Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Julio de 2010

La recurrente, Abogada B. delC.T.L., actuando en representación de los intereses de su defendido N.J.H.B., al fundar el agravio que denuncia, expone:

…omissis…

PRIMERO: DENUNCIA POR INMOTIVACIÓN:

Apelo formalmente de dicha decisión por cuanto en audiencia DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO el Tribunal procedió a DECRETAR en sala la medida privativa de libertad contra el mismo, bajo el fundamento de que acogía la precalificación fiscal y que se encontraban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicarlo de incurrir en el delito de Distribución de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes en cantidades menores, previsto y sancionado en el articulo 31, penúltimo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y El consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incurriendo la sentenciadora en el vicio de inmotivación al no expresar claramente y con motivaciones propias el por qué consideró que mi defendido incurrió en el delito que se le imputó, mas cuando la defensa alega que en el folio 1, vuelto, de las actas procesales, refieren claramente los funcionarios actuantes que entraron al interior de una vivienda y que preguntaron por un ciudadano que le refirieron los habitantes del inmuebles, se encontraba durmiendo en otra habitación, y que los mismos supuestamente encontraron la sustancia incautada en un tercer cuarto en el suelo al lado de una biblioteca, sin encontrar ningún otro objeto ni enceres propios de la distribución, tales como tijeras, bolsas plásticas, pesas, pitillos, ni nada que haga presumir la distribución, siendo resaltado por la defensa, que la sustancia presuntamente incautada no estaba en posesión de mi defendido, pues es evidente que el mismo no era el único habitante del inmueble y se encontraba durmiendo en una habitación distinta de la habitación en la cual supuestamente los funcionarios actuantes en el procedimiento encontraron la supuesta sustancia de consumo y tráfico prohibido, tampoco señalo con criterios particulares y fundados por qué desecho este argumento de la defensa y consideró además que los elementos de autos eran serios y fundados para presumir no sólo la participación del mismo en el hecho imputado, sino tampoco de manera clara y concisa indicó cuales eran los fundamentos para presumir el delito de Distribución de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes en cantidades menores, previsto y sancionado en el articulo 31, cuando es evidente de las actas procesales que la sustancia no se le encontró en su poder ni el mismo era el único habitante ni propietario del inmueble, ni se encontraron en el interior de la vivienda enceres y utensilios propios para calificar la distribución como ya se señaló, sin manifestar el Tribunal en este caso el Fundamento por el cual se encontraban a su criterio llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, frente a la evidentes dudas que constan en autos en cuanto a su detención y las circunstancias propias de la supuesta incautación y hallazgo de la sustancia que motiva este procedimiento, careciendo por todo ello la decisión de MOTIVACIÓN, en este orden es criterio del Tribunal Supremo De Justicia, sala Constitucional de fecha, 01-04-2008, Sentencia Nº 492, que sobre la medida Privativa de Libertad, “Ciertamente que uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el Fuero Constitucional, es la libertad personal y que también se vinculan con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano,……y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refiere al tema de los derechos humanos, recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del estado de derecho, democrático y con determinación social….., CONTINUA LA PRECITADA DECISIÓN…Este derecho fundamental a la libertad personal es regla general, es el caso, que el propio texto Constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son establecido taxativamente en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido y en garantía tal derecho según la decisión in comento, los jueces para privar la libertad de una persona deben hacerlo bajo resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que justifique la medida privativa, que pueda adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia de un lado del surgimiento de su cualidad de imputado, la cual en el caso aquí expuesto se le otorga la condición de tal en la sala, y de otro lado de la FUNDADA PROBABILIDAD DE SU OCULTACIÓN PERSONAL O PATRIMONIAL EN EL CURSO DE UN PROCEDIMIENTO PENAL, siendo estos criterios los fundamentos en que se debe basar la privativa para considerarse el fallo como motivado, en caso contrario existe inmotivación de la decisión y así se deviene de la decisión de la Sala Constitucional, bajo análisis, en cuanto a la privativa por este intermedio atacada por falta de inmotivación ya que no llena los extremos para ordenar la privación de mis defendidos, tal como se hizo, como medida excepcional y cuales fueron tomadas como fundamento por el Tribunal para decretar la misma, debiendo el aquo expresar cuales eran los hechos que pormenorizadamente señala son suficientes para determinar que a su criterio estaban llenos los extremos del artículos 250 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, y el por qué acogía el precalificativo fiscal y para fundamentar el decreto de privativa de Libertad que acordado en sala en el acto anteriormente señalado debía el Tribunal en su decisión motivar mediante una exposición concisa los hechos y el derecho que fundamentaron su decreto con el objeto de materializar la racionalidad de su fallo tal como lo ha sentenciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremos de Justicia en sentencia dictada en fecha 23-03-2005, En Sentencia Nº 47 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-02-2008, se estatuyó: “…..En lo referente a la dignidad de la persona humana este es uno de los valores sobre los cuales se fundamenta el estado social de derecho y de justicia en torno a la cual debe girar todo el ordenamiento jurídico de un estado y por ende, todas las actuaciones del poder público.

