cuatro entrepaños. 26) Una pizarra con marco de aluminio y formica blanca. 27) Un equipo de sonido, con doble casettera y tocadiscos. 28) 36 copas de vidrio para batidos o merengadas. 29) Cincuenta kilos y medio de fruta tipo cambur. 30) 10,20 kilos. 31) 14 kilos de fresa. 32) Lechosa 67 kilos. 33) 4 kilos de fruta parchita. 34) 15 kilos de mango. 35) Un bulto de naranjas. 36) 700 gramos de tamarindo. 37) 1.200 Kilogramos de níspero. 38) Dos kilos y medio de mandarinas. 39) Dieciséis kilos y medio (no especifica el acta de embargo de qué producto). 40) Siete kilos y medio de guayaba; 41) Un exprimidor de jugo para naranja semi industrial con numeración 88120193650.

La oposición ante el tribunal ejecutor por el tercero a la medida de embargo

En el momento de la práctica de la medida de embargo se encontraba presente el ciudadano A.V.L., quien se opuso como tercero a la medida, alegando ser el propietario de los muebles que se estaban embargando. Ante tal oposición el apoderado del ejecutado se opuso a su vez, pues a su decir, el tribunal se encontraba constituido en el fondo de comercio propiedad del demandado J.E.P..

Ante la oposición formulada por el tercero, el Juzgado Ejecutor de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, desestimó los alegatos formulados por él dado que si bien había presentado facturas, los bienes embargados no tenían seriales ni modelos visibles que permitieran determinar con exactitud y sin lugar a dudas que los bienes embargados fueran propiedad del tercero opositor. No obstante, admitió la oposición sólo respecto de un televisor empotrado en la pared del local donde se constituyó el tribunal y de dos campanas de cocina.

La oposición ante el tribunal comitente que decreto la medida de embargo

En fecha 16 de abril de 2002, Por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el tercero opositor presentó escrito en el que ratifica su oposición al embargo.

En fecha 23 de abril de 2002, el tercero opositor presentó escrito en el que señaló, que hubo fraude procesal en la medida de embargo decretada; y que todo lo actuado por el tribunal ejecutor de medidas era nulo, por lo que solicita se levante la medida

En fecha 2 de mayo de 2002, el tercero opositor, asistido de abogado, solicitó se cumpliera con lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de julio de 2002, el tribunal a quo dictó decisión en la que declaró la reposición de la causa al estado de realizar nuevamente el embargo.

En fecha 26 de julio de 2002 las partes apelaron de la decisión que declaró la reposición, la cual fue oída en un solo efecto el 29 de julio de 2002, siendo recibido el expediente por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el cual dictó decisión en fecha 28 de octubre de 2002, ordenando la reposición de la causa al estado de abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 8 de noviembre de 2002, la parte demandante anuncia recurso de casación en contra de la sentencia antes mencionada.

En fecha 25 de febrero de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión en la cual declaró inadmisible el Recurso de Casación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado Superior Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; revocando el auto de admisión de dicho Recurso.

En fecha 10 de junio de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia, acuerda abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de junio de 2004, el tercero opositor, presenta escrito de promoción de pruebas, y en fecha 25 de junio de 2004, la parte demandada promovió pruebas.

La decisión del juzgado a-quo.

En fecha 4 de abril de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, decidió la oposición al embargo y declaró con lugar la oposición del tercero formulada por el ciudadano A.V.L., contra el embargo practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En consecuencia levantó la medida de embargo dictada contra los bienes del tercero opositor.

Apelación de la decisión del 4 de abril de 2006

La parte demandante y demandada, apelaron de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 4 de abril de 2006.

Sus apelaciones fueron oídas en un solo efecto por auto de fecha 2 de mayo de 2006, de las cuales conoció el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 18 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión en la que declaró sin lugar las apelaciones interpuestas por la parte demandante y demandada y confirmó la decisión dictada por el Juzgado a quo que declaró con lugar la oposición del tercero opositor A.V.L..

Los múltiples recursos de casación

La parte demandante y demandada, anunciaron recurso de casación contra la decisión dictada el 18 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. El 26 de junio de 2007, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y anuló dicha decisión, en consecuencia, ordenó al juez superior que resultara competente dictar nueva decisión.

