Decisión nº 145 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 12 de Noviembre de 2007

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los doce días del mes de noviembre de Dos Mil Siete.

197° y 148°

DEMANDANTE:

Ciudadana B.D.Z.V., titular de la cédula de identidad Nº 5.667.846.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE:

Abogadas J.C.G.Y. y M.I.O.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 11.293 y 98.399.

DEMANDADO:

Ciudadano J.E.P.O., titular de la cédula de identidad Nº 81.914.310.

APODERADO DEL DEMANDADO:

Abogado HORTS A.F.K., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.907.

TERCERO OPOSITOR:

Ciudadano A.V.L., titular de la cédula de identidad Nº 3.990.021.

APODERADOS DEL TERCERO OPOSITOR:

Abogados D.G.P.P., D.D.C.J., J.G.D.C.J. y L.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 15.111, 71.876, 75.900 y 14.248 en su orden.

MOTIVO:

COBRO DE BOLIVARES-REENVÍO-OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO- (apelación de la decisión de fecha 04-04-2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 17 de septiembre de 2007 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado con el No. AA20-C-2006-001009, constante de II pieza, junto con cuaderno en 10 folios útiles, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, ya que en sentencia de fecha 26 de junio de 2007, casó de oficio la sentencia proferida en fecha 18-09-2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez Superior que correspondiera, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio allí indicado.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, 17-09-2007, se le dio entrada e inventarió; el Juez se avocó al conocimiento de la causa y por cuanto la misma se encontraba paralizada en razón del tiempo que permaneció en el Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la notificación de las partes para la reanudación de la causa en término para sentenciar.

Practicadas las notificaciones ordenadas por este Tribunal y reanudada la causa de conformidad con el auto anterior, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

De las actas que conforman el expediente, se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Superior Tribunal en reenvío, obedece a las apelaciones que fueron interpuestas mediante diligencias de fecha 27-04-2006, por el abogado HORST A.F.K., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada y por el abogado J.C.G.Y., actuando con el carácter de coapoderado de la demandante, contra la sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que el a quo declaró con lugar la oposición del tercero interpuesta por el ciudadano A.V.L., contra el embargo practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, el día 11 de marzo de 2002; levantó la medida de embargo dictada contra los bienes del tercero opositor, suficientemente descritos en la sentencia, ordenó a la depositaria entregar dichos muebles, enseres y utensilios inmediatamente a quien ese Tribunal reconoció como propietario y que el costo de lo que haya generado el depósito deberá asumirlo la parte demandante. Condenó en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil a la parte demandante.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Al folio 1, copia certificada del auto de admisión de la demanda, en el que el a quo acordó la intimación del demandado J.E.P.O., para que consignara al Tribunal en el lapso de 10 días de despacho la cantidad de Bs. 18.750.000,00, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de embargo provisional sobre los bienes muebles propiedad del demandado, hasta cubrir la cantidad de Bs. 33.750.000,00 que corresponde el doble de la cantidad intimada, más honorarios prudencialmente calculados en un 20% y las costas calculadas prudencialmente en un 5%, para la práctica de la medida decretada comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, a donde acordó librar despacho con las debidas inserciones.

De los folios 3 al 104, comisión signada con el No. 1367, procedente del Juzgado Primero Especial de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, entre las cuales constan:

-Diligencia de fecha 08-03-2002, suscrita por la abogada M.G.R., actuando con el carácter acreditado en autos, en la que solicitó se oficiara al grupo BAE a los fines de que enviaran 2 funcionarios para el decreto de la medida para seguridad del Tribunal por cuanto consideró situación de riesgo dado el carácter del demandado; así mismo informó que la dirección para el traslado y constitución del Tribunal, es la “Frutería y Refresquería Cosmos” Quinta Avenida, Esquina de la Calle 9, No. 9-13 San Cristóbal.

-Auto de fecha 08-03-2002, en el que el a quo fijó para su traslado y constitución el día 11-03-2002, a las 7:00 am habilitándose el tiempo necesario para la práctica de la medida y acordó librar oficio al grupo BAE.

