Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticinco (25) de octubre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: AP21-L-2007-002205

PARTE ACTORA: BIAFRA YELICIS S.M. y D.R.T.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédula de Identidad N° V- 9.958.508 y 13.853.487 respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.V.V.D.G., abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el número N° 20.083.

PARTE DEMANDADA: CENTRO ESTETICO DIONY’S, C.A., Sociedad Mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de octubre de 1999, bajo el N° 66, Tomo 221-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.E.G.C. y M.Y.M.G., abogados, inscritos en el IPSA bajo los números 1.988 y 55.410 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos BIAFRA YELICIS S.M. y D.R.T.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédula de Identidad N° V- 9.958.508 y 13.853.487 respectivamente, en contra de la empresa CENTRO ESTETICO DIONY’S, C.A., Sociedad Mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de octubre de 1999, bajo el N° 66, Tomo 221-A Pro., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha dieciocho (18) de mayo de 2007. Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintiuno (21) de mayo de 2007, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, no obstante que en el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada no consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha dieciocho (18) de octubre de 2007, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al escrito libelar se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas, los ciudadanos BIAFRA YELICIS S.M. y D.R.T.D. sostienen que comenzaron a prestar sus servicios personales en fechas cuatro (04) de marzo de 2005 y doce (12) de marzo de 2005 respectivamente, egresando el quince (15) de agosto de 2006 la primera y el primero (1°) de agosto de 2006, el último, fechas en que para ambos ciudadanos se cumplió el preaviso que habían otorgado a la empresa. Manifiestan los accionantes que se desempeñaron como MANICURISTAS y devengaron un salario variable conformado por un porcentaje del sesenta por ciento (60%) sobre el servicio prestado al cliente, el cual les era cancelado en forma quincenal. Manifiestan los actores que desempeñaban su labor en un horario de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. y que a la culminación de la relación de trabajo gestionaron ante su empleador la cancelación de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, siendo el caso que no obtuvieron ningún resultado, por cuanto les fue manifestado que NO eran trabajadores de la empresa. Expresaron los accionantes que ante tal respuesta acudieron a la Inspectoría del Trabajo a formular su reclamo, siendo que el patrono otorgó respuesta en los mismos términos (que no eran trabajadores). Relatan los accionantes que ante tal actitud del patrono es que acuden al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos que consideraron adeudados, postulando primeramente los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la terminación del vínculo laboral de la siguiente manera:

• BIAFRA YELICIS S.M.: Año 2006: j.B.. 1.094.250,00; junio Bs. 853.750,00; m.B.. 820.600,00; a.B.. 319.450,00; m.B.. 457.257,00; febrero Bs. 484.550,00; enero Bs. 663.300,00. Año 2005: diciembre Bs. 1.611.650,00; noviembre Bs. 793.950,00; octubre Bs. 653.550,00; septiembre Bs. 897.495,00; y agosto Bs. 770.550,00. Total Bs.: 9.420.352,00. SALARIO PROMEDIO DIARIO Bs. 26.167,64.

• D.R.T.D.: Año 2006: j.B.. 858.200,00; junio Bs. 1.050.400,00; m.B.. 682.000,00; a.B.. 793.800,00; m.B.. 826.700,00; febrero Bs. 1.038.800,00; enero Bs. 861.400,00. Año 2005: diciembre Bs. 1.067.000,00; noviembre Bs. 677.600,00; octubre Bs. 765.800,00; septiembre Bs. 701.400,00; y agosto Bs. 464.000,00. Total Bs.: 9.787.100,00. SALARIO PROMEDIO DIARIO Bs. 27.186,64.

Y discriminando los siguientes conceptos:

TRABAJADOR

CONCEPTOS RECLAMADOS

SUMA ADEUDADA

BIAFRA YELICIS S.M. Antigüedad; Vacaciones y Bono Vacacional; Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados; Utilidades; Utilidades fraccionadas e Intereses sobre la Prestación de Antigüedad

Bs. 3.320.253,78

D.R.T.D. Antigüedad; Vacaciones y Bono Vacacional; Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados; Utilidades; Utilidades fraccionadas e Intereses sobre la Prestación de Antigüedad

Bs. 3.787.547,06

Aunado a lo anterior, solicitaron los accionantes que se ordenara su inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde las fechas en que ingresaron en la empresa, toda vez que a decir de los actores se les descontaba mensualmente una suma dineraria correspondiente al Seguro Social.