Remitido el expediente nuevamente al Superior, es recibido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quien dictó decisión en fecha 12 de noviembre de 2007, declarando sin lugar las apelaciones interpuestas y confirmando la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 4 de abril de 2006.

La parte demandante y demandada, anunciaron Recurso de Casación contra dicha sentencia. En fecha 10 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el Recurso de Casación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; anuló dicha decisión y ordenó al juez superior que resultara competente dictar nueva decisión.

Recibido el expediente nuevamente, conoce el juez superior accidental, el cual se aboca en fecha 30 de julio de 2009 y su decisión del 19 de noviembre de 2010, fue igualmente recurrida en casación y casada según la sentencia de la Sala de Casación Civil N° 499 del 31 de octubre de 2011, cuya doctrina es vinculante para el presente caso, por tratarse de una decisión que declaró con lugar el recurso de casación, por un vicio de fondo, concretamente por el vicio de falsa aplicación de la ley.

En síntesis, la parte motiva de la sentencia de casación vinculante al caso, sostiene que el tercero formuló una oposición a la medida de embargo con arreglo a lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. El juez ad-quem declaró válida la oposición del tercero a la medida de embargo, por cuanto ese tercero, para el momento de la práctica de la medida de embargo, se encontraba en posesión de las cosas embargadas que constituían equipos y utensilios que se podían trasladar de un lugar a otro, considerando por tanto, que era propietario y que su titulo era la posesión que ejercía sobre los bienes, aplicando la norma del artículo 794 del Código Civil.

La Sala dejó establecido que la medida de embargo recayó sobre bienes muebles que conformaban el fondo un comercio y el artículo 794 del Código Civil, preceptúa que la posesión como título de propiedad, no opera respecto a una universalidad de muebles, y el fondo de comercio es una universalidad de muebles. Por tanto hubo una falsa aplicación del artículo 794 del Código Civil, pues se aplicó la consecuencia jurídica de propietario por posesión de buena fe, a unos hechos que no se corresponden con el supuesto de hecho previsto en la norma, pues la medida abarca una universalidad de muebles, objeto al cual no es posible aplicar esa consecuencia jurídica.

El trámite procesal en este Juzgado Superior

Por auto de fecha 29 de febrero de 2012, este juzgado superior tuvo por recibido el presente expediente, procedente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde aparece la decisión que casó la sentencia dictada por el Juez Accidental W.G.. En ese mismo auto se dispuso solicitar la designación de un nuevo juez accidental superior para que dictara la sentencia definitiva de alzada, ya que ninguno de los cuatro jueces superiores de la Circunscripción Judicial del estado Táchira podía conocer, por encontrarse incursos en causales de inhibición.

En fecha 26 de noviembre de 2013, el ciudadano A.V.L., tercero opositor a la medida de embargo, la cual es objeto del presente trámite incidental, estampó diligencia en la que solicitó que, por cuanto aún no había sido designado juez accidental para resolver el presente asunto, el suscrito se abocara a conocer de la misma.

Por auto del 27 de noviembre de 2013, en atención a la solicitud del tercero opositor y en aras de prestar una pronta función jurisdiccional este juzgador se abocó al conocimiento de la presente causa, y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la notificación de todas las partes para reanudar la causa en el estado de proferir la sentencia definitiva de reenvío.

Una vez notificadas las partes tal como consta en autos y vencidos los diez días de despacho, se reanudó la presente causa.

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Los hechos alegados por el tercero opositor como fundamento de su oposición

Que él es el propietario de todos los bienes que fueron objeto de la medida de embargo el día 11 de marzo de 2002, porque en el local donde se constituyó el Juzgado Primero Ejecutor de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, para practicar la medida de embargo, en la 5ta Avenida esquina de la calle 9, marcado con el N° 9-13, de la ciudad de San Cristóbal, es el lugar donde funciona el fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA EL MARACUCHO II”, el cual es propiedad del tercero opositor A.V.L. y aparece registrado bajo el N° 3, Tomo 8-B de fecha 16 de septiembre de 1994.