-Acta levantada en fecha 11-03-2002, por el Juzgado comisionado, con motivo de la práctica del embargo, en la que se desprende, que el Tribunal se constituyó en un inmueble ubicado en la Quinta Avenida con esquina de la Calle 9, No. 9-13, donde funciona la “Frutería y Refresquería Cosmos”, encontrándose presentes el ciudadano E.A.R., Administrador; la abogada M.G.R.; el Tribunal designó como perito al ciudadano W.H.Z.J. y como Depositario a la Depositaria Judicial La Seguridad. La parte actora pidió al Tribunal procediera a embargar los bienes muebles propiedad del demandado ciudadano J.E.P.O., los cuales señaló, enumerados del 1 al 19; el perito designado le dio valor a cada inmueble. Se dejó constancia que estuvo presente en la práctica de la medida el ciudadano A.V.L., asistido de abogado, quien expuso, que dada la gravedad del hecho ocurrido durante la materialización de la medida, a tenor de lo reclamado por lo testigos que señala, donde cuestionan la probidad y honestidad con la que ha actuado el perito ya que manifiestan que lo vieron desprendiendo de los aparatos señalados para entregar las respectivas etiquetas de identificación circunstancia que le da poca credibilidad a las actuaciones por consiguiente se objeta su actuación por no ser fidedigna; consignó en 20 folios útiles recaudos que de manera objetiva demuestra quien es el verdadero titular de la propiedad de los bienes embargados en especial en el registro Mercantil de la firma personal REFRESQUERIA Y FRUTERIA EL MARACUCHO II, la cual tiene fecha anterior al registro presentado por la demandada y que de la comunicación dirigida por la Prefecto de la Parroquia San Sebastián, se evidencia quien es el verdadero dueño del negocio donde se está practicando la medida, consignó facturas en 12 folios útiles donde se evidencia parte de los materiales comprados por el ciudadano A.V., presentó facturas de los demás bienes señalados para embargar que indican la forma de adquisición y pago de dichos artefactos eléctricos. El abogado HORST A.F., consignó registro mercantil del fondo de comercio FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS y otros recaudos. Pidió que en base a los documentos consignados y por cuanto no existe prueba alguna sobre la propiedad de los bienes, desestimara el Tribunal la oposición realizada por el ciudadano A.V.; el tercero opositor manifestó que si bien es cierto que el ejecutante presenta un documento público, en ninguna parte se hace descripción de bienes muebles que hagan presumir la propiedad, y que la posesión y el dominio de los bienes muebles hacen mejor derecho para acreditar la propiedad hasta prueba en contrario, que dicho documento se refiere a un negocio que está continuo al sitio donde está ejecutándose la medida. El Tribunal comisionado visto lo expuesto, señaló que en cuanto a la objeción de la actuación de perito, ni al Juez ni a los funcionarios presentes, les constaba que el perito hubiese retirado los emblemas, por lo que desestimó dicha objeción y que en cuanto a los bienes señalados, si bien es cierto que el tercero opositor presentó facturas en originales y copias, dichos bienes no poseen ni seriales ni modelos visibles que le puedan permitir a la ejecutora determinar con exactitud que sean propiedad de él; igualmente dejó constancia que el local donde está constituido el Tribunal se encuentra en uno de los frentes que da hacia la quinta avenida y en un letrero dice “FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMO, patente de Industria y Comercio No. 158, zona 2”, por lo que del documento presentado por el abogado HORST A.F. se desprende sin duda alguna para el Juez Ejecutor que se encuentra constituido en el lugar donde efectivamente se encuentran bienes propiedad del demandado, salvo prueba en contrario, por lo que declaró legalmente embargados los bienes, a acepción del numeral 19. “La secretaria del Tribunal Comisionado, dejó constancia que los documentos que el tercero opositor dijo que fueron agregados al acta, no fueron entregados efectivamente ni materialmente para que fueran agregados, solo agregaron los documentos consignados por el apoderado del ejecutado.”