La dignidad humana consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo……

Denuncia por violación de la Ley al inobservar el Tribunal la aplicación del articulo 243, 244 y 8, 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente y el por violación al articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

Esta defensa apela de la decisión antes indicada por cuanto en la misma no se aplico el Articulo 243, 244 y 8, 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente y el por violación al articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que y el derecho a no ser privado de libertad sino por ser detenido in fraganti o por orden judicial, esta tipificado como una garantía que en el casi in comento se vió vulnerado por cuanto en autos se evidencia que el objeto del delito que fundamenta este procedimiento no fue encontrado en posesión de mi defendido y así es evidente en el folio 1 y su vuelto de las actas procesales, y dentro de los parámetros consagrados en decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 01-04-2008, sentencia No. 4923, en virtud de la cual dada la naturaleza de bien de orden público como es considerado el derecho a la libertad y en sintonía con el Articulo 44.1 de la Constitucional Nacional, para procederse a la privativa de libertad y en orden al Articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La Libertad es la regla, incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo, que sea la persona sorprendida in fraganti.

3.- En caso de flagrancia, si se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial….

, así mismo señala la decisión que, el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal debe cumplir la siguiente exigencia:

…..ha de ser suficiente y razonablemente razonado, pues en otro caso no solo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también al derecho a la libertad personal (…); es decir que en auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente con los fines que justifican la institución de la prisión provisional, Fin de la cita, lo cual no se cumplió en el caso que nos ocupa ya que de manera sui generis y en franca violación al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a ser juzgado en libertad y al carácter de interpretación restrictiva dada a las medidas de coerción personal, mi defendido fue privado de su libertad solo por estar durmiendo en el interior de una vivienda en la cual supuestamente en el suelo de una tercera habitación distinta de aquélla en la cual se encontraba el mismo, supuestamente se encontró la supuesta sustancia, Así mismo la defensa dada la cantidad de la sustancia objeto de la investigación y el precalificativo Fiscal dado, por la pena en definitiva a imponer solicito una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la privativa de libertad que hasta el momento de la privativa recaída sobre su persona, con fundamento en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Abril de 2008, EN EXPEDIENTE No 2008-0287, SENTENCIA 635, en la cual se suspendieron los efectos del último aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y en consecuencia faculta a los jueces para otorgar medidas cautelares en los casos como el que no ocupa, máxime cuando existen ambigüedades que favorecen la presunción de inocencia de mi defendido y que no hacen serios y fundados los elementos de convicción para que se pueda inferir que el mismo era distribuidor de la sustancia supuestamente incautada en el procedimiento que motivó la presente causa, por tanto en sala con evidente inobservancia y desaplicación de la normativa citada y que garantiza sus derechos fundamentales estatuidos en este orden en la Constitución Nacional y en nuestra legislación patria y a los criterios citados de la Sala Constitucional en este orden y que son vinculantes para los Tribunales de la República.

