Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 27 de Noviembre de 2009

De Conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal ANULA la acusación presentada por el Fiscal XIV del Ministerio Público, en fecha 11 de marzo 2009, contra los imputados BRICEÑO CARVALLO E.A., A.A.A.B. por la comisión del delito APROVECHAMIENTO FRAUDULENTOS DE FONDOS PÚBLICOS y T.H.E.J. Y G.B.M.E., por la presunta comisión del delito de ORDENAR PAGOS POR OBRAS O SERVICIOS NO REALIZADOS O DEFECTUOSAMENTE EJECUTADOS Y CERTIFICAR TERMINACIONES DE OBRAS O PRESTACIONES DE SERVICIOS INEXISTENTES O DE CUALIDADES O CANTIDADES INFERIORES A LAS CONTRATADAS SIN DEJAR C.D.E.H., en perjuicio de la ESCUELA PRIMARIA BOLIVARIANA ESTADAL GRADUADA H.M. y en CONSECUENCIA se repone la causa al estado de que el Ministerio Público, practique todas las pruebas que fueron solicitadas por los imputados y defensores, es por lo que el Ministerio Público deberá de presentar la acusación en el lapso que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remítase la causa a la Fiscalía XII del Ministerio Público.

Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por el Representante del Ministerio Público.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Por recurso de apelación de auto ejercido por el Dr. C.R.Z.A., en su condición de Fiscal Principal Décimo Cuarto del Ministerio Público, en contra de sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la extensión Guasdualito de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 12 de junio del año 2009, en la que anula la acusación presentada por la Fiscalía, por considerar que es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso.

El recurrente funda su actividad en dos puntos; al observar que en cuanto a lo solicitado por la defensa del imputado Briceño Aquino, el cual solicitó una prueba grafotécnica sobre la firma del acta de recepción definitiva, indicó que es un documento que no tiene relevancia a los fines de demostrar su participación como ingeniero inspector manifestando que, ese documento no amerita la nulidad absoluta de la acusación, dictada por el tribunal de control, señalando el impugnante que lo que si quedó demostrado, fue el incumplimiento del ingeniero inspector sobre las condiciones generales de contratación en perjuicio de la comunidad estudiantil. El segundo punto que debate el Ministerio Público es en cuanto a la diligencias solicitadas por el imputado T.H.E.J., el cual se desempeñó como Coordinador de la Ucer- Apure, que era el responsable de la ejecución de la obra diciendo que, en fecha 06 de noviembre del año 2008, se acordó practicar las diligencias pertinente y necesarias y que de igual forma aquellas diligencias no eran necesarias lo cual fue debidamente motivado: Consigna a tal efecto como pruebas, actas donde se encuentran solicitadas las diligencias estampadas por la defensa en las actas de imputación de ambos imputados.

Por su parte el a quo motivó su decisión en los siguientes términos:

Este tribunal una vez revisadas las actas que conforman la presente causa en donde se puede evidenciar tal como lo expuso el defensor Dr. O.P., que en la oportunidad que se presento el acto de imputación al ciudadano GUILLEN BICEÑO M.E., en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, le solicito al Ministerio Público, por cuanto el imputado manifestaba que la firma que aparecía en las valuaciones no era su firma, tuvo oportunidad de conocerlo allí en el acto de imputación, solicito ante el Ministerio Público la practica de una Prueba Grafotecnica: El Ministerio Público declaro impertinente la prueba solicitada por el defensor público, Abog, O.P., porque otra persona (Lic. Saida Melgarejo) quien no esta acreditada como experto grafotecnico la dijo al representante del Ministerio Público que era la firma del imputado, constituyendo esta negativa del Ministerio Público, una violación del debido, establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el numeral primero, como es el derecho a la defensa, ya que esta era la oportunidad legal para que el imputado y el defensor solicitaran al Ministerio Público la realización de pruebas que consideraran necesarias para su defensa………Además se esta en presencia de una violación al principio de presunción de inocencia ya que el Ministerio Público tienen que tener presente que cuando un ciudadano esta siendo procesado por ante la Fiscalia, existe una presunción de inocencia y que tiene que ser respetada….En relación a las pruebas solicitadas por el defensor E.J.M., a favor de su defendido T.H.E.J. con posterioridad al acto de imputación al Ministerio Público solo se realizo la que solicitaba al Cuerpo de Bomberos, las demás no se efectuaron y no se indico la causa de porque no se practicaron, considerando este tribunal que las no realización de las pruebas solicitadas por el ciudadano imputado constituyen una violación como se explico anteriormente al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa…….Este por lo que este tribunal considera que lo procedente en este caso para no vulnerar derechos fundamentales a los imputados es declarar la nulidad de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público…

En cuanto al primer punto objeto de apelación que impugna la nulidad dictada por el a quo, por la declaratoria de impertinencia de la prueba grafotécnica, es necesario citar el contenido de los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

ART 281.-“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que le sirvan para exculparle. En este último caso, esta obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan”

ART 305.- “El imputado y las personas a las que s ele haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda.”