De los folios 44 al 54, escrito presentado el 01-04-2002, por el ciudadano A.V.L., asistido del abogado M.G.R.C., en el que se opuso formalmente al embargo ejecutado y solicitó la nulidad absoluta de todo lo actuado, por cuanto a su decir, ningún procedimiento judicial o administrativo, producirá efecto jurídico si en ellos ha habido fraude procesal y menos aún si en la realización de los procedimientos se ha cometido algún delito; hizo del conocimiento al Tribunal que el ciudadano J.E.P.O., en su carácter de ejecutado, tenía pleno conocimiento que él le había alquilado hace varios años a través de un contrato verbal de arrendamiento, la parte de un todo de un terreno propiedad del Centro Cívico C.A., y el cual servía como Estacionamiento de la entonces Discoteca Cosmos; que dicho ciudadano tenía pleno conocimiento que desde hace varios años él había construido poco a poco mejoras que con el tiempo fue acondicionando para terminar el Local Comercial con su respectivo baño y que las mismas fueron construidas con dinero de su propio peculio; que el referido ciudadano también tiene conocimiento que en las mejoras antes mencionadas que son de su única y exclusiva propiedad donde funciona una venta de frutas con anexo de Restaurante todo lo cual consta en el respectivo registro mercantil; que todos los bienes muebles utilizados en su fondo de comercio son de su única y exclusiva propiedad hasta el punto de que al momento de la ejecución del embargo al presentar facturas quedaron en su local bienes muebles. Informó al Tribunal que el No. 9-13 que identifica su negocio fue pintado en horas de la madrugada del mismo día y que quienes lo hicieron fue con el fin de engañar al Tribunal de que el negocio era de J.E.P.O., pero que el negocio de J.E.P. está ubicado unos metros antes de su fondo de comercio; que su fondo de comercio fue registrado el 15-09-1994, lo que queda demostrado que su registro mercantil fue de fecha anterior a la de J.E.P. y que por lo tanto donde ejecutaron el embargo no era el sitio donde debían ejecutarlo; que el ciudadano J.E.P.O. es propietario de algunos locales que nada tienen que ver con el de él y que funcionan en área restante del terreno propiedad del Centro Cívico. Solicitó se ordene de manera inmediata el levantamiento de la medida de embargo, así como la restitución inmediata de todos los bienes y que los mismos le sean llevados por parte de los responsables al sitio donde estaban. Anexo presentó recaudos.

De los folios 55 al 582, constan actuaciones que fueron declaradas nulas debido a la decisión dictada por esta Alzada en fecha 28-10-2002, que ordenó la reposición de la causa al estado de abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, una vez recibido el cuaderno de medidas en el Tribunal de la causa.

Por diligencia de fecha 08-11-2002, la abogada M.G.R., actuando con el carácter de autos, anunció recurso de casación contra la sentencia dictada el 28-10-2002, alegando ser violatoria al derecho de la igualdad procesal contenida en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 12-11-2002, se admitió el recuro de casación por ser procedente y se acordó remitir el expediente a la Sala de Casación “Social” del Tribunal Supremo de Justicia.

De los folios 601 al 609, escrito de formalización del recurso de casación, presentado por el abogado C.A.R.S..

De los folios 626 al 634, decisión de fecha 25-02-2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 28-10-2002 y en consecuencia revocó el auto de admisión de fecha 12-11-2002.

Al folio 638, auto de fecha 05-04-2004, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el que el a quo le dio entrada al cuaderno de medidas, se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes para la reanudación del proceso.

A los folios 639 y 640, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes del avocamiento del Juez.

Por auto de fecha 10-06-2004, el a quo vista la sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia que declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto contra la decisión de fecha 28-10-2002, proferida por este Juzgado Superior, en acatamiento al dispositivo de la última sentencia, acordó abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