Violándose con ello el derecho de mis defendidos a ser juzgados en la Libertad, tal como estatuye el articulo 243 de la norma citada, no aplicando el principio de proporcionalidad consagrado en el Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas procesales se evidencia que el hecho investigado no puede imputarse a mi defendido, y hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad para la pena a imponer y en aplicación de la Jurisprudencia que suspende los efectos de la norma que impedían otorgar beneficios procesales para los procesados por los delitos de drogas, ya que como se indicó que la pena en definitiva aplicable al delito precalificando en perjuicio de mi defendido, da cabida a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las consagradas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa que la ya dictaminada, y así respetuosamente solicito ante los Magistrado de esta Corte se sirvan decretarlo y DEJAR SIN EFECTO Y ANULAR LA DECISIÓN AQUÍ IMPUGNA POR INTERPOSICIÓN DE ESTE RECURSO Y RATIFICO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN PERJUICIO DE YA CITADO IMPUTADO. Por todo lo anteriormente expuesto con el respecto debido solicito de esta superioridad se sirva ordenar la libertad plena de mi defendido o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, cualquier de las estatuidas en el articulo 256 Ejusdem, además la privación de libertad ordenada se establece de manera distinta a los supuestos taxativos establecidos legalmente para su procedencia a la luz de este criterio Jurisprudencial aquí citado abundantemente

.

El pronunciamiento de la parte dispositiva de la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1, quedó dispuesto de la siguiente manera:

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la aprehensión del ciudadano H.B.N.J.. Como Flagrante de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público por el delito de Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y El consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

3) Se declara con lugar la continuación del Procedimiento por la vía Ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4) Se Decreta Medida Privativa de Libertad se ordena la reclusión del imputado en la Comandancia General de Policía

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Por su parte el Abogado N.J.T.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano N.J.H.B., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa, la decisión dictada se encuentra inmotivada, puesto que no existen serios y fundados elementos para presumir la participación del referido ciudadano en el hecho ilícito que se le imputa, cuya sujeción a la medida gravosa conlleva a la violación de los principios legales establecidos en los artículos 243, 244, 8, 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación.

PRIMERA DENUNCIA:

En relación a la reseña que realiza la apelante en cuanto a que la decisión recurrida debe ser anulada por encontrarse inmotivada, en razón a que la Juez de Primera Instancia no precisó cuales eran los fundamentos para presumir la participación de su defendido en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo ello violatorio al debido proceso, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:

En este sentido, doctrinariamente se tiene que en la estructura universal de las decisiones judiciales recogida en innumerables legislaciones, las mismas constan de cuatro partes y entre ellas se diferencian unas de otra en cuanto a:

El encabezamiento, que se refiere a la expresión de la identificación del Tribunal, de las partes, y de la causa por la cual se sigue el proceso.

La parte narrativa, que recoge los hechos de la demanda o acusación, su calificación jurídica y la posición de los demandados, acusado o víctima y sus defensores, igualmente la relación de las pruebas o en su caso de los elementos de convicción traídos al proceso.

La parte motiva, expresaría el ejercicio de la actividad jurisdiccional propiamente dicha, pues deberá examinarse los fundamentos de hecho y de derecho que el juzgador considere aplicable. De igual manera, los argumentos expresados tanto por la parte acusadora como por la defensa y de las respuestas a las pretensiones realizadas por éstos.

Por último la parte dispositiva que se considera como el núcleo de lo decidido, la cual consiste en la declaratoria de estimación o desestimación de los pedimentos de las partes, atendiendo al análisis expresado en la parte motiva y con referencia a los hechos explanados en la narrativa. Todo lo cual permite concluir que para cumplir con la norma dispuesta en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir indefectiblemente una completa armonía en cada una de las partes estructurales de la decisión judicial.