En estas normas se consagra primero la buena fe con que debe obrar el Ministerio Público en el proceso, entendiéndose este como el deber de realizar todas las diligencias probatorias necesarias para averiguar la verdad sin parcialidad alguna, estando obligado a suministrar información a las partes que lo requieran. La segunda norma desarrolla o establece con mayor claridad las facultades del Ministerio Público, como titular de la acción penal al establecer, primero, el derecho de las partes de solicitar diligencias probatorias, facultando a la vez plenamente al Ministerio Público que a su libre criterio, determine si la diligencia es pertinente y útil para la causa, no obstante, le consagra el deber de ser debidamente razonada su negativa en caso de ser contraria su opinión.

Bajo esta normativa, debe observarse que en el presente caso el imputado M.E.G.B., solicitó en su acto de imputación se ordene experticia grafotécnica del acta de recepción definitiva del expediente Nº 04F14-0011-08, a fin de determinar, la autenticidad de la firma del imputado, sin especificar la pertinencia y necesidad de la prueba o que pretendía probar con ella, que coadyuvase o desvirtuara algún hecho de los investigados por el Ministerio Público. Este a su vez declaró, en fecha 28 de octubre del año 2008, mismo día de la imputación que dicha prueba era impertinente, por cuanto se evidencia que el imputado si firmó la valuación del contrato celebrado entre la Ucer -Apure y la empresa contratista, según se evidencia del Acta, donde acuerdan practicar diligencias solicitadas por la defensa, que consta en el folio 935 al 936 de la pieza V, del expediente original. En cuya acta el Ministerio declaró, la impertinencia de la prueba grafotécnica, basándose en que del expediente de la obra, se desprende que el ciudadano imputado, si firmó la valuación del contrato celebrado, objeto de la investigación, de acuerdo a la información suministrada por la Coordinadora de la Ucer, agente contratante.

Dicho fundamento a criterio de esta Corte, luce lógico y legal, por cuanto el Ministerio Público estableció que dicha prueba no era suficiente para desvirtuar el hecho fundamental que debía atacar o aportar el imputado, como era de que sobre los ingenieros inspectores, son responsables por ley de la ejecución de la obra, que era su caso, y con la falsedad o no de la firma del imputado en el acta de recepción definitiva no desvirtuaba esa cualidad.

Por lo que estiman estos sentenciadores, en esta denuncia le asiste la razón al Ministerio Público, ya que existe constancia en la causa, de que dicho director del proceso, oportunamente se pronunció sobre la diligencia solicitada por el imputado G.B., como lo establece el articulo 305 del Código Adjetivo, debiendo observar esta Corte, que para dictar la nulidad de un acto además, de que el mismo cumpla con el principio de especificidad o legalidad, también debe cumplir con el principio de la trascendencia, que significa que el perjuicio legal o constitucional debe ser tan grave, que no exista la posibilidad, forma o oportunidad de enmendarlo o subsanarlo, rompiendo la estructura básica del proceso, básicamente las contenidas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En este sentido el autor venezolano R.R.M., en su obra “NULIDADES PROCESALES, PENALES Y CIVILES”, pagina 282, señala lo siguiente:

..El principio de la trascendencia contiene la idea que las nulidades deben ser declaradas, cuando la irregularidad o vicio del acto procesal haya apartado o impedido el fin que se persigue con la aplicación de las formalidades o que haya desconocido requisitos del debido proceso, afectando las garantías de los sujetos procesales. No procede si no hay consecuencia negativa, por ejemplo, no se le dio acceso al expediente para conocer de la demanda, pero concurre y ejerce la contestación contradiciendo las pretensiones contrarias, negando los hechos y afirmando otros, en fin ejerciendo una contestación adecuada, no hay allí una consecuencia negativa, y el vicio no trascendió a afligir un derecho fundamental, cuestión distinta si no hubiese contestado, porque no pudo conocer la demanda, entonces, estaba en indefensión. El perjuicio entonces tienen que ser cierto, concreto y con incidencia dentro del proceso