De los folios 642 al 647, escrito de pruebas presentado el 15-06-2004, por el ciudadano A.V.L., actuando con el carácter de tercero opositor, asistido de la abogada J.D.C.J., en el que promovió: - valor y mérito probatorio del acta de embargo, la cual da por reproducida, donde consta en el folio 10, reglones 16 al 19 que el día 11-03-2002, cuando se practicó el embargo se notificó como administrador al ciudadano HENNER A.R., titular de la cédula de identidad No. 11.494.438 y no a su persona, hecho que evidencia que no es ni nunca ha sido el administrador del ciudadano J.E.P. y que por ende es un error del Tribunal Ejecutor de Medidas embargar sus bienes muebles, parte integrante del fondo de comercio FRUTERIA Y REFRESQUERIA EL MARACUCHO II; - el valor y mérito probatorio de las facturas 4048 y 4049, originales, emitidas por el ciudadano E.P.C. como representante de la empresa REFRIGERACIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL ESPECA; - reserva de dominio No. 008 y 009 referidas a las facturas 4048 y 4049 en original, suscritas por el ciudadano ESTABEN PEÑA CARRERO, como representante de la empresa REFRIGERACIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL ESPECA; -letra de cambio No. 12/12, marcada E, referidas a las facturas No. 4048 y 4049 en original, suscritas por el ciudadano ESTABEN PEÑA CARRERO, como representante de la empresa REFRIGERACIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL ESPECA; -facturas emitidas por cocinas industriales San Rafael, nota de entrega Nº 278, referida a la entrega de un Horno T. Doméstico, 01 Lonchero de 8 bandejas, una cafetera greca referencia No. 1, en original del cuaderno de medidas, suscrita por el ciudadano J.F.C.; - valor y mérito probatorio de la constancia emitida por COCINAS INDUSTRIALES SAN RAFAEL, referida a la entrega de un horno T, doméstico, 01 Lonchero de 8 bandejas, una cafetera greca referencia No. 01 inserta en original suscrita por J.F.C.; -de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se fije día y hora para la ratificación de los documentos privados mediante la prueba testimonial de los ciudadanos E.P.C. y J.F.C.; de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se tome la declaración como testigos a los ciudadanos C.A.R.U., G.F., J.T.J. CONTRERAS, EURO E.R. y M.C.P.; - promovió prueba de la propiedad mediante la presunción legal de testigos ciudadanos J.E.P.O., E.W.L.Z. y C.A.R.U..

Diligencia de fecha 16-06-2004, en la que el ciudadano A.V.L., le confirió poder apud-acta a los abogados D.D.C.J., J.G.D.C.J. y L.A.C.G..

En fecha 16-06-2004, escrito de pruebas presentado por el ciudadano A.V.L., asistido de la abogada D.D.C.J., en el que promovió: - las testimoniales de J.E.M.P., C.J.V. y M.M.C.O..

Por auto de fecha 16-06-2004, el a quo admitió las pruebas promovidas por el ciudadano A.V.L. y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas.

De los folios 651 al 666, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

De los folios 667 al 669, escrito presentado en fecha 25-06-2004 por el abogado HORST A.F.K., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.P.O., contentivo de pruebas, en el que promovió: - el mérito favorable del acta de embargo realizada el 11-03-2002, en su carácter de documento público debidamente suscrito por las partes y el tercero, nunca tachado de falso, ni impugnado por el tercero; - el mérito favorable que se desprende de la misma acta de embargo en la que se dejó constancia que los documentos que el tercero opositor dijo que fueron agregados al acta no fueron entregados efectivamente ni materialmente para que fueran agregados al acta; - el mérito favorable que se desprende del acta de notificación fiscal, documento público administrativo consignado en el momento del embargo con la que prueba que el fondo de comercio FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS, funciona efectivamente en la 5ta avenida cruce con calle 9 No. 9-13; - registro de comercio de FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS con la que demuestra la existencia de la firma personal que pertenece a su representado; -contrato de arrendamiento celebrado por su representado con la compañía Centro Cívico San Cristóbal C.A., agregado al acta de embargo; - permiso sanitario a nombre de su representado que reafirma las pruebas anteriores y con la que prueba la legalidad sanitaria de funcionamiento de la FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS; - registro de comercio del fondo FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS, ampliando su objetivo social para prestar servicio de restaurante; - el mérito favorable de comunicación emanada del Centro Cívico San Cristóbal, dirigida a A.V.L. con la que se prueba que de conformidad con lo expresado en dicha correspondencia, el Centro Cívico San Cristóbal, reconoce como único arrendatario del local ubicado en la 5ta. Avenida con calle 9 al señor J.E.P.O.. Indicó que con todos los documentos públicos no tachados en su oportunidad legal, prueba de manera inequívoca que el local embargado por el Tribunal es el que le correspondía a la FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS, que para el día del embargo 11-03-2002, exhibía en su exterior un cartel que indicaba FRUTERIA Y REFRESQUERIA COSMOS el cual está y continúa estando arrendado por su representado, por lo que a su decir, se da cabalmente la presunción legal establecida en el artículo 794 del Código Civil que atribuye la propiedad de los bienes muebles a quien legalmente los posee.