Atendiendo a éstos planteamientos, tenemos que, al observar el contenido de la decisión recurrida y luego de reflejar el encabezamiento y la parte narrativa, dispuso los motivos que condujeron a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los de la calificación jurídica aplicable, de la siguiente manera:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de la partes, esta instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar las medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Ministerio Público, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 13 de Mayo del 2010, suscrita por el funcionario inspector Jefe J.G., adscrito al área de investigaciones Contra Droga de la Delegación Estadal Portuguesa, mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: “Encontrándome en este Despacho en mis labores de servicio, siendo las 06:20 horas de la mañana de la presente fecha, se constituyó una comisión integrada por los funcionarios, Detective C.M.A.H., D.O., Agente R.L. y el suscrito , a los fines de realizar orden de visita domiciliaria Nº 1CS-6881-10, de fecha 10-05-2010, emanada del Juzgado de Control Nº 1, del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en la unidad P-02N y vehículos particulares, trasladándonos hacia el Barrio el Valle, Calle 02, Casa sin numero, detrás de la UNÉFA, parroquia Mesa de Cavacas Municipio Guanare Estado Portuguesa, una vez presentes en el área procedimos a la búsqueda de dos ciudadanos que fundiesen como testigo garantes del procedimientos a practicar logrando ubicar a los ciudadanos: P.C. RAIUMUNDO JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nº 24.017.708 y Z.M.J.J., titular de la cédula de identidad Nº 19.533.538, (los datos filiatorios de las personas antes mencionada se mantienen en reserva a fin de mantener la integridad física de los mismo); Una vez presente en el referido inmueble siendo aproximadamente las 06:45 horas de la mañana, procedimos a realizar llamados en la propiedad siendo atendido por un ciudadano quien quedo identificado como: H.M.A.M., de nacionalidad Venezolana, adquirida, Natural del Valle del Naranjal Colombia, de 61 años de edad, fecha de nacimiento 19-05-1949, soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la calle 02 del Barrio el Valle, Casa sin numero, parroquia Mesa de Cavacas, Municipio Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº 12.011.963, a quien luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo Detectivesco y después de hacer de su conocimiento del motivo de nuestra presencia, manifestó ser el propietario del inmueble, permitiéndose la lectura de la respectiva orden de visita domiciliaria, acto seguido el mismo nos permitió el acceso a la vivienda en compañía de los testigos, donde inquirimos sobre la ubicación del ciudadano con el seudónimo del “Pive” señalando el mismo que efectivamente es el apodado por el cual conocen a su hijo que se encontraba durmiendo en una de las habitaciones de la propiedad para el momento de nuestra visita, motivado por el cual fue llamado a nuestra presencia, quedando identificado plenamente como H.B.N.J., Venezolano, natural de esta ciudad, de 22 años de edad, fecha de nacimiento (04-03-1986), de estado civil soltero, de profesión u oficio obre, hijo de Coromoto Briceño y de A.H., residenciado en el Barrio El Valle, Calle 02, Casa s/n, Parroquia San J. deG.E.P., titular de la cédula de identidad Nº 17.880.508, acto seguido procedimos ha realizar en compañía del dueño del inmueble y los testigos, una búsqueda minuciosa en cada una de las áreas que conforma la vivienda siendo destinado para tal función los Agente R.L. y el sucrito, logrando encontrar el funcionario mencionado en primer termino, en la tercera habitación, en el piso detrás de un mueble tipo biblioteca, una bolsa plástica pequeña con cierre hermético, contentiva de 56 envoltorios confeccionado en papel aluminio, los cuales al ser inspeccionados contenían un polvo de color blanquecino con olor característico al de la droga denominada Cocaína; Tomando en cuenta que se encuentran llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, le notifico al ciudadano H.B.N.J., alias “El Pive”; Sobre su detención por encontrarse incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, no sin antes ser debidamente impuesto verbalmente de sus derechos y garantías Constitucionales en el Articulo 49 de nuestra carta. Folio