Que la medida de embargo, no es más que un fraude procesal urdido por el ciudadano J.E.P., quien funge como parte demandada y contra quien se dirigió la medida de embargo, para sacarlo del local, ya que el mismo era un terreno propiedad del Centro Cívico San Cristóbal, que le dio en arrendamiento J.E.P. y al cual A.V. le hizo mejoras, y cuando lo hubo terminado, aquél le exigió a éste un canon excesivo, que no quiso aceptar. Y que tal afirmación la corrobora la demanda interdictal de despojo del 26 de marzo de 2002 que J.E.P. intentó contra él por ese local por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que cursó en el expediente N° 29.184 de la nomenclatura de ese tribunal y que fue admitida el 15 de abril de 2002.

Los hechos alegados por el ejecutado como fundamento de su oposición a la pretensión del tercero opositor

Que los bienes embargados son propiedad suya porque la medida de embargo se practicó en el local ubicado en la 5ta Avenida esquina de la calle 9, marcado con el N° 9-13, lugar donde funciona el fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMO”, el cual es propiedad del ciudadano J.E.P. y que así expresa constancia de ello la juez ejecutora.

Afirma que al momento de la práctica de la medida de embargo, en el lugar se encontraba el ciudadano A.V.L., encargado de la “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMO” propiedad de J.E.P..

Que el tercero opositor no probó en forma alguna que el fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA EL MARACUCHO II”, funcionara de manera legal y pública en la 5ta Avenida, esquina de la calle 9, marcado con el N° 9-13, de esta ciudad de San Cristóbal.

Que el tercero opositor no logró comprobar a través de prueba fehaciente la propiedad de las cosas embargadas por un acto jurídico válido, para que pueda prosperar la oposición como lo dispone el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

En síntesis, la presente controversia se limita a decidir si los bienes sobre los cuales recayó la medida de embargo son propiedad del tercero opositor, ciudadano A.V.L. o del demandado en la causa principal, ciudadano J.E.P. y en consecuencia, sobre la procedencia o no de la oposición formulada por él, para lo cual se pasa analizar las pruebas que fueron aportadas al proceso cautelar.

III

MOTIVA

Análisis de las pruebas

1) A los folios 8 al 24, corre documento administrativo emitido el 12 de diciembre de 2000, por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, el cual por haber sido aportado en copia certificada conforme entiende este juzgador que lo permite el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal, en cuanto al mérito probatorio, le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.363 del Código Civil, y por tanto hace plena fe de que en fecha 12 de diciembre de 2000 ese organismo dictó una resolución en la cual señala que “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS” en el año 2000, tuvo actividades lucrativas, imponiéndole un impuesto. Lo cual resulta impertinente para el thema probandum de esta causa.

2) De los folios 21 al 24, corre documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 29 de noviembre de 1995, el cual fue agregado en copia certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto, en cuanto al mérito probatorio, el tribunal le confiere a este instrumento el valor que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el ciudadano J.E.P.O. en esa fecha constituyó un Fondo de Comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS”.

3) De los folios 27 al 30 corre documento autenticado por ante la Notaria Pública Tercera de San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 14 de octubre de 1998, anotado bajo el No. 22, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, el cual por haber sido agregado en copia simple conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte y no haber sido impugnada tal copia dentro de la oportunidad legal establecida, se tiene la misma como fidedigna y en consecuencia, en cuanto al mérito probatorio el Tribunal le confiere a este instrumento el valor que señala el artículo 1.363 Código Civil, por haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público competente para dar fe de tal acto y por tanto hace fe que el ciudadano J.E.P.O. celebró un contrato de arrendamiento con el CENTRO CÍVICO SAN CRISTÓBAL, C.A., sobre un inmueble conformado por tres (3) mini locales comerciales, ubicado en la parcela 44C, en la Quinta Avenida, entre calles 9 y 10, signado con el N°.9-15 de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, por un período de tres (3) años contados a partir del 1 de agosto de 1998, prorrogable por períodos iguales.