Por auto de fecha 25-06-2004, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado HORST A.F.K., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.P.O..

De los folios 671 al 675, actuaciones relacionadas con la evacuación de testigos.

De los folios 676 al 679, escrito presentado en fecha 06-07-2004, por la abogada D.D.C.J., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano A.V.L., en el que manifestó que las pruebas promovidas por la parte demandada, no prueba que los bienes que fueron embargados el día 11-03-2002, sean del demandado, ya que el registro de comercio no indica posición, ubicación, ni lugar donde funciona el fondo de comercio supuestamente embargado; que no se anexó un inventario de bienes de dicho fondo de comercio ni presentó facturas de los bienes embargados, como si las presentó, promovió y evacuó su representado A.V.L.. Que es falso que el embargo no se haya impugnado ya que en el expediente constan actuaciones interpuesta por su representado relativas al fraude procesal, en cuya incidencia el demandado no probó nada para desvirtuar la falsedad de la demanda y todos los actos subsiguientes; que no existió ningún interés del demandante porque no ocurrió al lapso probatorio de esta incidencia de oposición, como si lo hizo el demandado a través de su apoderado HORST FERRERO quien promovió pruebas para perjudicar a su representado. Agregó que durante el lapso probatorio faltó por ratificar el justificativo de testigos por los ciudadanos C.A.R.U. y G.F.; así como también la ratificación de las facturas emitida por el ciudadano J.F.C. , por lo que solicita se dicte auto para mejor proveer a los fines de que sean oídos. Solicitó al Tribunal se levante la medida preventiva que pesa sobre los bienes muebles de su representado.

Por auto de fecha 30-09-2004, el Juez Temporal se avocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra.

En diligencia de fecha 25-11-2004, la abogada D.D.C., actuando con el carácter de autos, solicitó al Juez el avocamiento de la causa.

Por auto de fecha 29-11-2004, el Juez Temporal se avocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.

De los folios 687 al 707, decisión de fecha 04-04-2006, en la que el a quo declaró: Con lugar la oposición del tercero interpuesta por el ciudadano A.V.L., contra el embargo practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial el día 11 de marzo de 2002; levantó la medida de embargo dictada contra bienes del tercero opositor, suficientemente descritos en la sentencia; ordenó a la depositaria entregar dichos muebles, enseres y utensilios inmediatamente a quien el Tribunal reconoce como propietario. El costo que haya generado el depósito de los bienes deberá asumirlo la demandante. Condenó en costas a la demandante conforme a lo establecido en el artículo 274 del CPC y ordenó la notificación de las partes.

En fecha 06-04-2006, el abogado Horst A.F., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la sentencia y apeló de la misma.

En fecha 10-04-2006, la abogada D.D.C., actuando con el carácter de autos, se dio por notificada de la sentencia y solicitó se notificara a la parte demandante en nombre de la abogada M.G.R. y que se librara oficio a la depositaria judicial a los fines de retirar los bienes embargados.

Por auto de fecha 11-04-2006, el a quo acordó la notificación de la parte demandante.

Mediante diligencia de fecha 21-04-2006, la ciudadana B.D.Z.V., asistida del abogado J.C.G.Y., dejó sin efecto el endoso en procuración que le efectuó a la abogada M.G.R. y revocó el mandato contenido en el endoso efectuado, asumiendo directamente su defensa en los procedimientos en curso.

En diligencia de la misma fecha a la anterior, la ciudadana B.D.Z.V., le confirió poder apud-acta a los abogados J.C.G.Y. y M.I.O.C..

Por diligencia de fecha 27-04-2006, el abogado HORST A.F., apeló de la decisión.

Por diligencia de la misma fecha a la anterior, 27-04-2006, el abogado J.C.G., apeló de la decisión dictada en fecha 04-04-2006.

Por auto de fecha 02-05-2006, el a quo oyó las apelaciones interpuesta en un solo efecto y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor.