2.- INSPECCIÓN Nº de fecha 13 de Mayo de 2010, suscrita por los funcionarios Inspector Jefe J.G. y C.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare en: EN UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR, UBICADA EN EL BARRIO EL VALLE, CALLE 02 CASA SIN NUMERO PARROQUIA GUANAGUANARE SECTOR MESA DE CAVACAS MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Lugar donde se acordó practicar inspección de conformidad con el Articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto se deja constancia de lo siguiente “El lugar a objeto de la presente Inspección, resulto de suceso cerrado de temperatura ambiental fresca e iluminación natural bastante clara, tratase de una vivienda ubicada en la dirección antes mencionada, la cual posee como medio de protección en toda su totalidad un cercado construido a base de paredes de bloques frisados pintada de color rosado y en su fachada principal un enrejado elaborado en metal pintado de color blanco, posee como medio de acceso una puerta elaborada en metal color blanco la cual al ser abierta nos permite al acceso al patio principal y porche de la misma, todo esto de cemento (concreto), piso de cemento rustico, la entrada a la vivienda se ubica otra puerta elaborada del mismo metal, de color blanco, dicha vivienda se encuentra construida en toda su totalidad de paredes de bloques. Folio.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Mayo de 2010, rendido por el ciudadano: P.C.R.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, mediante el cual expone: “resulta ser que el día de hoy Jueves 13-05-2010, yo me encontraba en la parada de autobuses ya que me dirigía a mi trabajo, en ese momento me aborda una comisión del P.T.J., y me manifiesta que los acompañase a un allanamiento que iban a realizar, motivo por el cual decidí acompañarlos, una vez en la vivienda los funcionarios realizaron llamados a la puerta de la vivienda en reiteradas oportunidades, y fueron atendidos por un ciudadano quien menciono que era el dueño del inmueble, luego los funcionarios policiales le mostraron la orden de allanamiento que poseían, permitiéndoles el ingreso a la misma, después de un breve rato de búsqueda dentro del mismo inmueble ellos encontraron en la tercera habitación que esta detrás de la cocina, específicamente en el piso detrás de una biblioteca, una bolsa transparente pequeña la cual poseía varios envoltorios de papel aluminio los cuales según los funcionarios contenían presunta droga, luego de eso retornamos a la sede de PTJ, a fin de traer al detenido y a fin de rendir entrevista en relación a lo ocurrido.” Folio.

4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Mayo del 2010, rendida por el ciudadano Z.M.J.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, mediante el cual expone: “Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de manifestar que el día de hoy jueves 13-05-2010, yo me encontraba en la parada de autobuses por cuanto me dirigía a mis trabajo, en ese momento llego un a comisión de la PTJ, y me dicen que los acompañase a un allanamiento que iban a realizar, motivo por el cual decidí acompañarlos, una vez en la vivienda donde iban a allanar los funcionarios realizaron llamados a la puerta de la vivienda en reiteradas oportunidades, y fueron atendidos por un ciudadano quien menciono que era el dueño del inmueble, luego los funcionarios policiales le mostraron la orden de allanamiento que poseían, permitiéndoles el ingreso a la misma, luego los funcionarios comenzaron a buscar en compañía de otro testigo dos funcionarios y yo, encontrando en el tercer cuarto detrás de la cocina, en el piso detrás de una biblioteca, una bolsa que tenia varios envoltorios de presunta droga los cuales al contarlos tenían la cantidad de 56 envoltorios de aluminio con un polvo blanco que según los funcionarios se trataba de droga, luego de eso retomamos a la sede de la PTJ, a fin de traer al detenido y a fin de rendir entrevista en relación a lo ocurrido.” Folio.