4) De los folios 31 al 32, corre documento público administrativo emitido el 5 de septiembre de 2001 por la Unidad Sanitaria de San Cristóbal, adscrita a la Dirección de S.P.d.M.d.S. y Asistencia Social, el cual por haber sido aportado en copia certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto, en cuanto al mérito probatorio, el tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.363 Código Civil, y por tanto hace plena fe de que en fecha 5 de septiembre de 2001 ese organismo emitió un permiso válido por un año, al ciudadano J.E.P.O., para establecer el negocio de Restaurant “Cosmos”, en el lugar ubicado en Av. 5ta, esquina calle 9.

5) Al folio 33 al 35, corre documento inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 25 de junio de 1999, el cual fue agregado en copia certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el ciudadano J.E.P.O. en esa fecha declaró que el Fondo de Comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMO”, tendría su domicilio en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira.

6) De los folios 178 al 180, corre documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 29 de noviembre de 1995, el cual fue aportado en copia fotostática simple, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto, en cuanto al mérito probatorio, el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el ciudadano A.V.L. en esa fecha constituyó un Firma Personal denominada “REFRESQUERÍA y FRUTERÍA EL MARACUCHO II”, ubicada en San Cristóbal, estado Táchira.

7) facturas N° 4048 y N° 4049, insertas en los folios 151, 152 y 153 en copia debidamente certificadas del cuaderno de medidas, emitidas por el ciudadano E.P.C. como representante de la empresa REFRIGERACIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL ESPECA, a nombre de A.V.L., en la que se evidencia la propiedad del enfriador botellero de 3 tapas, marca Articold, modelo: EBH-3P, SERIAL: 4040290, unidad incorporada marca VECOMESA, Modelo AE4440A, serial N° 58302, la plancha tostadora gigante, marca Electromaster, modelo 7A36, serial 0169, calentador eléctrico de 1 metros, marca GONCAR, modelo 096, serial 26, vitrina refrigerante de 4 puertas de exhibición, marca ERWIN, modelo VE-4F, serial 9304650 y la unidad refrigerante, modelo AE4430A, SERIAL N° 882905, los cuales coinciden con los bienes embargadas el día 11 de marzo de 2002, según consta en el numeral sexto del acta de embargo, salvo que respecto de estos últimos no aparecen indicados los seriales ni modelos. El Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 1363 del Código Civil y 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron debidamente ratificadas intrajuicio y se tiene como un indicio, según lo establecido en el artículo 510 ejusdem, que tales bienes son propiedad del tercero opositor. Así se decide.

8)A los folios 153 y 154, corren facturas N° 008 y 009, Reserva de dominio referidas a las facturas 4048 y 4049, insertas del folio 151 al 152, en copias debidamente certificadas del cuaderno de medidas, suscritas por el ciudadano E.P.C., como representante de REFRIGERACIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL ESPECA a nombre del ciudadano A.V.L.; con la que el tercero opositor demuestra la propiedad de la vitrina refrigerante de 4 puertas de exhibición marca ERWIN, modelo VE-4F, SERIAL 9304650, LA UNIDAD REFRIGERANTE MODELO AE4430A, SERIAL N° 882905, embargada el 11 de marzo de 2002, en el numeral sexto del acta de embargo; la cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, pues fueron debidamente ratificadas mediante la prueba testimonial, promovida en el numeral segundo del escrito de promoción de pruebas, literal a), tal como consta en el folio 653 del expediente, en el cual el ciudadano E.P.C., debidamente juramentado, ratificó y reconoció los documentos descrito, insertos a los folios 151 al 154 y el 159 y aclaró que el número de cédula correcta de la constancia inserta al folio 159 es V-158.183 y no V-1.058.183, como erróneamente allí figura”. Con esta prueba quedó determinado que el tercero opositor es propietario de: enfriador botellero de 3 tapas, marca Articold, modelo: EBH-3P, SERIAL: 4040290, unidad incorporada marca VECOMESA, Modelo AE4440A, serial N° 58302, la plancha tostadora gigante, marca Electro master, modelo 7A36, serial 0169, calentador eléctrico de 1 metros, marca GONCAR, modelo 096, serial 26, vitrina refrigerante de 4 puertas de exhibición, marca ERWIN, modelo VE-4F, serial 9304650 y la unidad refrigerante, modelo AE4430A, SERIAL N° 882905, y la vitrina refrigerante de 4 puertas de exhibición marca ERWIN, modelo VE-4F, SERIAL 9304650; la unidad refrigerante modelo AE4430A, SERIAL N° 882905, los cuales coinciden con los bienes embargados el día 11 de marzo de 2002, tal como consta en el numeral sexto del acta de embargo y según facturas N° 4048 y 4049, insertas en los folios 151, 152 y 153; la reserva de dominio N° 008 y 009, insertas a los folios 153 y 154 y 159, salvo que respecto de estos últimos no aparecen indicados los seriales ni modelos. El Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 1363 del Código Civil y 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron debidamente ratificadas intrajuicio y se tiene como un indicio, según lo establecido en el artículo 410 ejusdem, que tales bienes son propiedad del tercero opositor. Así se decide.

