Decisión nº FG012009000291 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 3 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 03 de Junio de 2009

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-5098-09

ASUNTO : FP01-R-2009-000123

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2009-000123

RECURRIDO: TRIBUNAL 5° DE CONTROL,

Cd. Bolívar.

IMPUTADOS: M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U..

Fiscal del Ministerio Público: (RECURRENTE) Abog. O.C.S., Fiscal 14º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz.

DEFENSA:

Abogs.: J.M. y B.A., en su carácter de Defensores Privados.

DELITOS SINDICADOS: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000123, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto con asidero en el artículo 447, numerales 1 y 5 Ejusdem, por la Abog. O.C.S., Fiscal 14º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U., por su presunta incursión en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 19-03-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado por Auto de data 20-03-2009, mediante el cual se declara la L.S.R. de los procesados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 20-03-2009, el Juzgado 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió Auto fundamentando el pronunciamiento que dictare en ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual declara la L.S.R. de los procesados de marras; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) Observa este Tribunal que la aprehensión de los ciudadanos ALBERTA LAURIANI VALLEJO URDANETA, DEVERA VALLEJO J.J., M.M.A.J., y B.R.M.J., se origina por una visita domiciliaria practicada en una vivienda distinta a la autorizada por este Juzgado en la causa Nº 5C 1024, ahora bien alegan ellos que la ciudadana AZURA MARTÍNEZ, propietaria de la vivienda a la cual estaba autorizado el allanamiento, les informó que era al lado de su casa en donde vendía droga, razón por la que debieron los funcionarios, en virtud de esa información solicitar al Juez de Control una nueva orden de allanamiento, les informó que era al lado de su casa en donde vendía droga, razón por la que debieron los funcionarios, en virtud de esa información solicitar al Juez de Control una nueva orden de allanamiento, en virtud de que surgieron nuevos elementos, por el contrario los mismos practican una visita domiciliaria, sin tener orden de allanamiento encontrando lo ya especificado en la vivienda.

Alegan los funcionarios en su acta policial que actuaron de conformidad con las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Supuestos estos que no están dados pues ni iban en una persecución en caliente, ni estaban impidiendo la perpetración de un delito, toda vez que la declaración de una ciudadana no es elemento suficiente para demostrar que se estaba perpetrando un delito, y máxime cuando los funcionarios antes de solicitar una orden de allanamiento hacen un trabajo de inteligencia previamente, por lo que debieron haber tenido plenamente identificado, el inmueble donde vendía sustancias estupefacientes (…)

En el presente caso existe una flagrante violación del domicilio, garantía constitucional establecida en el artículo 47 de nuestra Carta Magna (…)

Así las cosas, observando éste Tribunal, que en el presente procedimiento aún cuando se encontraron evidencias de interés criminalístico, se inició basado en una violación de una garantía constitucional, circunstancia esta que es inaceptable y que como Juez garantista del debido proceso, no se puede admitir, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR: LA L.P., de los ciudadanos antes nombrados, y DECRETA la NULIDAD del procedimiento en el cual se aprehendió a los mencionados ciudadanos, todo de conformidad con los ciudadanos, todo de conformidad con los artículos 2, 26, 49.1º, 44.1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menos cabo (sic) de que la Fiscalía pueda seguir las averiguaciones correspondientes, sobre el caso (…)

.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abog. O.C.S., Fiscal 14º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 20-03-2009; de la siguiente manera:

(…) De la Opinión del Ministerio Público

Al realiza un análisis de los elementos que conforman el presente expediente, se evidencia de forma clara que no hubo violación de ninguna garantía constitucional inherente a INVIOLABILIDAD DEL HOGAR DOMÉSTICO Y RECNTO PRIVADO DE PERSONA, consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.T.P.O., mediante la cual anula las actas policiales, hace imposible la continuación de proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto las actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal de los ciudadanos M.M.A.J., DEVERA VALLEJO J.A., BORTHOMIER R.M.J. Y A.L.V.U., en los hechos investigados, por otra parte, el Juzgador señala que el simple hecho de que el acta no explane detalladamente los motivos por el cual los funcionarios ingresaron a la residencia (barraca), lo cual carece de veracidad, por cuanto de la misma se evidencia que dejan constancia que ingresaron a la misma amparándose de la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que en la misma se incautó una cantidad considerable de sustancia estupefaciente; lo cual constituye un delito de acción publica, de especial tratamiento por ser considerados delitos de lesa humanidad (…) la actuación policial, no debe ser considerada como una violación de derechos o garantías constitucionales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del artículo 248 del código penal, no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señalada una violación del debido proceso y por ende de ninguna garantía constitucional, menos aun cuando de su actuación se desprende la incautación de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (…)