El Tribunal para decidir observa:

Llega a esta Alzada la presente causa en virtud de la sentencia de fecha Veintiséis (26) de junio de 2.007, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el representante judicial del demandado contra el fallo pronunciado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de este Estado; decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó dictar nuevo pronunciamiento sin incurrir en el vicio censurado.

Recibido por dicho Tribunal Superior, fue remitido al Juzgado de igual categoría en funciones de distribuidor, efectuándose el sorteo de rigor, correspondiéndole a este Juzgado Superior Tercero Civil de esta Circunscripción Judicial, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley.

En acatamiento de lo decidido por el M.T. y dada la nulidad decretada de la recurrida, quien juzga entra a decidir las apelaciones interpuestas tanto por el apoderado del demandado, ciudadano J.E.P.O. y de la demandante, B.D.Z.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha Cuatro (04) de abril de 2006.

La recurrida declaró con lugar la oposición interpuesta por el ciudadano A.V.L. a través de su apoderado, contra el embargo practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, el día 11 de marzo de 2002; levantó la medida de embargo que pesaba sobre los bienes muebles, enseres y utensilios, ordenando se le entregaran al tercero opositor a quien dicho Tribunal reconoció como propietario, estableciendo que el costo generado por el depósito debe asumirlo la demandante. Condenó en costas a la demandante y ordenó notificar a las partes.

Luego de darse por notificados las partes que intervienen en este cuaderno de medidas y haber apelado la demandante y el demandado, el a quo mediante auto oyó en un solo efecto los recursos ejercidos y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior en funciones de distribuidor y siendo sorteado incumbió su conocimiento al Juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, donde la Juez se inhibió siendo declarada con lugar su manifestación de voluntad y retornando el expediente a la distribución, correspondiéndole al Juzgado Superior Primero en lo Civil de este Estado, donde se emitió el fallo casado por el Tribunal Supremo de Justicia.

MOTIVACIÓN

La causa que se resuelve se centra en conocer y dilucidar el recurso de apelación planteado tanto por la parte demandante como por el demandado contra el dictamen del a quo que ya se especificó y que resolvió la oposición planteada por el tercero ante el embargo de los bienes que alega son de su propiedad.

La parte demandante y el demandado, aún cuando anunciaron recurso de apelación así como la representación del tercero opositor, llegada la oportunidad de presentar informes y observaciones no lo hicieron, presentando escritos posteriores a la oportunidad debida, por lo que los mismos devinieron en extemporáneos, hecho que se extrae de lo que el Juzgado Superior Primero Civil dejó especificado en el auto de fecha “16 de junio de 2006”, folio 728, por ende no se hará pronunciamiento alguno sobre los alegatos que allí se plasmaron. Así se establece.

El a quo en su sentencia señaló que el demandado, ciudadano J.E.P.O., “… no probó que sea el propietario de los muebles, enseres y utensilios embargados. La parte demandada, promovió documentales consistentes en el registro de comercio, contrato de arrendamiento, planillas de Declaración del Seniat, permiso sanitario, que evidencian la existencia del fondo de comercio FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS, más no que los bienes objeto del embargo, sean propiedad de FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS…”

Más adelante, en la misma decisión, el Tribunal de la causa puntualizó que “… no se constata la presentación de facturas y de testigos, para demostrar la propiedad específica de este mobiliario y equipos embargado, por cuanto el hecho de que existan documentos públicos que indiquen que allí funciona FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS, lo cual se evidenció que no es así en virtud de que el Registro de Comercio no establece una ubicación exacta del fondo mencionado, no indica que efectivamente los bienes sean de su propiedad.” (sic)

Para reforzar lo anterior, el juzgador de instancia refirió que de acuerdo a los principios de la sana crítica y las máximas de experiencia, su convicción era que “… en muchos casos, bienes muebles, equipos y mobiliario de terceros, destinados al tipo de actividad económica de la que aquí se trata, pueden estar bajo cualquier condición ubicadas en sitios donde se están llevando a cabo embargo o secuestros…” (sic)

Frente a esto, el a quo indica que el tercero opositor, ciudadano A.V.L., desplegó una actividad probatoria que permitió demostrar “… con pruebas fehacientes y sin que haya lugar a dudas, la propiedad que el mismo tiene sobre los inmuebles embargados el día 11 de marzo de 2002”, concluyendo entonces en que debía declararse que el demandado no era propietario de los bienes embargados y que, por el contrario, son del tercero opositor, lo que lo obligaba a declarar con lugar la oposición tal como así lo dictaminó.