5.- ACTA PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 16 de Mayo de 2010, suscrita por el Farmacéutico Toxicólogo: J.J.L.C., Adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalísticas de esta Sub-Delegación mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada, contemplada por los articulo 115º y 116º del L.O.C.T.I.C.S.E.P: “En esta misma fecha encontrándome en este laboratorio, se presentó representado de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la circunscripción judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, procediéndose a recibir la evidencias, de manos de el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, ciudadano R.L., la cual consistió en:

Muestra A: Cincuenta y Seis (56) envoltorios, pequeños elaborados en material sintético de aspecto transparente del conocido comúnmente como “PAPEL ALUMINIO”, cerrados en sus extremos a manera de dobles con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de trece (13) gramos con trescientos (300) miligramos y un peso neto de: diez (10) gramos con trescientos (300) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

.La Muestra, signada con la Letra A; suministrada al ser sometida a los reactivos Scout y Marquiz, resulto ser positivo para COCAÍNA, así mismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen terapéuticas.

Folio.

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA

En el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este juzgado estima que se está en uno de los supuesto de flagrancia; aprehensión realizada por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare.

Se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31, de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y El consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal toda vez que la aprehensión del imputado por parte de funcionarios de la Fuerza Pública fue realizada en cumplimiento de una visita domiciliaria (allanamiento ) debidamente autorizado por este Juzgado de Control ante la presunta existencia de sustancias estupefacientes en el domicilio señalado, tal y como fueron incautadas dichas sustancias en la esfera de dominio y disposición del imputado, que efectivamente resultaron ser cincuenta y seis envoltorios (56) pequeños que a su vez eran contentivos de una sustancia que según la prueba de orientación consignada resultó ser Cocaína, cuyo peso fue de diez (10) gramos con Trescientos (300) miligramos.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

Se decreta la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, ordenándose la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la fiscal del Ministerio Público en representación del Estado.

DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA:

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculu, in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31, de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y El consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado como de esa humanidad, y cuyo bien jurídico vulnerado es la salud Pública Venezolana; que conforma a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, dado que es considerado como delito de esa humanidad, se debe puede considerar como un delito grave que afecta la salud pública venezolana, por lo tanto es improcedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el articulo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de esa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa. Así se declara”.

Al respecto, infiere esta Corte que ciertamente la resolución judicial, examina los extremos exigidos en el numeral 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y extrae los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, para imputarle al ciudadano N.J.H.B. la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Éstos actos de investigación enumerados dentro de la parte motiva de la decisión constan del procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acompañados de los respectivos testigos y practicada mediante una Orden de Allanamiento expedida por el Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal (Folio 36 y 37 del Cuaderno de Apelación), en la cual autorizan el registro de un inmueble donde habitaba un ciudadano apodado “El Pive” que luego fue identificado como N.J.H.B. en el acta de investigación policial cursante a los folios 33 y vuelto del Cuaderno de Apelación, para la búsqueda de evidencias de interés criminalístico tales como: sustancias estupefacientes y psicotrópicas, armas de fuego y otros elementos relacionados con la causa Nº 18-F01-0196-10, instruida por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En relación al tercer elemento exigido por el artículo 250 eiusdem, la Juez de Primera Instancia expresó:

“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculu, in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31, de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y El consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado como de esa humanidad, y cuyo bien jurídico vulnerado es la salud Pública Venezolana; que conforma a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, dado que es considerado como delito de esa humanidad, se debe puede considerar como un delito grave que afecta la salud pública venezolana, por lo tanto es improcedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el articulo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de esa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa. Así se declara”. (Subrayado de la Corte).

