Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 21 de Mayo de 2007

1. - Límites de la Controversia

   1.1.- Alegatos de la parte demandante:

   En el escrito de demanda que cursa del folio 1 al 6 la ciudadana S.G.B.M., asistida por la abogada V.M., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

   • Que su asistida contrajo nupcias con el ciudadano A.J.G.B., en fecha 24 de agosto de 1984.

   • Que de dicha unión procrearon dos (2) hijos quienes nacieron los días 8 de febrero de 1982 y 05 de febrero de 1994, de nombres K.E.J. y J.A.A. GUEVARA SANCHEZ.

   • Que la relación conyugal transcurrió normalmente, hasta hace aproximadamente un año y medio, cuando por causas desconocidas el cónyuge de su asistida, empezó asumir conductas cada vez mas incompatibles con una sana y deseable vida conyugal.

   • Que el señor A.J.G.B., viene agrediendo moral, psicológica y físicamente a su asistida, a la vez que se ha distanciado de ella, hasta el punto que tuvo que abandonar la casa junto con sus hijos, obligándola a estar de arrimada en la casa de una hermana pues ya no podía con los maltratos que el señor le propiciaba.

   • Que tal situación ha afectado y afecta notablemente la vida conyugal y la armonía familiar de su asistida, aunado a esto el señor suele llegar a altas horas de la madrugada ebrio frente de a la casa de la hermana de su asistida formando escándalos y haciendo agresiones verbales contra la ciudadana B.S., asumiendo de esta forma un total descuido y abandono de su grupo familiar.

   • Que este hecho se acentúa cuando el cónyuge de mi asistida llega al extremo de no permitir que ella disponga en forma directa de los recursos pecuniarios mínimos y necesarios para la manutención de los gastos que le ha generado por haberse ido de su hogar junto con sus hijos.

   • Que dichas conductas se han agravado con el tiempo resultando inútiles todos los esfuerzos de su asistida para que su cónyuge asuma un comportamiento normal, legal y moralmente adaptado a las exigencias de una familia formada bajo los signos del respeto mutuo.

   • Que como quiera que las circunstancias señaladas no solo subsisten sino que se agravan cada día más, es por lo que acude ante su competente autoridad para demandar como en efecto demanda en divorcio al ciudadano A.J.G.B., fundamentando la presente acción en el artículo 185 Ordinal tercero del Código Civil, es decir por excesos, servicias e injurias graves.

   • Que a fin de prevenir un daño físico, moral y psicológico de la ciudadana B.M.S.G. y de sus hijos K.E.J. y J.A.A., solicita se sirva decretar la desocupación inmediata del inmueble que sirve de domicilio conyugal por parte del cónyuge de su asistida hasta que dure el presente juicio, para que sea ocupado por su asistida y sus hijos solamente.

   • Solicita que se le acuerde al ciudadano A.J.G.B., una pensión de alimentos al menos de un salario y medio mínimo mensuales, sin desmedro de que dicha cantidad pueda ser aumentada en razón de los elevados ingresos de que dispone el ciudadano A.J.G.B., quien labora en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, en el cargo de técnico de mantenimiento eléctrico devengando un salario aproximado de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.889.289,oo).

   • Pido también se decrete medida de embargo sobre los bienes muebles e inmuebles ubicados en el domicilio conyugal que consta de una casa en el Conjunto Residencial Los Mangos, Manzana 18, casa Nº 5, Puerto Ordaz y un vehículo marca Jeep Cheroke limite, color Gris, año 2001, placas NAH-53S, así como las prestaciones sociales que ha generado durante 26 años en la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO., y para ello solicite que se oficie a dicha empresa para solicitar el embargo del 50% de dichas prestaciones.

   • Que conforme al artículo 451, 455 literal d y e de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 481 y 482 del Código de Procedimiento Civil, procede a nombrar las siguientes personas como testigos presénciales. J.C.S.G., T.Y. CABRERA, GIOVANNI RUZA, IRAIMA T. SANCHEZ.-

   1.2.- Recaudos consignados juntos con la demanda.

   • Original del acta de matrimonio celebrado entre el ciudadano A.J.G.B. y B.M.S.G. que riela al folio 9.

   • Al folio 10 cursa acta de nacimiento del adolescente J.A.A..

   • A los folios 12, 13 y 14 cursan denuncias realizadas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas por la ciudadana B.M.S.G..