De lleno en el recurso a resolverse, debe reseñarse que lo que se resuelve tiene su origen en la reposición de la causa ordenada por este mismo Tribunal mediante decisión de fecha “28 de octubre de 2002”, (f. 583 – 590), al estado de abrir articulación probatoria a consecuencia de la oposición a la medida de embargo, por ello se impone revisar las pruebas promovidas por las partes y el tercero opositor, verificando su pertinencia así como la valoración que le dio el a quo.

El tercero opositor, ciudadano A.V.L., por intermedio de su apoderada, promovió en su orden:

1. Documento público: registro de comercio de “Frutería y Refresquería El Maracucho II”.

2. Documentos privados: facturas enumeradas (señalando su ubicación en el expediente), correspondientes a los equipos, enseres y demás utensilios que especifica por los seriales, marcas y otras señales.

3. Ratificación de documentos privados referidos mediante prueba testimonial.

4. Ratificación de justificativo de testigos mediante prueba testimonial.

5. Prueba de la propiedad mediante presunción legal de testigos y ratificatoria.

6. Testigos a objeto de demostrar la posesión de los bienes embargados.

   El demandado J.E.P.O., a través de su apoderado promovió:

1. Documento público: acta de embargo.

2. Mérito favorable del acta de embargo, en particular nota de secretaría estampada al pié de la misma.

3. Notificación fiscal acerca del funcionamiento en el sitio del embargo del fondo de comercio propiedad del demandado.

4. Registro de Comercio de Frutería y Refresquería Cosmos.

5. Contrato de arrendamiento suscrito entre él (demandado) y el Centro Cívico San Cristóbal, C. A.-

6. Permiso sanitario expedido a su nombre.

7. Registro de Comercio de Frutería y Refresquería Cosmos, con la ampliación de su objeto.

8. Comunicación del Centro Cívico San Cristóbal, C. A., donde se demuestra que esta última reconoce como arrendatario del local donde se practicó el embargo al ciudadano J.E.P.O..

   Al hacer la correspondiente revisión del fallo recurrido, encuentra este Juzgador que el a quo en la valoración de las pruebas señala que el tercero opositor presentó lo promovido dentro del lapso establecido y es entonces cuando inicia la relación propiamente dicha y la valoración que le otorgó a cada una, en donde deja establecido lo siguiente:

Primero

Acerca de las facturas con números “4048 y 4049”, que corren a los folios 151 al 153, ambos inclusive, en copias certificadas, las mismas fueron ratificadas por el ciudadano E.P.C., representante de Refrigeración Comercial e Industrial ESPECA, de lo que concluye entonces este juzgador de Alzada que los bienes que se especifican en dichos documentos negociables, ciertamente son propiedad del tercero opositor, ello en virtud de que al intentar demostrar la propiedad que alega sobre los mismos, promovió las facturas de adquisición en copias certificadas y consecuente con eso, promovió la debida ratificación del tercero para efectos de trasladar su eficacia al expediente, lo que se logró mediante la ratificación a través de la prueba testimonial y que se aprecia conforme a la reglas de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo)

Segundo

Tratamiento idéntico a lo anterior reciben las “reservas de dominio” marcadas con los Nº “008” y “009” y que están referidas a los bienes que se especificaron en las facturas Nº “4048” y “4049”, pues se promovió la ratificación del tercero emisor de dichos instrumentos privados, quedando incluidas en el proceso, con lo que se demuestra, a juicio este Tribunal de Alzada, que ciertamente el tercero cumplió con la carga probatoria y demostró ser propietario de los bienes que aducía como suyos y que fueron embargados.

Tercero

Respecto a la letra de cambio Nº “12/12”, referida a las facturas “4048” y “4049”, se promovió su ratificación por el tercero emisor de dicho instrumento cambiario, trasladándose e incorporándose así al expediente por medio de la promoción y evacuación de la prueba testimonial y siendo tasada de acuerdo a la regla de valoración del artículo 508 eiusdem, quedando evidenciado la propiedad del tercero.