Sobre éste particular se observa claramente que la A quo, examinó las circunstancias que ponen al relieve y hacen efectiva la procedencia de tal medida gravosa, conjugando los actos de investigación que no son otros, que aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración del hecho punible, así como los que tienden a captar la identificación del presunto autor. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: el acta policial, las declaraciones de testigos, la orden de registro del inmueble, acta de inspección, registro de cadena de custodia, prueba de orientación, entre otros, que dependiendo del procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley, se convierten en verdaderos elementos de convicción. Igualmente debe hacerse referencia a que el imputado de autos reporta registro policial según Memorando Nº 9700-254-400, cursante al folio 50 del Cuaderno de Apelación, por los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego según expediente Nº H-890.764 y Hurto Genérico expediente H-890.755, situación ésta determinante en la conducta predelictual del imputado. De lo anteriormente descrito, se evidencia diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicada conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Ahora bien, precisando lo atinente al fumus boni iuris, que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito, su conducta predelictual antes examinada y la magnitud del daño que el mismo ésta ocasionando a la sociedad, ello considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa al señalar en su jurisprudencia que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, es un delito de lesa humanidad, toda vez que la conducta desplegada en éstos delitos conduce a una lesión de la salud física y moral de la población, así como también el criterio jurisprudencial que prohíbe los beneficios procesales en éstos delitos, considerando las medidas cautelares como tales, puesto que los mismos benefician la impunidad. En este sentido, también se observa que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad y el artículo 251 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal. Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida de coerción personal consistente en la privación preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal.

Resulta oportuno señalar que por tratarse la resolución judicial recurrida de las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a celebrarse una audiencia de presentación de aprehendido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que éstas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida de coerción personal consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA:

Por otra parte, la recurrente alega que la Juez de Primera Instancia, violentó principios y garantías constitucionales y legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8, 9, 243, 244 y 247, respecto a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad, así como disposiciones contenidas en Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano.

Al respecto esta Instancia Superior afirma como así lo han hecho los textos constitucionales y legislaciones del derecho comparado, que los derechos fundamentales amparan al hombre en su dimensión individual y social. En este sentido, debe apreciarse que el amparo que se estatuye a favor del hombre, es por supuesto una protección que se hace en esa perspectiva individual y social. Esto supone la superación de la idea de la dualidad individuo-sociedad, que los percibe como dos polos contradictorios que se oponen y excluyen. Por el contrario, la sociedad es el medio de vida de los individuos que la integran, es el espacio donde se materializa la convivencia, como necesidad biológica y se producen las interacciones que posibilitan el crecimiento humano.

Desde una visión cultural es indudable que el límite de los derechos fundamentales va a depender del grado de desarrollo cultural alcanzado en la sociedad en la aplicación de las leyes históricas que recrean progresivamente el contexto de la convivencia social y humano. Esto significa un alto grado de aplicabilidad de los valores de libertad, justicia, solidaridad, tolerancia, respeto a la dignidad humana y bien común. En la medida que en los hombres haya conciencia de su dignidad en relación a los otros, se dirá que están fortalecidos los vínculos surgidos por el consenso social y que se difunde en un sistema de valores en la práctica de la comunidad.

En nuestra Carta Magna, el artículo 19 dispone que el “respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público”. Ésta norma que se internaliza con carácter general, involucra a todos los poderes públicos, lo que significa que hay una sujeción ordenada por la Constitución, lo cual tiene su plena correspondencia con el artículo 7 Constitucional, de manera que los derechos fundamentales deben ser respetados y garantizados por los titulares de los poderes públicos.

Bajo la denominación debido proceso, la normativa jurídica actual engloba el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder público estatal y fija los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por ende es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos por lo que concurre a su vez las disposiciones contenidas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así en líneas generales, la libertad como derecho fundamental, es un valor superior de todo ordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades. De allí que se pueda afirmar que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculados a la divinidad humana, ostenta un papel medular en la esfera constitucional venezolana. En este particular la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa al analizar el límite de este derecho consagrado en nuestra Constitución Nacional, al expresar en sentencia Nº 1744, fecha 09-08-2007, Exp. 04-2149, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, lo siguiente:

Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

...

Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).

Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).

La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...

. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).”.

De lo anteriormente trascrito se deduce que ciertamente existe en nuestro texto penal adjetivo una limitante a ese estado de libertad del cual goza todo individuo, que en lo atinente debe ser interpretado de manera restrictiva tal y como lo colige el artículo 243 eiusdem, y que por tales razones se complementa en extremos que obligatoriamente debe cumplir la procedencia de una medida coercitiva, a los efectos de ser impuesta, todo en consonancia al efectivo cumplimiento de un debido proceso.