PETITORIO

En fuerza a todo lo antes mencionado, esta Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público (sic) (…) con competencia en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 de Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida (…)

.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que la sentencia recurrida anula la actuación policial ejecutada en este proceso judicial, encaminada a practicar orden de allanamiento (intus domun) emitida por el Juzgado 5º en Función de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, previa solicitud del Ministerio Público, en cuya ejecución tuviere lugar la aprehensión de los ciudadanos M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U.; así, argumenta la juzgadora de la primera instancia que el allanamiento efectuado en la dirección que responde a la residencia de los encausados, no se corresponde con la dirección que reseña la orden de allanamiento expedida por la juzgadora en cuestión; arguyendo la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales Constitucionales y procesales que traducen en nulo el proceso judicial iniciado.

Así, en primer término se asume que un allanamiento obedece a registrar un domicilio con mandamiento judicial. Un allanamiento es una diligencia procesal (en la dirección obrante en la causa), tendiente a agregar elementos con el fin de las pesquisas procesales.

En tejido narrativo a lo anterior, el artículo 210 y ss. del Código Orgánico Procesal establece el contenido y procedimiento de la figura de allanamiento; asimismo es de apuntar que la protección de la inviolabilidad de la morada u hogar doméstico y de todo local privado de persona, está consagrada en el artículo 47 de la Constitución Nacional.

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3º. La autoridad que practicará el registro;

4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5º. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato

.

En secuencia a lo glosado, la Sala aprecia que, cursa al folio cincuenta y siete (57) de las actuaciones que preceden, comunicación oficial Nº 116, fechada el 11-03-2009, emitida por el Comisario (Policía del Estado Bolívar) Jefe de la Brigada Contra el Robo y Hurto de Vehículos, ciudadano O.G.T., dirigida a la representación fiscal del Ministerio Público Nº 3, de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Abog. F.A.U.P., donde se solicita a la Vindicta Pública tramitar orden de visita domiciliaria en la siguiente dirección: Sector Brisas del Sur, calle las delicias, una vivienda de color azul con chaguaramos de color amarillo, paredón con fachada de ladrillo, y rejas blancas, la lado derecho una casa de color naranja con blanco al lado izquierdo una casa de bloque con techo de con sin frisar, en San Félix, Municipio Caroní, del Estado Bolívar, donde habita una ciudadana apodada “La negra”, ello a fin de ubicar evidencias de carácter físico que están vinculadas a la comisión de delitos Contra la Propiedad, así como también evidencias de carácter físico-químico relacionadas con la comisión de delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la citada solicitud se observa, fue formulada, en atención a diligencias policiales que los hacen presumir existan evidencias de interés criminalístico, dado al suministro de información verbal de varias personas quienes de que en dicha vivienda se localizan elementos de interés criminalístico y evidencias físicas relacionadas con la comisión de Delitos Contra la Propiedad, y también, se presume la distribución y venta de sustancias tóxicas, debido a la afluencia de personas a dicha residencia a toda hora del día, así como de reconocidos ciudadanos del mal vivir; asimismo sumado a lo expuesto, se verifica la solicitud de allanamiento de domicilio, efectuada por la representación fiscal al juzgador en funciones de control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, referente a la dirección otrora transcrita, yuxtapuesto a ello el jurisdicente acuerda el allanamiento solicitado en la referida dirección, y una vez efectuándose el mismo en fecha 17-03-2009 en la dirección ha lugar y en presencia de los testigos correspondientes (ciudadanos Farías Ballenilla C.R., Farías Ballenilla J.M., y Muñoz Girón Y.E.), quienes en entrevista que se les realizare en el órgano policial, abonan la actuación policial de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y se describe a tal efecto que se encontraba presente en la residencia una ciudadana de nombre Azura S.M.R., que en dicho lugar no se localizaron elementos o evidencias de interés criminalístico, y que ella misma manifestó que no vendía droga, y que quien vendía era su suegra que vivía “al lado”, asimismo ésta casa de “al lado” coincide en parte con la descripción expuesta en la orden de allanamiento, de donde se evidencia que será una vivienda de color azul y naranja, fachada con pared mediana, color naranja con rejas color blanco, donde se efectúa el allanamiento y donde se aprehenden a los encausados de marras, una vez que se encuentra la sustancia estupefaciente en la residencia.