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9) A los folios 151 152 corre letra de cambio, signada N° 12/12 marcada “E”, referida a las facturas N° 4048 y 4049 insertas a los folios 151 y 152, en copias debidamente certificadas y ratificadas en autos del cuaderno de medidas, suscritas por el ciudadano E.P.C., representante de REFRIGERACIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL ESPECA y el tercero opositor. Con el objeto de mostrar el pago de la totalidad del precio de los siguientes bienes: VITRINA REFRIGERANTE DE 4 PUERTAS DE EXHIBICIÓN, MARCA ERWIN, MODELO VE-4F, SERIAL 9304650, Y LA UNIDAD REFRIGERANTE MODELO AE4430A, SERIAL N° 882905, bienes éstos que coinciden con los bienes embargadas el día 11 de marzo de 2002, salvo que respecto de estos últimos no aparecen indicados los seriales ni modelos. El Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 1363 del Código Civil y 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron debidamente ratificadas intrajuicio y se tiene como un indicio, según lo establecido en el artículo 510 ejusdem, que tales bienes son propiedad del tercero opositor. Así se decide.

10) A los folios 671 y 672 corre declaración del ciudadano J.E.M.A., quien al ser interrogado expuso lo siguiente: Pregunta: Quinta: Diga el testigo si estuvo presente el día 11 de marzo del año 2002 en el negocio maracucho II, ubicado en la quinta avenida, esquina calle 9 de San Cristóbal, Estado Táchira. Contestó: si ese día estaba yo presente, porque siempre desayunaba ahí en ese local. Después de que vendía frutas, empezó a vender frescos de frutas naturales, empanadas, tipo restaurante, vendía desayunos y almuerzos. SEXTA: Diga el testigo que pasó el día 11 de marzo de 2002, en el negocio ubicado en la esquina de la calle 9 con quinta avenida donde se encontraba usted desayunando?. Contestó: bueno aproximadamente como a las ocho de la mañana estaba desayunando y llegaron como cuatro personas y dos policías preguntando por el Sr. J.E.P. y entonces nos hicieron salir de ahí, todos los que estábamos ahí, diciendo que eso era un embargo, entonces nos tocó salirnos y nos agrupamos un poco de gente para ver que estaba pasando. Después nos dimos cuenta que estaban embargando todo lo que estaba en ese local. Más tarde empezaron a sacar todos los corotos que estaban ahí, como son las mesas, las sillas, las ollas, todo. Séptima: Diga el testigo, por el conocimiento que tiene si lo que se llevaron ese día, eran las sillas, mesas, ollas, bandejas, platos, vasos, licuadora, nevera, cocina, vitrina, que usaba cotidianamente el señor A.V.L., en el negocio Frutería Maracucho II que usted mencionó. CONTESTO: si eso era lo que el siempre tenía ahí para el servicio de la clientela y eso yo creo que le pertenece a él, porque él me dijo que las sillas las había sacado fiadas en una mueblería e incluso me había ofrecido en venta, un calentador de comida rápida y un refrigerador. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que los bienes embargados objeto del presente proceso cautelar se encontraban bajo la posesión del ciudadano A.V.L. para el momento de practicarse el embargo.