El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que al imponer una medida de coerción personal, la misma no pudiere ser desproporcionada a la sanción probable que prevé el delito cometido o la gravedad de éste. En el caso que nos ocupa como anteriormente fue analizado, el hecho imputado al ciudadano N.R.H. fue configurado como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que tal como lo precisa la norma merece pena privativa de libertad, en el entendido de que en esta fase de investigación dicha medida es impuesta como una medida de aseguramiento de las resultas del proceso y no como una sanción. Conteste ha sido la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 1626, de fecha 17-07-2002, al señalar:

Dicho principio –proporcionalidad-, se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de la comisión y la sanción probable…

.

Verificado en las actuaciones, que el presente procedimiento deviene de una aprehensión en flagrancia, siendo el imputado de autos puesto a la orden del Ministerio Público y posteriormente presentado ante el Tribunal de Control, dentro del lapso legal establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asistido desde el inicio de las investigaciones por su defensora privada debidamente juramentada ante la autoridad competente, y oído por su juez natural gozando de la presunción de inocencia puesto que en su contra no se ha proferido una sentencia de carácter condenatoria ni se ha violentado las etapas del proceso que subsisten a su presentación, reiterando que la medida de coerción personal no implica desvirtuar esa presunción, sino un aseguramiento de los resultados que la misma sociedad exige ante éstos delitos de lesa humanidad. De igual manera, a los efectos de ser impuesta la referida medida la recurrida examinó cada uno de los elementos contentivos que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad y la medida cautelar sustitutiva por lo tanto no vulneran los derechos que le asiste al imputado en el proceso.

En virtud de lo expuesto, estima esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control señalado como presunto agraviante, no lesionó el derecho a un debido proceso estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende no se encuentra vulnerado las garantías que le asiste al imputado como expresamente lo señaló la recurrente (presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva), situación que queda constatada al realizar el examen para aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad requerido, previa constatación y ponderación de la situación con el mandato legal y constitucional, que conllevó a dictar una decisión ajustada a derecho y motivada. ASÍ SE DECIDE.

Por último, respecto al argumento expresado por la recurrente, en cuanto a la sentencia Nº 635, de fecha 21/04/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual a su decir, suspende los efectos del último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia faculta a los jueces para otorgar medidas cautelares en delitos de Drogas; esta Corte de Apelaciones considera oportuno aclarar que ciertamente, la sentencia señalada suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello al observar la Sala que el contenido de las disposiciones contenidas tanto en la ley general como en la ley especial ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal; no obstante la referida sentencia ordenó la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha.

En este orden de ideas, analizando en su contenido y alcance la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual fue invocada por la defensa como fundamento de su petición, se puede observar, que la sentencia in commento se aplica solamente en la fase de ejecución, por cuanto la misma ordena la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, cuya desaplicación de la prohibición va dirigido al otorgamiento de fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena; razón por la cual no puede ser interpretada para facultar al Juez de Control en el examen de los elementos concurrentes para imponer una medida cautelar en los delitos de drogas, máxime cuando el criterio reiterado y pacífico del alto Tribunal ha sido garantizar a través de la medida de coerción personal como lo es la privativa de libertad, el aseguramiento del proceso con el objetivo de mantener la lucha contra la impunidad y el narcotráfico.

En el marco de las consideraciones anteriores, esta Instancia Superior DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.D.C.T.L., en su carácter de Defensa Privada del imputado N.R.H., contra la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1, de este Circuito Judicial Penal, en la cual calificó la aprehensión flagrante, ordenó la prosecución del proceso bajo el procedimiento ordinario, acogió la precalificación fiscal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e impuso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de mayo de 2010 por la Abogada B. delC.T.L., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano N.J.H.B., contra auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de mayo de 2010. SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia, en el cual se le impone al imputado de autos la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales pertinentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los doce (12) días del mes de Julio de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

(Ponente)

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-4347-10

CJM/