1. 3.- Riela al folio 16 auto de fecha 15 de Junio de 2006, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar al ciudadano A.J.G.B., para que comparezca al primer acto conciliatorio, el cual tuvo lugar el día 26 de octubre de 2006, tal como consta al folio 24, donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, asimismo se dejó constancia que la parte demandada no compareció , exponiendo la referida ciudadana por intermedio de su abogado asistente que insiste en la demanda en todas y cada una de sus partes y en la definitiva sea declarada con lugar.

   1.3.- En fecha 12 de diciembre de 2006, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, compareciendo la ciudadana B.S.G., asistida por la abogada V.R.M., exponiendo que insiste en la demanda, el tribunal vista la insistencia de la parte actora emplaza a las partes para el acto de contestación de la demanda a celebrarse al quinto día siguiente.

   • Alegatos de la parte demandada.

   En escrito que cursa del folio 34 al 37 el abogado J.J.A.P., en su condición de apoderado especial del ciudadano A.J.G.B., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

   +

   • Que de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en primer lugar, opone a la demandada V.M., quien es mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 12.560.990, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nº 110.157 y de este domicilio, la falta de cualidad e interés por parte de la actora V.M., para intentar la presente demanda, la cual acciona en primera persona y no en nombre e interés de la ciudadana BETTY MNINERVA S.G., verdadera (…sic) “titular del divorcio” contra su legítimo esposo A.J.G.B., la cual no ejerció tal derecho en el caso de autos.

   • Que la abogada V.M., se abroga una representación que no evidenció en autos, confundiendo su condición de asistente de la señora B.M.S.G. con la condición de apoderada especial de ésta, representación que no consta en autos, condición que si la autorizaría a ejercer la acción de divorcio propuesta en nombre e interés de su hasta ahora asistida, pues, la condición de asistente solo da a la profesional del derecho la facultad de asistir a su patrocinada sin adquirir su representación ni estar facultada para sustituirla y hablar en su propio nombre y ejercer derechos en su nombre e interés.

   • Que todos los hechos imputados a su representado resultan falsos por no ser cierto que la conducta de su representado haya sido agresiva y es totalmente falso que su representado agredía moral, psicológicamente y físicamente a la ciudadana B.M.S.G., y a sus hijos, es falso que su representado llegue a su hogar a altas horas de la noche en estado de ebriedad, que su representado es un hombre con una conducta intachable no ingiere bebidas alcohólicas es un buen trabajador y trata a su esposa e hijos con respeto y amor.

   • Que durante la relación matrimonial estuvieron en plena armonía, que en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, surgieron problemas en la relación matrimonial la esposa de su representado B.M.S.G., desde el mes de octubre del año 2005 hasta el 28 de enero de 2006, tenía una conducta violenta hacia su representado, imputándole diariamente injurias graves, amenazándole reiteradamente y agrediéndole verbalmente con groserías, ofensas y humillaciones.

   • Que la conducta de su esposa BETTY afectó la estima y el honor de su representado, por cuanto en reiteradas oportunidades ha ofendido e insultado con groserías a su representado en presencia de terceras personas.

   • Que la paz familiar se ha venido deteriorando por la incompatibilidad de ambos cónyuges, los cuales no tienen tolerancia entre sí, incorporando a los hijos al conflicto familiar, lo cual hace más difícil la convivencia armónica del hogar, hasta el punto que el incidente relatado por la abogada asistente en el libelo de su demanda, sucedió el 28 de enero de 2006, fue provocado por la intolerancia de la esposa de su representado, quien al incorporar al hijo mayor al conflicto enfrentó al padre y al hijo, saliendo el padre lesionado en un acto de violencia familiar colectiva que generó un distanciamiento del núcleo familiar, habiéndose marchado la esposa de su representado en forma voluntaria a la casa de su madre, donde actualmente vive a pesar de la petición de su representado para que vuelva, siendo en definitiva su determinación de no volver al hogar común, pretendiendo que su esposo abandone el hogar para ocuparlo en forma individual con sus hijos, a pesar de que tiene conocimiento de que el padre de sus hijos no tiene otra vivienda donde vivir, y el día 28 de enero de 2006, la esposa de su mandante abandonó voluntariamente el domicilio conyugal y ese día recogió todas sus pertenencias personales y se marchó del domicilio conyugal.

   • Que por las causas arriba señaladas, es por lo que ha recibido instrucciones de su representado, ciudadano A.J.G.B., de reconvenir por divorcio como en efecto formalmente reconviene en su nombre y representación a la ciudadana B.M.S.G., fundamentando la reconvención por divorcio en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil.