Cíclico a ello, habiéndose incautado la sustancia prohibida, ésta según acta de identificación de sustancias (folio cuarenta ), resultó ser la cantidad de quince (15) envoltorios contentivos de una sustancia sólida (polvo); y dos (02) envoltorios contentivos de restos vegetales, entre otros, presumiéndose que ello sea droga, y existiendo tal congruencia en lo expuesto por los testigos del procedimiento policial en las entrevistas ha lugar, y lo explanado por las actuaciones policiales, fiscales y jurisdiccionales, en cuanto a la vivienda allanada, se refleja que ciertamente no hay cabida para la violación al domicilio que el tribunal de la primera instancia alegó.

Considera además, la Sala ajustado a Derecho el allanamiento practicado aun cuando coincida parcialmente con la dirección aportada en la orden de allanamiento, ello en seguimiento al criterio expuesto en voto salvado por el Magistrado Dr. A.A.F., en sentencia emitida bajo la ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-06-2002, Exp. RC-01-699, y donde se acotó que:

“(…) El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

En la orden de allanamiento se debe indicar el lugar concreto a ser registrado. No obstante, en la orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control Nº 3 hubo un error material en cuanto a la dirección exacta del inmueble objeto del allanamiento. Sin embargo, no es menos cierto que en ese lugar sí se encontraron substancias estupefacientes y psicotrópicas y en atención a ello el Juez de Control Nº 1 dictó la apertura a juicio por la comisión del delito de ocultamiento de substancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y anuló la orden de allanamiento y todos los actos consecutivos al auto dictado y ordenó la libertad de los acusados.

La defensa de unos imputados no se afecta en la realidad porque a una en principio se le identifique como “La puchita” (y sobre todo cuando ése es su apodo o alias) ni porque la ubicación de la casa no sea precisada con la más perfecta precisión o porque el nombre sea mal expresado por el exceso o falta de una sílaba o letra: si la orden de allanamiento (defectuosa por esas imprecisiones) condujo en verdad a un sitio en el que se descubrieron pruebas de un delito, los imputados podrán tener intacto su derecho a la defensa y ejercerlo y, mientras tanto, en el ínterin procesal, corregirse los errores materiales y convalidar por tanto el allanamiento u orden irregular.

No estoy de acuerdo con acordar la nulidad sobre la base de un allanamiento en el cual hubo simples omisiones de forma o irregularidades procesales que, como tales, son perfectamente subsanables. La figura de la nulidad debe verse como una excepción y aplicarse con un criterio restrictivo cuando la irregularidad causó una verdadera indefensión y por tanto no hay corrección posible (del acto procesal viciado) y la nulidad resulta indefectible.

Pero eso de anular por cualquier irregularidad (¡no hay proceso que no las tenga!) y dejar en libertad y favorecer a quienes evidentemente han cometido graves delitos, es pervertir la administración de la Justicia penal y precisamente eso es lo que ha presenciado con asombro la sociedad venezolana: hay sentencias en Venezuela y sobre todo en algunos tribunales de Caracas, en las cuales se advierte un verdadero frenesí anulatorio por informalidades procesales vacuas y que substancialmente no fracturan el debido proceso.

Así que pienso que la Sala Penal debe salir al paso a ese formalismo, de tanta nocividad social, y depurar el concepto de lo que ha de ser la tan justa cuan necesaria institución adjetiva de la nulidad en el proceso penal.

En el presente caso ciertamente se constató la comisión del delito de ocultamiento de substancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y los jueces (amparados en la aplicación del Derecho Penal como medio de control social) deben garantizar y evitar el ejercicio de conductas y comportamientos indeseables o delictuosas (…)”.

En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), la Sala Constitucional asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un > a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Seguido a los criterios ya transcritos, es de apreciarse además el emitido por la Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., de fecha 05-05-2005, Exp. Nº 04-0047, Sent. Nº 747, y del cual el Ministerio Público apelante hace cita en su acción recursiva, siendo que en dicho fallo de la Alzada Constitucional se emite pronunciamiento en un caso similar al de marras, donde la inexistencia de la orden judicial de allanamiento se encuentra convalidada o acreditada a razón de efectuarse la misma en miras a impedir la perpetración de un delito, o en el caso concreto, a que se continúe su perpetración (excepción del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal), esto bajo el entendido de que el delito de distribución de sustancias estupefacientes así como la acción de ocultamiento de arma de fuego supone una ejecución permanente propia de la misma configuración del ilícito; así la cita del criterio de Alzada que se menciona sigue como de seguida se transcribe:

“(…) En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal (…)

.

Así, se aprecia además que si ciertamente la dirección de la orden de allanamiento muestra una disparidad en la denominación de la casa, en comparación con el señalamiento concreto del lugar registrado (cardinal 2 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal), en la vivienda allanada, se incautaron objetos de interés criminalístico requeridos por la autoridad, los cuales fueron hallados y puestos a la orden del Ministerio Público, al momento de la práctica de la aludida visita domiciliaria, los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la comisión o la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

A lo anterior, debe esta Sala acotar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que en el caso concreto verbigracia, los funcionarios policiales hayan procedido a la aprehensión de los indiciados M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U., una vez que han sido aprehendidos tal y como así lo asevera el A Quo, con elementos de interés criminalístico como envoltorios de presunta droga así como el arma de fuego encontrada.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Constituyendo la sola sospecha, razón suficiente que permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, calificándose de tal manera de flagrante a la situación (ver sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 21-01-2003, EXP. Nº AA10-L-2003-0001, Magistrado Ponente Dr. L.I.Z.).

Sumado lo anterior a que entendiéndose ésta fase procesal como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo principista de la investigación, habida cuenta que las pruebas de certeza se le confinan al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado.

Aunado a ello, cabe asentar que en los casos de delitos graves, como el sub examinis, donde se encuentra el ilícito sindicado contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siempre que estén perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en principio, no debe dejarse libre a un investigado contra el que haya indicios evidentes de responsabilidad.

En continua ilación lógica, por ser el delito sub examinis de los del tipo de lesa humanidad, en atención a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en pronunciamiento de data 12 de Septiembre del año 2001 respecto a este mismo articulado; ante este hecho ilícito no proceden beneficios como Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad; evidenciándose a todas luces que el Juzgador A Quo, no ha advertido su proceder en el presente caso, cónsono a las máximas de la lógica y del Derecho que en voz del M.T. de la República constituyen apotegmas referentes a estos casos que contrarían los derechos de la especie humana.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la Abog. O.C.S., Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz; en consecuencia, se ANULA, conforme a los arts. 257 y 26 Constitucional, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 19-03-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado por Auto de data 20-03-2009, mediante el cual se declara la L.S.R. de los procesados M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U.. Por consiguiente se ordena el conocimiento de las presentes actuaciones a un Juzgador en Funciones de Control de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, distinto al que emitiere el fallo objeto de nulidad, a los efectos de la celebración de un nuevo acto audiencia de presentación de imputados. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar la apelación interpuesta por la Abog. O.C.S., Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz; en consecuencia, se ANULA, conforme a los arts. 257 y 26 Constitucional, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 19-03-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado por Auto de data 20-03-2009, mediante el cual se declara la L.S.R. de los procesados M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U.. Por consiguiente se ordena el conocimiento de las presentes actuaciones a un Juzgador en Funciones de Control de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, distinto al que emitiere el fallo objeto de nulidad, a los efectos de la celebración de un nuevo acto audiencia de presentación de imputados. Se deja vigente la situación jurídica de aprehensión a la que se encontraban sujetos los encausados de marras previo al pronunciamiento objeto de nulidad.

Publíquese, diarícese, regístrese, y líbrese Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos M.M.A.J., Devera Vallejo J.A., Bosthomier R.M.J. y A.L.V.U..

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Tres (03) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000123