11) A los folios 673 al 674 se encuentra acta de fecha 28 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano E.W.L.Z., en cuya declaración dice que el señor A.V.L. se dedicaba a vender frutas, jugos, empanadas y almuerzos ubicado en la calle 9 de San Cristóbal, Estado Táchira, en el cual se encontraba cuando llegó el tribunal y les ordenó que desocuparan el lugar llevándose los enseres que habían en ese negocio y que eran utilizadas por el señor A.V.L.. Al momento de ser repreguntado contestó que el embargo había durado aproximadamente 5 horas, en el cual el señor A.V.L. había tenido una discusión con otra persona y que el abogado que lo estaba repreguntando había llegado al acto de embargo como a las 10:30 a.m. aproximadamente. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que los bienes embargados objeto del presente proceso cautelar se encontraban bajo la posesión del ciudadano A.V.L. para el momento de practicarse la medida.

12) Al folio 675 se encuentra acta de fecha 28 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano C.A.R.U., el cual declaró que el señor A.V.L. tenía un negocio de venta de futas y almuerzo, ubicado en la 5ta avenida con calle 9 de San Cristóbal, estado Táchira, en el cual se encontraba cuando llegó el tribunal y les ordenó que desocuparan el lugar llevándose los enseres que habían en ese negocio y que eran utilizados por el señor A.V.L. y que él veía cuando el señor J.E.P. le cobraba el arriendo al señor A.V.L.. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que los bienes embargados objeto del presente proceso cautelar se encontraban bajo la posesión del ciudadano A.V.L. para el momento de practicarse la medida.

13) A los folios 651 al 652 se encuentra acta de fecha 21 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano J.E.M.P., quien declaró que el señor A.V.L. tenía un restaurant y frutería en la 5ta avenida con calle 9, en la cual se encontraba cuando llegó el tribunal y les ordenó que desocuparan el lugar llevándose los enseres que habían en ese negocio y que eran utilizadas por el señor A.V.L.. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que los bienes embargados objeto del presente proceso cautelar se encontraban bajo la posesión del ciudadano A.V.L. para el momento de practicarse la medida.

14) A los folios 655 al 657 se encuentra acta de fecha 21 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano C.J.V., el cual declaró que el señor A.V.L. tenía un restaurant denominado “Maracucho 2” ubicado en la 5ta avenida con calle 9, en el cual se encontraba cuando llegó el tribunal y practicó el embargo, llevándose los enseres que habían en ese negocio y que eran utilizados por el señor A.V.L.. Al momento de ser repreguntado el testigo contestó que no se acordaba exactamente la fecha en que fue practicado el embargo; que lo conoce aproximadamente hace 4 años como el maracucho; del restaurant Maracucho 2 ubicado en la quinta avenida con calle 9, porque iba todos los días a comprar café y frutas, que si se encontraba presente el día 11 de marzo de 2002, que era un procedimiento que iban a embargar el negocio. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados y no incurrió en contradicciones al ser repreguntado pues los hechos que declaró están relacionados con la persona que tenía la posesión de los bienes para el momento del embargo y no con las característica de los letreros existentes en el mismo, razón por la cual con esta prueba se demuestra que los bienes embargados objeto del presente proceso cautelar se encontraban bajo la posesión del ciudadano A.V.L. para el momento de practicarse la medida.

15) A los folios 662 al 663 se encuentra acta de fecha 22 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano J.T.J.C., quien se identificó con la cédula de identidad número V-5.766.587, quien ratificó la declaración rendida en fecha 18 de marzo de 2002 que corre al folio 184 de este expediente, en la cual manifestó que el señor A.V.L. se dedicaba a la venta de frutas y que éste había celebrado con el señor J.E.P. un contrato de arrendamiento verbal de un inmueble ubicado en la esquina de la calle 9 con 5ta. avenida de San Cristóbal, sobre el cual A.V.L. realizó una mejoras con su propio peculio y que el negocio tenía por nombre “Frutería y Refresquería El Maracucho II”. En las repreguntas que se le formularon contestó que no había estado presente cuando se celebró el contrato de arrendamiento entre A.V.L. y J.E.P.; que el negocio siempre se había llamado “Frutería y Refresquería El Maracucho II” de lo cual tenía conocimiento porque el llevaba frutas al mismo. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que en el inmueble en el cual se practicó el embargo funcionaba un negocio denominado “Frutería y Refresquería El Maracucho II” propiedad del ciudadano A.V.L., de lo cual surge un indicio que los bienes embargados objeto del presente proceso cautelar eran propiedad del ciudadano A.V.L. para el momento de practicarse la medida.