Si aplicamos este principio al presente caso, llegamos a la conclusión que no existió indefensión como lo declaro al a quo, ni existió el daño grave al derecho del imputado, ya que tuvo la oportunidad procesal, si hubiese creído conveniente o muy necesaria la realización de la prueba, de haber solicitado la experticia grafotécnica, diligencia que no consta en el expediente y no esperar a la audiencia preliminar, para manifestar que estuvo indefenso por la declaratoria de impertinencia del Ministerio Público.

En este sentido se cita sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 18 de junio del año 2009, con ponencia del magistrado Dr. P.R.R.H., extraída de la pagina Web, del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

….Si bien, de acuerdo con el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo esta sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a al exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporara tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargos, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación.

De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas que no sean pertinentes y necesarias para al acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porque ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que al misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite al ley, seria materialmente imposible de cumplimiento….Subrayado de esta Corte.

En definitiva, los procesados no tienen impedimento alguno para el ofrecimiento-que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al tribunal de control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque para la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que este procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del juicio oral.

Igualmente se observa, que la prueba grafotécnica solicitada, en nada variaría la condición de ingeniero inspector, que tiene el imputado G.B., ya que en la misma declaración del acto de imputación ratifico su condición y en las actas procesales se desprende sin lugar, a dudas su cualidad de ingeniero inspector, de la obra objeto de presuntas irregularidades, como bien lo afirma y motiva el Ministerio Público ante esta alzada, lo que conduce a acertar que efectivamente la presente prueba era impertinente.

Una vez determinada la normativa a aplicar, ponderando las circunstancias que rodearon el presente caso, este órgano colegiado aprecia, que el a quo no ajustó su decisión a la ley, ni al criterio jurisprudencial antes citado, en virtud de que la declaratoria de impertinencia decidida por el Ministerio Público, esta ajustada a las competencias y facultades otorgadas al acusador público, lo que en ningún caso, causó un grave daño o perjuicio al imputado, ni quebrantó el orden procesal constitucional, por lo que no debió anular por esta causa, la acusación realizada por el Ministerio Público y así se decide.

En cuanto a la segunda delación, el denunciante indica que en cuanto a las diligencia solicitada por el imputado, T.H.E.J., quien se desempeñaba como Coordinador del ente contratante Ucer-Apure, se acordó practicar la misma por el impugnante en fecha 06 de noviembre del año 2008, ejecutándose las diligencias necesarias y declarando impertinentes otras. En este sentido el a quo observó, que no consta en las actas del proceso diligencia alguna, en la cual se demostrase que el Ministerio Público se hubiese pronunciado sobre las diligencias probatorias. Para analizar y estudiar dicha denuncia, se hace imprescindible detallar el iter procesal que consta en actas, para ello se observa lo siguiente:

1. - En fecha 06 de noviembre del año 2008, Acta de imputación del ciudadano T.H.E.J., que consta en causa principal en pieza V, folios 943 y 944. En la misma no solicita diligencias probatorias, se acogió al precepto constitucional de no declarar y la defensa señaló, que se reservaban el derecho de defensa pertinente, ya que es primera vez que empiezan a conocer de la causa.

2. -Para el 07 de noviembre del año 2008, introduce en imputado escrito de defensa donde solicita diligencias investigativas, como consta de los folios 947 al 966, pieza V.

3. -El 12 de junio del año 2009, se celebra audiencia preliminar, en la que el a quo anula la acusación por que el Ministerio Público, no dió respuesta sobre solicitud de diligencias probatorias, lo que afecta en su criterio el derecho a la defensa del imputado T.H.E.J..

4. - En el mismo mes de junio día 17 del año 2009, apela el Ministerio Público, de dicha decisión de nulidad y agrega como prueba, sendas actas de diligencias probatorias solicitadas por los imputados, entre ellas la del ciudadano T.H.E.J., de fecha 06 de noviembre del año 2009, constantes en los folios 12 y 13 del cuaderno de apelación, en la que le concede respuesta, a cada una de las pruebas promovidas solicitadas.