Cuarto

En cuanto al mobiliario, sillas, vitrinas, cocina industrial, batidor, cocina semi industrial, enseres y similares de la actividad que desarrolla, al haberse promovido el justificativo en el que los testigos promovidos declararon y dieron fe de que el tercero opositor era propietario y a su vez haberse promovido a dichos ciudadanos a fin de que ratificaran sobre lo que declararon, lo que ciertamente se cumplió, se tiene entonces que su testimonio ratificatorio adquirió valor de prueba testimonial perfecta y válida al haber sido trasladada e incorporada al proceso, quedando demostrado así que los referidos muebles y enseres son propiedad del tercero.

Al respecto, conviene traer a colación lo que propugna el m.T.d.P. en cuanto a los efectos y valoración de los documentos privados emanados de terceros. En sentencia de la Sala de Casación Civil se dejó asentado lo siguiente:

…el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

(Negrillas de la Sala)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Febrero/RC-00088-250204-01484.htm)

Más adelante, el a quo procede a confrontar la conclusión que extrajo de las pruebas promovidas por el demandado, señalando algo ya reseñado y que se refiere a que el demandado “… no probó que sea el propietario de los bienes y utensilios embargados”, de lo que extrae este Juzgador de Alzada que de la documentación promovida no se observa que los bienes embargados puedan ser propiedad suya pues si bien hubo promoción de pruebas, las mismas no se compaginan con lo que se embargó a pesar de que podrían servir al demandado en la actividad que lleva a cabo, puesto que lo que se busca es determinar la propiedad de tales bienes objeto de la medida y no la propiedad del fondo de comercio donde se hallaban éstos.

Así, según la documentación promovida por el tercero opositor y el demandado, se aprecia que la contundencia del acervo probatorio del tercero demuestra con creces la propiedad que alegaba pues se detallaron los bienes en las facturas a través de su tipo y sus seriales, siendo éstas ratificadas por el emisor en la forma debida en lo atinente a su traslado e incorporación al proceso, esto es, mediante la prueba testimonial y la ratificación de su contenido en juicio, y respecto al mobiliario, al adminicular los dichos de los testigos que promovió, al ser estos concordantes y no contradecirse en su testimonio, afirmando la propiedad del oponente y ratificarlo ante el Juez al ser llamados a hacerlo, la deducción que se obtiene es que efectivamente el tercero es propietario, tal como lo precisó el a quo en su fallo, suscribiendo este Juzgador tal parecer al coincidir en dicha apreciación, razón que invariablemente lleva a concluir en el hecho de que las apelaciones ejercidas por la demandante y el demandado sucumben ante la contundencia de lo argumentado y probado por el tercero opositor. Así se determina.

Corolario de lo anterior, las apelaciones ejercidas tanto por la demandante como por el demandado deben desestimarse frente a la eficacia probatoria desplegada por el tercero, razón por la que impone declarar sin lugar los recursos ejercidos. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Horst A.F. K, apoderado del ciudadano J.E.P.O., en fecha 27 de abril de 2006, contra la decisión dictada el 04 de abril de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de abril de 2006, por el abogado J.C.G.Y., co-apoderado de la ciudadana B.D.Z.V., contra la decisión dictada el 04 de abril de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial

TERCERO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró: “PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN DEL TERCERO, interpuesta por el ciudadano A.V.L., contra el embargo practicado por el Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día 11 de marzo de 2002. SEGUNDO: SE LEVANTA LA MEDIDA DE EMBARGO dictada contra los bienes el tercer opositor, suficientemente descritos en esta sentencia. Se ordena a la depositaria entregar dichos muebles, enseres y utensilios inmediatamente a quien este Tribunal conoce como propietario. El costo que haya generado el depósito deberá asumirlo la demandante. TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la demandante, conforme a la horma prevista en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil , por haber resultado totalmente vencida”.

CUARTO

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA en costas del recurso a las partes apelantes por haber sido confirmada la sentencia apelada.

Queda así CONFIRMADA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada,

La Secretaria Accidental

A.I.M.V.,

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las tres y diez (3:10) de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.