16) Al folio 664 se encuentra acta de fecha 25 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano EURO E.R.S., quien ratificó la declaración rendida en fecha 12 de diciembre de 2001 que corre al folio 187 de este expediente, en la cual manifestó que el señor A.V.L. había mantenido la posesión legítima del inmueble ubicado en la 5ta avenida, esquina de la calle 9, de San Cristóbal, sobre el cual A.V.L. realizó una mejoras con su propio peculio. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que en el inmueble en el cual se practicó el embargo para la fecha del embargo se encontraba en posesión del ciudadano A.V.L..

17) Al folio 665 se encuentra acta de fecha 25 de junio de 2004, la cual contiene testimonio rendido por el ciudadano M.C.P., quien se identificó con la cédula de identidad número V-9.230.353, y ratificó la declaración rendida en fecha 12 de diciembre de 2001 que corre al vuelto del folio 187 de este expediente, en la cual manifestó que el señor A.V.L. había mantenido la posesión legítima del inmueble ubicado en la 5ta avenida, esquina de la calle 9, de San Cristóbal, sobre el cual A.V.L. realizó una mejoras con su propio peculio. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan con las deposiciones de otros testigos y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que en el inmueble en el cual se practicó el embargo para el momento del embargo se encontraba en posesión del ciudadano A.V.L..

18) A los folios 10 al 17 corre acta del embargo practicado el 11 de marzo de 2002, en la que se evidencia que el tribunal se constituyó en la Quinta Avenida, esquina calle 9 N° 9-13, en un local que en la parte exterior tiene un aviso que dice “Fruteria y refresquería Cosmos” a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil por cuanto se trata de una actuación judicial, efectuado por un Juzgado Ejecutor. Así se decide.

19) Al folio 31, permiso sanitario a nombre del demandado, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, por cuanto se trata de un documento administrativo, donde consta que el demandado tiene su registro sanitario. Documento éste que no aporta ninguna utilidad probatoria para acreditar los hechos del thema probandum de esta incidencia. Así se decide.

20) Al folio 73 corre comunicación emanada del CENTRO CIVICO SAN C.C., dirigida a A.V.L. con lo que prueba que de conformidad con lo expresado en dicho correspondencia, el Centro Cívico San Cristóbal, reconoce como único arrendatario del local ubicado en la quinta avenida con calle 9, al señor J.E.P.O.. Esta prueba no la valora el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, al ser un documento emitido por un tercero debió ser ratificado intrajuicio. Así se decide.

Conclusión probatoria

Del acta de embargo y de las pruebas anteriormente analizadas se desprende que para el momento en que se practicó la medida de embargo, esto es, para el día 11 de marzo de 2002, en el local donde se constituyó el Juzgado Ejecutor de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la 5ta Avenida esquina de la calle 9, marcado con el N° 9-13, de la ciudad de San Cristóbal, el sujeto que se encontraba en posesión de los bienes que fueron embargados era el tercero opositor, ciudadano A.V.L., quien explotaba un negocio de comida, constituyendo los bienes embargados, los utensilios y enseres a través de los cuales ejercía dicha actividad comercial. Igualmente, corroboran con las declaraciones de los testigos evacuados, que el tercero opositor se encontraba en posesión de los bienes embargados. Y también, producto de la actividad probatoria desplegada por el tercero opositor, especialmente a través de las facturas, surgen indicios graves, de que, los bienes embargados, son propiedad del tercero opositor,

En cambio, ni el demandado en la causa principal J.E.P., ni tampoco la demandante B.D.Z.V., probaron que tales bienes objeto de la medida de embargo, eran propiedad de la persona contra quien se dirigía la medida de embargo, esto es, del demandado, J.E.P., así como tampoco probó este último, que el ciudadano A.V.L., para el momento de la práctica de la medida de embargo, fuese el administrador del fondo de comercio “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMO”. Al contrario, en el acto de embargo, se notificó como administrador de J.E.P. al ciudadano HENNER A.R.. Y también aparece que el ciudadano A.V.L., tenía su propio fondo de comercio denominado “FRUTERIA Y REFRESQUERIA EL MARACUCHO II”.