Del análisis de las actas procesales, es evidente para esta Corte, que a la fecha de la decisión que se impugna y la cual esta corte examina, efectivamente no constaba en las actas procesales el acta que ante esta corte promueve el impugnante, es decir, “Acta donde se acuerda practicar diligencias solicitadas por al defensa, en acta de imputación de fecha 06 de noviembre del año 2008” y que en este mismo acto, esta alzada desecha por inconducente, en lo que pretende probar ya que esta prueba, debía ir dirigida a demostrarle que antes de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, para el 12 de junio del año 2009, esta acta como prueba documental, ya existía en la causa y que el imputado tenia conocimiento del mismo. Este Hecho no pudo ser probado por el Ministerio Público, por lo que esta alzada estima, que en este punto el a quo si actuó apegado a derecho y de conformidad con lo establecido en el artículo 305 de código adjetivo, ya que no consta de las actas procesales, que el acusador público contestase, decidiera o se pronunciase sobre las diligencias probatorias que solicitó el imputado Tarek, en escrito que consta en el folio 947 al 966 de la pieza V de al causa original.

Con tal actuación omisiva del Ministerio Público, de dar oportuna respuesta al imputado T.H.E.J., sobre las diligencias probatorias solicitadas, se le violó al imputado su derecho a ser oído en el desarrollo del Derecho a la defensa, a oportuna y legal respuesta en el lapso que establece la ley, y en consecuencia lo privó de su derecho de probar en etapa investigativa, lo que constituye una inobservancia grave de las garantías constitucionales del imputado, previstas en los artículos 26 y 49, ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.

En este aspecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, de fecha 06 de junio del año 2007, expediente Nº 2006-0497, extraída del pagina Web, del máximo tribunal, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, el articulo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (..) Pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”

Y el artículo 305 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, el (articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que permitan al imputado exigir al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obren en su contra.

En este sentido, es obligatorio para el Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la practica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que el sirven de fundamento para ello.

En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente todos los elementos de convicción que permitan fundar al acusación del fiscal y de la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quien se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal a practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que en ulteriormente correspondan….”

Surge entonces del análisis de la sentencia apelada y de lo requerido por el Ministerio Público, la evidente inactividad u omisión por parte del apelante de dar respuesta oportuna y legal al imputado, sin que se pronunciase sobre la aplicación o instrumentalización de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, siendo en consecuencia la sentencia apelada ajustada a derecho en cuanto a las diligencias probatorias solicitadas por el imputado T.H.E.J., constituyendo violación por parte del Ministerio Público del derecho a la debido proceso y a la defensa, siendo esto causa de nulidad absoluta de la acusación, por haber trasgredido derechos constitucionales del imputado, de conformidad a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud de fraude procesal, que pide la defensa del imputado T.H.E.J., en su escrito de contestación de la apelación, que consta en los folios 40 al 47, en la que alega que el apelante Ministerio Público, intenta engañar y confundir a esta Corte, introduciendo al cuaderno de apelación, acta de diligencias probatorias de fecha 06 de noviembre del año 2009, esta Corte en cumplimiento a lo previsto en el articulo 20 del Código de Ética del Juez Venezolano y de la Jueza Venezolana, ordena por petición de parte interesada remitir al Fiscal Superior de esta Circunscripción Judicial copias certificadas del cuadernillo de apelaciones, a fin de que determine si existen meritos o no para apertura procedimiento disciplinario o cualquiera otra medida que considere pertinente como superior administrativo del Fiscal Principal Décimo Cuarto, de este Circuito Judicial, Dr. C.R.Z.A.. Y así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, tanto legales como jurisprudenciales se declara SIN LUGAR, la apelación ejercida por el Ministerio Público en contra de la sentencia dictada en audiencia preliminar por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Extensión Guasdualito de fecha 12 de junio del año 2009, quedando en consecuencia CONFIRMADA, la sentencia antes identificada, solo en el punto de la nulidad declarada de la acusación presentada, por el Ministerio Público, en relación a la falta de pronunciamiento de las diligencias probatoria realizadas por el imputado T.H.E.J.. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.R.Z.A., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, extensión Guasdualito, contra la decisión dictada en fecha 12 de Junio del año 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, extensión Guasdualito, en la causa Nº 1C-6153-09.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, extensión Guasdualito de fecha 12JUN2009.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su debida oportunidad remítanse la presente actuación al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año 2009.

E.J.V. F

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S. ALBERTO TORREALBA L

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

M.C.

SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1763-09

EJVF/MC/mc