   • Respecto a la medidas preventiva solicitadas impropiamente por la asistente de la esposa de su representado, señala que la esposa de su representado trabaja en la C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., en la Gerencia de Recursos Humanos, con un cargo igual o superior al de su representado, con derecho a solicitar una vivienda familiar de la empresa, donde goza de un plan de vivienda y de todos los beneficios para sus hijos, por lo que pide al Tribunal se sirva revisar la pensión de alimento al menor hijo de su mandante y tenga la ponderación de los hechos alegados.

   • Solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre el (50%) de las prestaciones sociales, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, bonos de producción y demás beneficios contractuales que perciba la ciudadana B.M.S.G., en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A.,

   • Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.M., F.G., J.L.R..-

   • Promovió la prueba de informe a los fines de comprobar si la ciudadana B.M.S.G., se encuentra actualmente trabajado en la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO.

   • Contestación a la reconvención propuesta.

   En el escrito que cursa al folio 40 al 42, la ciudadana B.M.S.G., asistida por la ciudadana V.R.M., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

   • Que niega rechaza y contradice lo alegado por el representante legal el ciudadano J.J.A.P., ya que existe una denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalística impuesta por la ciudadana B.M.S.G., la cual corre inserta en los folios 12 y 13.

   • Que el señor A.J.G.B. acostumbra llegar a altas horas de la noche en estado de ebriedad con una conducta agresiva maltratando a su familia, lo que la obligó a salir del hogar para proteger tanto la salud física y psicológica de sus hijos como la de ella.

   • Que mal puede decir el ciudadano antes mencionado que lo abandonó voluntariamente, pues su conducta fue la que lo obligó a salir de su hogar en razón de los maltratos antes mencionados.

   • Que no podía permanecer allí por que temía por la vida de sus hijos y la de ella, ya que el prenombrado no tenía interés alguno de buscar ayuda con respecto a su problema con el alcohol que ha venido arrastrando la destrucción de su hogar.

   • Que niega, rechaza y contradice que ella haya sido la causante de la destrucción de su hogar, y que haya ofendido e insultado y humillado al tantas veces nombrado señor A.J.G.B., pues incluso después que tuvo que irse del hogar con sus hijos a la casa de su señora madre, el señor tiene el atrevimiento de llegar a la casa de su madre y proferir injurias e insultos contra su persona.

   • Promovió las testimoniales de los ciudadanos ADELAIDA PANTOJA, A.G., ANY ORDAZ.

   • Igualmente negó, rechazó y contradijo que el ciudadano antes mencionado haya buscado la manera de conciliar, ya que fue citado en tres oportunidades.

   • Que para interponer la presente demanda debía hacerlo a través de un apoderado judicial o estar debidamente asistida por un abogado en ejercicio, que mal puede decir el abogado J.J.A.P. que la ciudadana V.M. en el ejercicio de su derecho quien ha sido su abogado que la asistió ejerciendo su derecho más no ejerciendo un derecho ajeno, pues todas las acciones que ha ejercido en la presente causa lo ha hecho debidamente asistida por la prenombrada abogada.

   • Que en ningún momento ella a usurpado lo que alega el abogado J.J.A.P..

   • Que con respecto a las medidas de embargo solicitada por el señor A.J.G. resultarían perjudicial e incluso sobre los derechos de sus hijos y que ella asume el cien por ciento (100%) de los gastos escolares, medicina y afines de sus hijos, ya que el señor antes mencionado dejó de cumplir con sus obligaciones de padre.

   • Que si dichas medidas son decretadas estarían desmejorando la calidad de vida de sus hijos, pues es ella la que responde con todo lo sentidos por ellos.

   De las pruebas.

   • En fecha 20 de marzo de 2007, tuvo lugar el acto oral y público de evacuación de pruebas promovidas por las partes, el cual riela a los folios del 46 al 49, dejándose constancia de la comparecencia de los testigos promovidos por la parte actora reconvenida, ciudadanos A.G.G. y A.D.V.O.L., así como uno de los testigos promovidos por la parte demandada reconviniente, ciudadano F.R.G.M..

   • Consta a los folios del 50 al 71 sentencia de fecha 12 de abril de 2007, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró Sin Lugar la falta de cualidad alegada por el abogado J.J.A.P., apoderado de la parte demandada en contra de la abogada asistente de la parte actora. Con Lugar la demanda que por divorcio incoara la ciudadana B.M.S.G. en contra del ciudadano A.J.G.B. y Sin Lugar la Reconvención interpuesta por el ciudadano A.J.G.B. contra la ciudadana B.M.S.G..

   • Al folio 72 consta diligencia de fecha 20 de abril de 2007, suscrita por el abogado J.J.A.L., donde apela de la sentencia de fecha 12 de abril de 2007, dictada por el Tribunal de la causa, la cual fue oída en ambos efectos tal como se desprende del auto de fecha 23 de abril de 2007, que riela al folio 73 de este expediente.

   Actuaciones realizadas en esta Alzada.

   • En fecha 08 de mayo de 2007, tuvo lugar el acto de formalización de la apelación propuesta por el abogado J.J.A.L., contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2007.

2. - Argumentos de la decisión.

El eje del presunto recurso radica en la inconformidad con la declaratoria Sin Lugar de la falta de cualidad alegada por el abogado J.J.A.P., en su condición de apoderado de la parte demandada ciudadano A.J.G.B., con motivo de la acción de divorcio incoada por la ciudadana B.M.S.G., asistida por la abogada V.M., así se desprende del auto de formalización efectuado en este Tribunal en fecha 08 de mayo de 2007, argumentando el recurrente que insiste en la falta de cualidad intentada en la oportunidad de la contestación de la demanda, por la sencilla razón de que quien ejerció la acción de divorcio en el caso de autos fue la abogada asistente de la (…sic) “presunta” demandante y en virtud de que la acción de divorcio es privativa de los cónyuges y por cuanto ninguna persona puede ejercer una acción de un derecho ajeno, por lo que pide a este Tribunal se sirva revisar la sentencia en el sentido de disciplinar los presupuestos judiciales necesarios para que se pueda incoar o admitir una acción de divorcio.- El Tribunal le concedió el derecho de palabra a la ciudadana B.M.S., quien informó al Tribunal que le cedía el derecho de palabra a su abogado asistente EDGER CARDOZO, quien expuso que niega todo lo alegado por la parte apelante que insiste en la falta de cualidad e interés de la presente demanda ya que la abogada que intentó la acción de demanda de divorcio habló en calidad de asistente y no en calidad de demandante y que así lo manifiesta la decisión del Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente.(…sic).

Es así, que del recorrido de las actas procesales tenemos que la ciudadana B.M.S.G., asistida por la abogada V.M., demanda en acción de divorcio al ciudadano A.J.G.B., fundamentando su acción en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, referente a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, alegando que el señor A.J.G.B., viene agrediendo moral, psicológica y físicamente a su asistida, a la vez que se ha distanciado de ella, hasta el punto que tuvo que abandonar la casa junto con sus hijos, obligándola a estar de arrimada en la casa de una hermana pues ya no podía con los maltratos que el señor le propiciaba, que tal situación ha afectado y afecta notablemente la vida conyugal y la armonía familiar de su asistida. Aunado a esto el señor suele llegar a altas horas de la madrugada ebrio frente a la casa de la hermana de su asistida formando escándalos y haciendo agresiones verbales contra la ciudadana B.S., asumiendo de esta forma un total descuido y abandono de su grupo familiar y que este hecho se acentúa cuando el cónyuge de su asistida llega al extremo de no permitir que ella disponga en forma directa de los recursos pecuniarios mínimos y necesarios para la manutención de los gastos que le ha generado por haberse ido de su hogar junto con sus hijos. Alega igualmente que dichas conductas se han agravado con el tiempo resultando inútiles todos los esfuerzos de su asistida para que su cónyuge asuma un comportamiento normal, legal y moralmente adaptado a las exigencias de una familia formada bajo los signos del respeto mutuo.

Por su parte el demandado de autos a través de sus apoderado judicial se excepcionó diciendo que opone a la demandada V.M., quien es mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 12.560.990, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nº 110.157 y de este domicilio, la falta de cualidad e interés por parte de la actora V.M., para intentar la presente demanda, la cual acciona en primera persona y no en nombre e interés de la ciudadana BETTY MNINERVA S.G., verdadera titular de la acción de divorcio contra su legítimo esposo A.J.G.B., la cual no ejerció tal derecho en el caso de autos, ya que la abogada V.M., se abroga una representación que no evidenció en autos, confundiendo su condición de asistente de la señora B.M.S.G. con la condición de apoderada especial de ésta, representación que no consta en autos, condición que si la autorizaría a ejercer la acción de divorcio propuesta en nombre e interés de su hasta ahora asistida, pues, la condición de asistente solo da a la profesional del derecho la facultad de asistir a su patrocinada sin adquirir su representación ni estar facultada para sustituirla y hablar en su propio nombre y ejercer derechos en su nombre e interés y que todos los hechos imputados a su representado resultan falsos por no ser cierto que la conducta de su representado haya sido agresiva y es totalmente falso que su representado agredía moral, psicológica y físicamente a la ciudadana B.M.S.G., y a sus hijos, también que es falso que su representado llegue a su hogar a altas horas de la noche en estado de ebriedad, que su representado es un hombre con una conducta intachable no ingiere bebidas alcohólicas es un buen trabajador y trata a su esposa e hijos con respeto y amor. Alega igualmente la parte accionada que durante la relación matrimonial estuvieron en plena armonía, que en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, surgieron problemas en la relación matrimonial la esposa de su representado B.M.S.G., desde el mes de octubre del año 2005 hasta el 28 de enero de 2006, tenía una conducta violenta hacia su representado, imputándole diariamente injurias graves, amenazándole reiteradamente y agrediéndole verbalmente con groserías, ofensas y humillaciones y es por ello que reconviene en divorcio en nombre y representación de su representado a la ciudadana B.M.S.G., fundamentando la reconvención por divorcio en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil.

Asimismo la parte demandante reconvenida al contestar la reconvención propuesta alegó que niega rechaza y contradice lo alegado por el representante legal el ciudadano J.J.A.P., ya que existe una denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalística impuesta por la ciudadana B.M.S.G., la cual corre inserta en los folios 12 y 13 y que el señor A.J.G.B. acostumbra llegar a altas hora de la noche en estado de ebriedad con una conducta agresiva maltratando a su familia, lo que la obligó a salir del hogar para proteger tanto la salud física y psicológica de sus hijos como la de ella, y que mal puede decir el ciudadano antes mencionado que lo abandonó voluntariamente, pues su conducta fue la que lo obligó a salir de su hogar en razón de los maltratos antes mencionados, alegando igualmente que no podía permanecer allí por que temía por la vida de sus hijos y la de ella, ya que el prenombrado no tenía interés alguno de buscar ayuda con respecto a su problema con el alcohol que ha venido arrastrando la destrucción de su hogar. Asimismo niega, rechaza y contradice que ella haya sido la causante de la destrucción de su hogar, y que haya ofendido e insultado y humillado al tantas veces nombrado el señor A.J.G.B., pues incluso después que tuvo que irse del hogar con sus hijos a la casa de su señora madre, el señor tiene el atrevimiento de llegar a la casa de su madre y proferir injurias e insultos contra su persona, y promueve las testimoniales de los ciudadanos ADELAIDA PANTOJA, ALBET GONZALEZ, ANY ORDAZ.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal debe circunscribirse a lo que fue objeto de la apelación interpuesta, conforme a la ley de la materia y a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia .

Para fijar esta sentenciadora los límites de su actuación referente a la apelación interpuesta debe hacer mención a la base teórica de tal cuestión de derecho y al efecto transcribe parcialmente la sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso K.O. Suárez contra D.E. Izquierdo y Sent. Nº 320 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. que dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, considera esta Sala necesario señalar, lo que al respecto establece el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia Nº 218, de fecha 04 de abril del año 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma,…

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio de impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestos en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

En virtud de lo anterior y a partir de la publicación de este fallo se deja sentado el presente criterio, según el cual, y como antes se indicó, el Juez de Alzada en estos procedimientos tiene la obligación de pronunciarse sobre los puntos alegados en la formalización del recurso de apelación, para evitar así incurrir en la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que conlleva el vicio de incongruencia. Así se establece.

En el presente caso, se constata de las actas que conforman el expediente, que la parte demandada, opone como defensa en la formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, la nulidad del informe de la prueba heredo biológica, específicamente en relación a la revocatoria del auto del tribunal de mérito, que ordena la práctica de la mencionada experticia y a la falta del cumplimiento de las formalidades esenciales que son exigidas para la elaboración de las experticias, establecidas en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige que los mismos deben contener, además de la descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, los métodos y sistemas aplicados en el estudio respectivo.

Sin embargo, del cuerpo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior, se desprende que, efectivamente, la misma omite su pronunciamiento acerca de las defensas opuestas por la parte demandada en la formalización del recurso de apelación antes señalado, en virtud de que al referirse a la prueba heredo biológica, se limita a transcribir las conclusiones establecidas en la mencionada experticia para luego resaltar la importancia de la misma de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, sin pronunciarse sobre la defensa opuesta por el apelante, en cuanto a la nulidad de la mencionada prueba.

En consecuencia, el juzgador de alzada al no otorgar su análisis, sobre los alegatos mencionados en la formalización del recurso de apelación de la parte demandada, relacionado con la nulidad de la prueba del informe heredo biológico, incurre en el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento y en la consecuente infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, se hace concluyente declarar la procedencia de la denuncia, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de este fallo. Así se decide...”

Sentado lo anterior y aplicado al caso sub examine se observa que el recurrente al momento de celebrarse el acto de formalización de la apelación, argumentó lo referente a la falta de cualidad de la parte actora cuando señaló “…que insiste en la falta de cualidad intentada en la oportunidad de la contestación de la demanda, por la sencilla razón de que quien ejerció la acción de divorcio en el caso de autos fue el abogado asistente de la presunta demandante y en virtud de que la acción de divorcio es privativa de los cónyuges y por cuanto ninguna persona puede ejercer una acción de un derecho ajeno, por lo que pide a este Tribunal se sirva revisar la sentencia en el sentido de disciplinar los presupuestos judiciales necesarios para que se pueda incoar o admitir una acción de divorcio…”, ES ASÍ QUE LA ACTIVIDAD A DESPLEGAR POR ESTA SENTENCIADORA SOLO SE CIRCUNSCRIBIRÁ A ESE PUNTO EN DESACUERDO.

El proceso es una ciencia y requiere conocimientos técnicos que no son accesibles a la mayoría de los ciudadanos. En principio, el propio interesado en la controversia tiene el derecho de actuar personalmente en el proceso, no puede ser obligado a constituir mandatarios judiciales, pero ya hemos dicho que para ciertos actos fundamentales del proceso, el juez deberá imponerle la obligación de nombrar un abogado. Si se permitiera la actuación exclusivamente personal, el juez se vería obligado a convertirse en asesor de las partes, lo que le desviaría del deber de imparcialidad, con grave riesgo del entorpecimiento en caso de que no lo hicieran. Por ello, la ley permite que la actividad del abogado se ponga al servicio del interesado para suplir la falta de conocimientos jurídicos y el proceso se desenvuelva con mayor regularidad. Este es el fundamento que justifica el monopolio del ejercicio de la abogacía en cuanto a la representación convencional.

Esta representación convencional asume dos aspectos sustancial y formal, el mandato civil y el mandato judicial. el mandato civil tiene características propias que lo diferencian del mandato judicial. El mandato civil puede ser expreso o presunto, verbal o escrito es gratuito salvo pacto en contrario. En cambio el mandato judicial siempre es expreso remunerado y debe ser otorgado mediante instrumento auténtico. La representación del abogado en el juicio, asume de acuerdo a la ley tres aspectos diferentes: a) el apoderado, investido de una representación expresa mediante un instrumento auténtico que es el mandato para actuar en juicio pero que no lo autoriza para el ejercicio del poder en actos de disposición. Este poder puede ser general para todo asunto distinto del poder especial. El poder viene hacer el instrumento auténtico contentivo de la sustitución de voluntad del representado en el representante, del cliente en el abogado, y mediante el cual el abogado queda subrogado en representación del cliente de todos los actos de administración del proceso como parte; b) el abogado asistente que no es propiamente un representante del litigante, porque no tiene poder conferido sino que es un asesor jurídico en cada uno de los actos en que interviene y; c) auxiliar necesario que es un designado por el Tribunal para asistir jurídicamente a quien se presente en juicio sin abogado, para asistir al litigante en ciertos actos del proceso.

Ahora bien, según nuestro ordenamiento y conforme a la doctrina de la jurisprudencia, el apoderado se sustituye íntegramente en la voluntad procesal del cliente, actúa en forma independiente, salvo que se le hayan impartido instrucciones expresas de carácter público secreto, pero sea cual fuere la forma en que actúe, con instrucciones o sin ellas, es sujeto de responsabilidad civil y penal.

Por su parte, el abogado asistente como ya se dijo es un simple asesor jurídico de la parte en cada uno de los actos en que interviene no ejerce una función autónoma y su actividad se circunscribe solo a un asesoramiento y a su presencia en cada uno de los actos del proceso para el cual ha sido llamado como decir en términos más claros, un acompañante de la parte en el acto que asesora, es decir, la parte comparece a estrados en compañía de su asesor pero en este caso, al no tener la representación mediante poder lo hace suscribiendo los actos de su cliente conjuntamente con éste de acuerdo al asesoramiento efectuado.

Si aplicamos estas enseñanzas tomadas en su mayor parte del Maestro H.C. en su Obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, relacionado con la competencia y otros temas, observamos lo siguiente:

Del escrito contentivo de la demanda así como del acto celebrado en fecha 26 de octubre de 2006 que riela al folio 24 relacionado con el primer acto conciliatorio, así como el segundo acto conciliatorio cuya acta corre inserta al folio 29, igualmente como el escrito inserto a los folios del 40 al 42 que contiene la contestación a la reconvención efectuada en su contra; de todos estos actos observa esta sentenciadora que la ciudadana B.M.S.G., estuvo presente en todos y cada uno de los actos y siempre identificó a la abogada V.M. como su abogada asistente y así suscribió todos y cada uno de los actos señalados supra, por lo tanto no tiene razón el demandado reconviniente al alegar en su formalización que quien ejerció la acción de divorcio en caso de autos fue la abogada asistente y y así se decide.

Ahora bien, alega el demandado reconviniente que la actuación de la abogada asistente se refiere a una falta de cualidad por lo que se hace necesario señalar el siguiente marco teórico ante la confusión presentada por el accionado reconviniente.-

En primer lugar tenemos que hablar de la actitud para actuar en el juicio como parte o como terceros, y es lo que se denomina capacidad procesal “en el juicio civil las partes deben ser personas legítimas y pueden gestionar por sí misma o por medio de apoderados”. Por esta legitimación no puede ser confundida con la titularidad de la acción o del derecho sustancial invocado con la legitimation ad causam pues la capacidad procesal se refieren a la facultad de comparecer en juicio por sí mismo o por medio de apoderado o de representante legal. Por ejemplo, el menor puede tener legitimidad como titular de un derecho, pero carece de capacidad porque no puede comparecer por sí mismo o en juicio sino representado por su padre o tutor según los casos. Esta falta de deslinde ocasiona numerosas confusiones entre la legitimidad y capacidad procesal, confusión que se revela en el propio texto legal. Por ello, mas sencillamente, la doctrina distingue entre cualidad, como legitimidad para interponer la acción y capacidad procesal como actitud para comparecer en juicio.

La legitimación, en general es la titularidad de un derecho subjetivo, pero considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad. La cualidad se distingue, pues, de la capacidad en que mientras en aquella se discute la titularidad sustancial, en esta, la aptitud para demandar o defender en juicio. No obstante, dentro del propio ámbito de la cualidad, es posible todavía distinguir cualidad sustancial y cualidad procesal. En efecto, si bien es cierto que casi siempre coincide la titularidad sustancial con la procesal, por ejemplo, en la cualidad de propietario, no obstante, a veces, en casos excepcionales, la ley otorga la titularidad procesal (distinta, repetimos, de la capacidad), a quien no es titular sustancial. Así, por ejemplo, la nulidad del matrimonio no solo puede ser invocada por los cónyuges, (titularidad sustancial) sino también, por imperio de la ley, por los ascendientes, por el síndico Procurador Municipal y por todos los que tenga interés actual (cualidad procesal), es decir, por aquellos que no tienen ninguna vinculación conyugal. En este caso la cualidad sustancial se diferencia de la cualidad procesal en el propio ámbito de la legitimación. La cualidad puede ser activa, cuando se discute la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo y puede ser pasiva cuando se plantea la vinculación de un sujeto a un deber jurídico. (Derecho Procesal Civil de H.C., Tomo I, de la Competencia y otros temas, págs. 322 y 323)

El artículo 18 del Código Civil reconoce capacidad para obrar en todos los actos de la vida al mayor de 18 años salvo disposiciones especiales. De esta norma se colige que toda persona, por el solo hecho de su nacimiento tiene capacidad jurídica, pero que para actuar libremente, para ejercer plenamente el conjunto de sus derechos civiles, para administrar y disponer libremente de sus bienes, es necesario ser mayor de edad.

La capacidad procesal es un concepto complejo que se deriva del conjunto de requisitos o de condiciones establecidas por la ley para que una persona física o jurídica pueda participar en un proceso como parte o como tercero, si es una persona natural se requiere en primer lugar ser mayor de edad, y si es menor deben estar debidamente representados o asistidos. En segundo lugar, es indispensable que estén en pleno goce de sus derechos civiles, lo que quiere decir que no pueden estar afectados de incapacidad por habilitación o interdicción (civil o penal).

El autor L.L., (1.976), en su obra “Excepción por Falta de Cualidad y Ensayos Jurídicos”. Ediciones Vega Rolando, S.R.L., Caracas – Venezuela, precisa algunos conceptos doctrinarios referente a la noción de cualidad, los cuales se transcriben a continuación:

La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado.

Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría hablarse de cualidad o legitimación activa, en el segundo caso de legitimación pasiva

. (...).

El problema de cualidad de esta manera se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando completamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejecuta, y el sujeto que es un verdadero titular u obligado concreto

.

De igual manera se ha considerado que la cualidad es la facultad legal para ejercitar determinada acción, lo que quiere decir interés personal e inmediato; esto es por lo que respecta al actor, en el caso del demandado, es la obligación de ser parte en determinado proceso y soportar la decisión jurisdiccional, en virtud de encontrarse vinculado al derecho deducido. En general puede decirse que basta la afirmación por parte del actor de la titularidad de un derecho legítimamente protegido por el legislador en contra del demandado, para que se cumplan los requisitos previos para entrar a discutir el fondo de la cuestión misma, esto es: la titularidad efectiva del derecho invocado por el actor y su exigibilidad frente a la parte demandada.

El referido autor L.L., citado por Ricardo Henríquez La Roche, (1.996) en su obra “Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas – Venezuela, Pág.113, apunta además que la ilegitimidad a la causa deriva de una relación jurídica distinta y anterior al proceso actual, de tal manera que puede dilucidarse in principio quoestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible, esto es referido también a los casos de las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem.

Visto lo anterior, en el caso de autos la falta de cualidad opuesta es inherente a la titularidad del derecho y por ello comprendida como antesala al thema decidendum, dicha legitimación de la causa proviene de la titularidad, que es un presupuesto material de la sentencia que tiene que acreditar la demandante, pues le corresponde la carga de la prueba del supuesto que le hace aplicable la norma generadora del efecto jurídico perseguido, toda vez que si esta no es alegada la actora no queda exenta de probar que es la titular del derecho deducido y que la demandada es titular correlativa de la obligación, tal excepción trae hechos nuevos en lo atinente en la relación jurídica.

En el caso de la defensa opuesta en autos, atinente a la falta de cualidad de la misma refiere a la legitimatión ad causam la cual debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de merito, tal señalamiento es para distinguirlo de la llamada legitimatión ad procesum la cual concierne a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, que no es el caso planteado en juicio.

Rengel Romberg en su obra (1995) Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Página 27 y 28, explica la legitimación aduciendo que el “...proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmase titulares activos y pasivos de dicha relación...”

Aplicando todo este marco teórico al caso sub examine, tenemos que estamos en presencia de una acción de divorcio de carácter personalísimo ejercido por la ciudadana B.M.S.G. en contra de su cónyuge A.J.G.B., cuestión que no fue debatida en juicio por haberlo admitido así el demandado y además por existir documento público contentivo de acta de matrimonio inserto al folio 8 del presente expediente el cual se valora conforme a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Que en los actos del proceso celebrados en el Tribunal de la causa y que ya se hizo mención ut supra la ciudadana B.M.S.G. compareció a ejercer su derecho de acción por ser la titular de la misma debidamente asistida por una abogada de la República tal como lo señala la Ley de Abogados en su artículo 4 “…Toda persona puede utilizar los órganos de la Administración de Justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.”, quien suscribió todos los actos donde estuvieron presentes, mal puede invocarse una falta de cualidad en la actora. Ahora, que haya un error de semántica cuando la ciudadana abogada utilizó expresión como “mi asistida” en nada invalida las actuaciones y mucho menos para la aplicación de una figura jurídica que declararse su procedencia conllevaría a la finalización de un proceso como es la falta de cualidad, siendo así, yerra el demandado reconviniente al alegar la misma, como así se declarará en la dispositiva de este fallo y así se decide.

Ahora bien, y siendo como ya se señaló en el encabezamiento de esta motiva en que consistía la actividad jurisdiccional de esta alzada en la presente causa, se hace inoficioso entrar al análisis y valoración del resto de los alegatos y pruebas consignadas por las partes en la presente causa; debiéndose concluir con la confirmatoria de la sentencia del Juzgado a-quo, cuando procedió a declarar CON LUGAR la demanda de divorcio incoada por la ciudadana B.M.S.G. y SIN LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano A.J.G.B., lo que apareja la declaratoria a su vez de SIN LUGAR de la apelación interpuesta por el último de los nombrados

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación incoada por el abogado J.J.A.L., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano A.J.G.B., en el juicio que por divorcio incoara la ciudadana B.M.S.G., Todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Queda CONFIRMADA en todas sus partes la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, de fecha 12 de abril de 2007.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintiún (21) días del mes de Mayo de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 149¡8° de la Federación.-

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) previo anuncio de Ley.-

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. N° 07-3064