Si bien quedó establecido que la medida se practicó en un local ubicado en la 5ta Avenida esquina de la calle 9, marcado con el N° 9-13, de la ciudad de San Cristóbal, y que en la parte exterior del mismo aparecía el aviso de “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMO”, que es la denominación del fondo de comercio que pertenece a la parte demandada del juicio principal y contra quien iba dirigida la medida, no significa necesariamente, que el negocio que funciona en ese local sea necesariamente el perteneciente a ese fondo de comercio. En el presente caso, el tercero opositor, se encontraba en el local al momento de la práctica de la medida de embargo y los testigos demostraron que era él quien se encontraba operando el negocio.

Por otra parte, según la regla de la experiencia, al dueño de las cosas, le duele ser privado de ellas, le duele que le cierren el negocio. Pero en el presente caso, al propietario del fondo de comercio denominado “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS”, quería más bien, a toda costa, que practicaran la medida, que se produjera la desposesión, que cerraran el negocio. En cambio, al propietario del fondo de comercio denominado “FRUTERIA Y REFRESQUERIA EL MARACUCHO II”, y quien estaba en posesión de los bienes objeto de la medida, luchó porque no se produjera la desposesión, hizo oposición incidental a la medida ante el tribunal ejecutor y después hizo la oposición del ordinal 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil ante el Tribunal de Primera Instancia que decretó la medida y ha luchado durante más de diez años en contra de la medida, mientras que el demandado en la causa principal, propietario del fondo de comercio “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS”, se ha concentrado en evitar que levanten la medida. A más de ello, el tercero opositor, in situ, en la oposición incidental, logró demostrar que tres (3) de los bienes embargados eran suyos, los cuales estaban empotrados. Y cabe preguntarse: ¿por qué si en ese local operaba el fondo de comercio del demandado “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS”, que era administrado por el ciudadano HENNER A.R. cómo era que un televisor y dos campanas de cocina se encontraban empotradas en ese local y eran propiedad del tercero opositor, propietario del fondo de comercio “FRUTERIA Y REFRESQUERIA EL MARACUCHO II”,? .Si quien era el propietario de los bienes que estaban dentro del local en el cual se constituyó el tribunal era J.E.P., y si era él quien tenía la posesión, qué hacían esos tres bienes propiedad del ciudadano A.V.L., en ese local y los tres bienes empotrados.? Para este juzgador, no obstante el aviso exterior del fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERIA COSMOS”, en realidad, en ese local funcionaba el fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERIA EL MARACUCHO II”.

Ahora bien, no se pudo demostrar la propiedad sobre los bienes embargados. Pero de acuerdo con la regla de juicio del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en igualdad de circunstancias, debe favorecerse la condición del poseedor. En el presente caso, ambas partes tienen títulos de igual mérito probatorio, como son los fondos de comercio: el demandado en la causa principal tiene el denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERIA COSMO” y el tercero opositor, el fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERIA EL MARACUCHO II”. Por lo que, al no ser posible dictar un “non liquet” debe fallarse a favor del poseedor, y en el presente caso, quedó demostrado que quien estaba en posesión de los bienes era el ciudadano A.V.L., de modo que, al no haberse demostrado que el demandado era el propietario de tales bienes, ni que tampoco lo era el tercero opositor, aunque éste sí era el poseedor, no procede el embargo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil:

Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.

En todo caso, debe recordarse que esta oposición del tercero a la medida de embargo, es una especie de pretensión reivindicatoria, la cual, en caso de ausencia de titulo de propiedad, reconoce mejor derecho al poseedor sobre el no poseedor, que es lo que se conoce desde el derecho romano como la acción publiciana. Y además, debe tenerse presente que, en el fondo, esta regla de juicio del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, viene dada por la presunción de existencia del derecho de propiedad a favor del poseedor sobre el bien objeto del debate.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: