Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Noviembre de 2010
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
Parte Recurrente: B.B.Q.L., Titular de la Cédula de Identidad N° V-6.112.001.
Apoderado (s) Judicial (es): V.B. y E.M.Q., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros 9.162 y 70.447 respectivamente.
Parte Recurrida: Defensoría del Pueblo.
Apoderados Judiciales: J.F.R.T., Nayesca de J.B.E., M.Á.C., Yoraima del Valle Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 91.176; 97.164; 71.220 y 91.338 respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Expediente: Nº 2010-1088
Sentencia Definitiva.
I
Se da inicio a la presente causa mediante escrito recursivo presentado en fecha quince (15) de marzo de dos mil diez (2010), por ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana B.B.Q.L., Titular de la Cédula de Identidad N° V-6.112.001, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 37.655, contra la Defensoría del Pueblo; el cual fue recibido en este Tribunal, el diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010).
Por auto de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso y Administrativo admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación de los ciudadanos Procuradora General de la República y Defensor del Pueblo.
En fecha veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo ambas partes por intermedio de sus apoderados judiciales no produciéndose la conciliación en dicho acto, quedando de ese modo trabada la litis; asimismo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal acordó la apertura del lapso probatorio
Por auto de fecha diez (10) de agosto de dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento acerca de los medios probatorios promovidos por las partes.
En fecha 06 de octubre de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo la parte querellada por intermedio de sus apoderados judiciales, ratificando cada uno de los alegatos esgrimidos durante la presente causa. Se deja expresa constancia que no compareció el querellante ni por si mismo ni por intermedio de apoderado judicial alguno. Asimismo la ciudadana juez se reservó un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo
En fecha 13 de Octubre de 2010, este Tribunal publicó dispositivo del fallo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por interpuesto por la ciudadana B.B.Q.L., Titular de la Cédula de Identidad N° V-6.112.001, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 37.655, contra la Defensoría del Pueblo, siendo el mismo declarado “Parcialmente con Lugar”.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
MOTIVACION PARA DECIDIR
El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la actora que se declare la nulidad del acto contenido en la Resolución DdP-2009-217 de fecha 16 de diciembre de 2009, de la Defensora del Pueblo, notificada según oficio N° DdP/DFDS-272-2009 de fecha 18 de diciembre de 2009, de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la referida Defensoría del Pueblo, por considerar que dichos actos se encuentran viciados de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho. Por su parte la parte recurrida niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuesta en el escrito libelar. A los efectos se señala:
Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución DdP-2009-217 de fecha 16 de diciembre de 2009, de la Defensora del Pueblo, que corre inserto a los folios 05 al 06 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente de conformidad con los Artículos 15 y 16 numeral 13 del Estatuto Personal de la Defensoría del Pueblo, ello por cuanto el cargo que ocupaba era de Coordinador, siendo el mismo catalogado de Alto Nivel y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción.
En primer término, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Así, el Estatuto del Personal de la Defensoría del, en el artículo 15 textualmente prevé:
Artículo 15: Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes ocupen cargos de alto nivel o de confianza, dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo. En consecuencia serán nombrados y removidos libremente de esos cargos por el Defensor o Defensora del Pueblo, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley y el presente Estatuto Personal, en virtud de lo cual no gozarán de estabilidad en el ejercicio de dichos cargos”.
Del mismo modo, el artículo 16 de la citada norma establece:
Artículo 16: “Son cargos de alto nivel, los que así se encuentren establecidos dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y aquellos que, por la índole de sus atribuciones, tengan inherencia en la toma de decisiones. Tales cargos son los siguientes:
(…)
13. Coordinadores”.
Si bien es cierto, resulta dudoso que pueda catalogarse un cargo específico como de libre nombramiento y remoción a través de actos particulares, cuando así lo señale el nombramiento, los demás supuestos previstos en la norma se hacen con carácter general. Así, de la norma antes transcrita se desprende que efectivamente el cargo de Coordinador es catalogado como de libre nombramiento y remoción, y siendo esta la norma especial aplicable al caso concreto, resulta evidente que la Administración al remover y retirar a la querellante del cargo de Coordinador con fundamento en lo norma citada no se vislumbra la existencia del vicio de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho. Y así se establece.
Ahora bien, encontramos que la querellante, alega con la finalidad de demostrar la nulidad del acto administrativo impugnado, que el mismo incurre en el vicio de incompetencia manifiesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el acto administrativo impugnado prescindió de manera absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Ahora bien en este orden de ideas, es prioritario analizar el criterio contenido en sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de abril del 2005, expediente Nº 2001-0488, sentencia Nº 01842, que señala:
….omissis… Esta Sala ha precisado en otras oportunidades (Vid: sentencia Nº 2112 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuesto estos que se configuran en el presente caso, al no permitirle al recurrente defender sus derechos, se le violó de esa manera los principios constitucionales fundamentales, al debido proceso y a la defensa. Es por ello, que el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la División de Disciplina de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, D.I.S.I.P., resulta nulo. Así se decide.
Por consiguiente y de conformidad con lo antes señalado, viciado como se encuentra el procedimiento administrativo, se ordena a la Inspectoría General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, reponer al inicio la investigación administrativa y sustanciarla conforme al procedimiento establecido. Así se decide… omissis
Del criterio antes trascrito parcialmente, se concluye que, en el presente caso al haberse violado fases fundamentales del procedimiento que vulneraron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, como ya se señaló, la Resolución Nº DdP-2009-217 de fecha 16 de diciembre de 2009 dictado por la Defensora del Pueblo, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar a la ciudadana B.B.Q.L. del cargo de Coordinadora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinadora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en la Defensoría del Pueblo debe declararse nula. Y así se decide.
Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que considera esta sentenciadora que en el presente caso, quedó evidenciado que se produjo un vicio de falso supuesto de hecho, pues si bien es cierto que la Defensora del Pueblo fundamentó el referido acto en el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 29 numeral 19 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y el artículo 89 numeral 9 del Estatuto Personal de la Defensoría del Pueblo, normas éstas que la facultan para nombrar, designar, y al mismo tiempo remover y retirar a los funcionarios de dicho ente ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, en el caso de autos la querellante había adquirido con anterioridad la condición de funcionaria de carrera, ingresando a la administración pública en fecha 16 de octubre de 1983, en el cargo de Maestra de Aula adscrita al Ministerio de Educación, egresando en fecha 10 de mayo de 1980 e ingresando al Ministerio Público en fecha 10 de mayo de 1990 con el cargo de Asistente de Asuntos Legales V, y posteriormente ascendida al cargo de Abogada A, egresando por renuncia en fecha 06 de julio de 1993, ingresa nuevamente al Ministerio Público en fecha 01 de junio de 2000 con el cargo de Fiscal Auxiliar y egresa en fecha 30 de marzo de 2007 con el cargo de Fiscal IV, ingresando finalmente a la Defensoría del Pueblo en el cargo de Defensora III adscrita a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en fecha 01 de agosto de 2008, tales afirmaciones contenidas en autos, esgrimidas en su conjunto con el escrito libelar por la parte actora y reconocidas por el querellado en cuanto a que efectivamente no se realizó la gestión reubicatoria atendiendo a la condición de funcionario de carrera que posee la querellante, bien en la audiencia preliminar, como definitiva, por lo que el retiro de la hoy actora del organismo querellado debía sujetarse al procedimiento establecido para este tipo de funcionario, en consecuencia debió reconocerle a la querellante el derecho que tenía a la reubicación por considerar que si bien no ingresó por concurso a la Defensoría del Pueblo, tiene la condición de funcionaria de carrera administrativa, por tanto el incumplimiento al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es sin el otorgamiento del período de disponibilidad correspondiente, lapso durante el cual el removido tiene derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, deviene en una violación del derecho al debido proceso, y en consecuencia hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como en el vicio de falso supuesto de hecho previsto en el artículo 12 ejusdem. Y así se decide.
En virtud del razonamiento anterior este Órgano Jurisdiccional debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta y en tal sentido se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DdP-2009-217 de fecha 16 de diciembre de 2009 dictado por la Defensora del Pueblo, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar a la ciudadana B.B.Q.L. del cargo de Coordinadora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinadora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en la Defensoría del Pueblo, o a otro de igual o superior jerarquía, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, con el pago del salario asignado a dicho cargo, o a un cargo de carrera, pero sólo por el mes de disponibilidad, y en caso de no ser posible su reubicación, la misma deberá ser ubicada en un cargo de carrera.
Por lo que se refiere a que se ordene pagarle los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado, se niega por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana B.B.Q.L., Titular de la Cédula de Identidad N° V-6.112.001, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 37.655, contra la Defensoría del Pueblo con fundamento en las razones expuestas en el presente fallo.
Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución DdP-2009-217 de fecha 16 de diciembre de 2009, de la Defensora del Pueblo, notificada según oficio N° DdP/DFDS-272-2009 de fecha 18 de diciembre de 2009, de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la referida Defensoría del Pueblo.
Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinadora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá ser retirada de la Administración Pública y ser incorporada al registro de elegibles.
Se niega el pago de salarios caídos demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado por la motivación expuesta en el presente fallo.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
En esta misma fecha, 18 de noviembre de 2010, siendo las 02:30 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Sentencia Definitiva
Exp. Nº 2010-1088
MGS/ASG/opacmanu