Por último, solicitan los actores la indexación correspondiente y la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y CARGA PROBATORIA

Debe observarse que la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente no consignó escrito de contestación de la demanda, sin embargo, considera quien juzga de suma relevancia resaltar que dicha parte promovió medios probatorios a los fines de enervar la pretensión de los actores, motivo por el cual en aras de resguardar el Derecho a la Defensa de las partes, así como el control y contradicción que de los medios probatorios puedan realizar, se concedió oportunidad a la parte demandada en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha dieciocho (18) de octubre de 2007, a los fines de que ésta tuviera la posibilidad de controlar el material probatorio de su contraparte y desvirtuar los alegatos de ésta última, debiendo acotarse que los medios probatorios aportados por la parte demandada buscan desvirtuar la presunción de laboralidad, así como la presunción de admisión que obra en favor de los actores. Se observa que el verdadero núcleo central del controvertido lo constituye la existencia o no de un contrato de trabajo en el presente caso, respetando la presunción de admisión de los hechos. En ese sentido, debe acotarse que los medios probatorios de la parte demandada deben ser lo suficientemente fuertes a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad, es decir, corresponde a la parte demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral en el caso sub iudice. ASÍ SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DE LAS PRUEBAS.

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales, Exhibición de Documentos y Testimonial.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En lo que se refiere a las documentales insertas a los folios veintinueve (29) al cuarenta y ocho (48) (ambos folios inclusive), cincuenta (50) al sesenta y nueve (69) (ambos folios inclusive), setenta y uno (71) y setenta y dos (72), este Juzgador las toma en consideración a los fines de evidenciar el procedimiento incoado por los accionantes ante la vía administrativa (Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital). ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales marcadas “4” e insertas en los folios cuarenta y nueve (49) y setenta (70) respectivamente del expediente bajo análisis, este Juzgador las estima a los fines de evidenciar el desempeño de labores por parte de los accionantes para la empresa demandada y devengando un sueldo mensual a base de comisiones, destacándose además el buen desempeño de las actividades asignadas a “los trabajadores”. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que se refiere a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad de que la parte demandada exhibiese los recibos de cancelación del salario quincenal devengado por los accionantes; la inscripción obligatoria de los actores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y los recibos de cancelación de Vacaciones y Utilidades, debe observarse que la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente no exhibió las referidas documentales, no obstante lo anterior, la parte actora en la oportunidad de promover el referido medio probatorio no acompañó copia fotostática de la documentación requerida en exhibición, ni suministró con exactitud los datos del contenido de las documentales, lo cual constituía una carga para que el medio probatorio surtiera plenos efectos en la demostración de los hechos que se pretenden probar, en caso de la no exhibición, motivo por el cual, mal podría quien decide aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En este sentido el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de este Circuito Judicial en sentencia recaída en el asunto AP21-R-2006-00496, sostuvo:

…A los fines de valorar la presente prueba establece que conforme a lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establecen los requisitos de admisibilidad de la prueba los cuales están constituidos por la manifestación de que el documento cuya exhibición se solicite se halle en poder del adversario, debiendo acompañar a la promoción de dicho medio una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que contenga el documento, apreciándose de autos que solo fueron consignadas las referentes a los recibos de pago, mas no se acompañó en cuanto al registro de las horas extras ni la copia, ni se afirmaron los datos que conozca el adversario en cuanto al contenido del documento lo cual debió indicar la parte, ya que ello constituía una carga para que la prueba de exhibición no resultara inicua ante la falta de exhibición…

En consecuencia al no existir los datos sobre los cuales este sentenciador debe dar por ciertos la prueba resulta inocua. ASI SE DECIDE.

 TESTIMONIAL

En cuanto a la testimonial de la ciudadana A.T.G., carece quien suscribe el presente fallo de elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto la referida ciudadana no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En lo atinente a las documentales marcadas “1” y “2” las cuales cursan a los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) y setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) respectivamente, da este Juzgador por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales relativas al procedimiento incoado en vía administrativa por los accionantes, las cuales fueran consignadas como anexos al escrito de promoción de pruebas de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios setenta y nueve (79) al noventa (90) (ambos folios inclusive), este Juzgador las desestima en virtud de que las mismas nada aportan a los fines de la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En lo referido a las testimoniales de las ciudadanas M.C.O.D.H. e I.T., este Juzgador las desestima, por cuanto este juzgador percibió que las testigos tienen interés en las resultas del presente juicio, aunado a que de la deposición de éstas logró evidenciarse notoria parcialidad para con la empresa demandada, por tales motivos al percibir quien Juzga la parcialidad en las declaraciones de los testigos se considera que sus dichos no son leales motivos por los cuales se desecha su deposición. ASÍ SE DECIDE.

En relación al mecanismo de examen para la apreciación de los testigos H.A. citado por A.A. afirmó:

Dada la naturaleza sicológica del testigo, Alsina opina que para apreciar el valor del testimonio, el juez debe tener en cuenta la idoneidad, la moralidad, la intelectualidad, la afectividad del testigo, así como sus estados síquicos; el objeto, la relación de sujeto a sujeto; la verosimilitud, la concordancia, la exposición y la razón de sus dichos.

Con respecto a la idoneidad, considera que el testigo debe ser capaz, esto es, ajeno al hecho y a las partes y en uso y goce normal de sus facultades síquicas.

Tocante a su moralidad, debe examinarse el medio en que actúa el testigo, pues si bien el hombre está naturalmente inclinado a la verdad, el hábito de la mentira le puede nacer del ambiente en que desenvuelve su vida.

Referente a su capacidad intelectual, no debe tener trastornos sensoriales, que muchas veces son ignorados por el mismo testigo; ni pérdidas de memoria, ni durezas de oído, ni miopías, porque en esas condiciones su testimonio puede ser el resultado de una apreciación errónea de los hechos.

Los estados afectivos del testigo tienen también singular importancia. A veces actúa movido por el rencor, el odio, el desprecio, la simpatía, la gratitud; la envidia, el enojo, el descontento; un sentimiento de venganza o de desprecio o bajo la influencia moral de la parte que lo propone.

…Sic…

Apreciar el estado afectivo del testigo es, pues, uno de los mayores deberes del juez. (Prueba de testigos y falso testimonio. Ediciones Depalma BUENOS AIRES 1977. Pág. 49,50)

De manera tal que el método de valoración de este medio de prueba es el de la libre apreciación o sana crítica que a juicio de este juzgador comporta una actividad tanto sicológica como moral que implica valores y máximas de experiencias.

El Juzgador sintió de las declaraciones de las testigos una evidente construcción en sus respuestas encaminadas a desvirtuar la relación laboral por otra parte el sentenciador observo a la apoderada judicial de la parte demandada dar lectura a las preguntas para realizar el interrogatorio motivos suficientes para que el juez presuma que los testigos fueron previamente adoctrinados.

En cuanto a las testimoniales de las ciudadanas M.S.R., L.J.A.G. y DAYALETZA C.A.A., carece quien juzga de elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada a los ciudadanos BIAFRA YELICIS S.M. y D.H.M. en su carácter de parte actora Gerente General de la empresa demandada respectivamente resultó valiosa, pues de su sinceridad pudimos extraer varios hechos determinantes que resultaron parte del catálogo de indicios que debe el Juez valorar cuando la naturaleza del contrato se encuentra controvertida como resulta en el presente caso.

De las preguntas interesantes que se le realizaron a la actora pueden destacarse respuestas en torno al inicio de la relación que la vinculó con la empresa demandada, las labores desempeñadas, el procedimiento de atención de clientes dentro del centro estético, los implementos suministrados por la empresa, las pautas impuestas por ésta y el costo de los servicios ofrecidos a los clientes (fijados por la demandada).

En lo que se refiere a la Gerente General de la empresa demandada extrae quien decide elementos de convicción con respecto a las actividades desplegadas por el negocio y los prestadores del servicio, el porcentaje de repartición de ganancias y el suministro de implementos a los manicuristas por parte de la empresa.

-V-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas por éstas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: En primer lugar debe analizarse con detenimiento la situación procesal en el presente caso, la cual viene dada por la falta de contestación a la demanda que fuera incoada, lo cual nos hace presumir en principio la admisión de los hechos respecto de los que fueran planteados por los actores en el escrito libelar. En ese sentido, tal y como se especificó ut supra, debe observarse que los medios probatorios aportados por la parte demandada buscan desvirtuar la presunción de laboralidad, así como la presunción de admisión que obra en favor de los actores. Asimismo, se evidencia que la controversia en si misma gira en torno a la existencia o no de un contrato de trabajo en el presente caso, respetando la presunción de admisión de los hechos. En ese sentido, debe reiterarse que los medios probatorios de la parte demandada deben ser lo suficientemente fuertes a los fines de desvirtuar la presunción que arropa a los actores.

Expresado lo anterior, debe observarse que el caso sub iudice reviste cierta complejidad. Existe una dinámica real en este tipo de prestación de servicios, hay muchos establecimientos de este estilo (centros estéticos, salones de belleza) que llevan una dinámica más o menos constante o con cierta hegemonía, pero existe otro cúmulo que es muy disímil. No todos llevan la misma dinámica en la repartición de ganancias (algunos reparten en porcentajes iguales, otros de manera desigual).

En efecto observa quien suscribe, que es una costumbre bien arraigada en nuestra ciudad que en este tipo de servicios se cobran por el servicio prestado y de allí son repartidas las ganancias, a saber, una parte la conserva el negocio y la otra parte se reparte a quien ejecuta el servicio.

En ese sentido, se hizo necesario en el caso bajo estudio, desplegar el denominado test de laboralidad (aplicado por la Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal de Justicia), a los fines de buscar y escudriñar que indicios laboralizan y que indicios deslaboralizan a los ciudadanos actores, para determinar ante que situación jurídica nos encontramos específicamente.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18/08/2002, N° 489 dejó sentado entre otras cosas en una ilustradora sentencia lo siguiente:

..Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Así, y en orientación con este marco referencial, para el presente caso podemos referir a grandes rasgos, los siguientes:

1. El objeto del servicio encomendado, que en el presente caso se ubicó en la realización de una actividad particular y no general, a saber, la intermediación y administración de pólizas de seguro y fondo de bienestar social.

2. Flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio, pues la parte actora en algunas circunstancias no se encontraba obligada a ejecutar su labor en la propia sede de la empresa, ni a cumplir con una jornada habitual de trabajo.

3. Supervisión y control disciplinario, de lo cual como se relató, careció la prestación de servicio desplegada por la actora.

4. Exclusividad o no para con la recepcionista del servicio, a lo cual nunca estuvo limitada la parte actora, puesto que en su función como corredora, la demandada sólo resulto una más dentro de la cartera de clientes; y en su actividad como administradora, no se observa la imperiosidad de que la misma la desarrollara únicamente para con la demandada y;

5. La naturaleza de la contraprestación, la cual se garantizaba la accionante directamente de la ejecución de su servicio, aunado al hecho muy significativo, de la dimensión de la suma percibida, diferencialmente denotativa a otras remuneraciones bajo esquemas laborales calificados, tanto del sector público como privado.

Al valorar cada uno de los indicios del catalogo desarrollado por la Sala de Casación Social, se debe tomar en cuenta que dependiendo del caso un indicio u otro tiene más peso o mayor significado al valorarle conjuntamente, es importante darle valor a cada indicio según el caso en especifico.

De manera tal que la valoración de indicios resulta bien particular en cada caso en concreto y siempre debe el Juez evaluar la conjetura de que produce cada uno de ellos en especifico, es lo que el tratadista L.M.S., define como la potencia sindromica del indicio, que es la capacidad que tiene el indicio para determinar por si solo o acumulado con otros indicios una presunción (Luis Muñoz Sabate, Técnica Probatoria Pág. 243, editorial Temis 1.997).

Sobre la valoración conjunta de los indicios nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006:

Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem).

La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. (Teoría General de la Prueba Judicial. H.D.E.)

Sin perder de vista esa valoración conjunta de indicios, resulta muy importante también aplicar en la resolución del asunto debatido la tesis de la ajenidad, porque ésta constituye un elemento caracterizador del servicio objeto del derecho del trabajo y se traduce en el hecho de que el trabajador se inserta en una unidad de producción de bienes o servicios, sometida a la organización, dirección y disciplina del empleador. Siendo esto así, parece de suma importancia resaltar que la referida tesis se encuentra relacionada estrechamente con la organización de los factores de producción, constituyéndose el empleador en la persona natural o jurídica que fija los términos y modalidades en que deberá ejecutarse la prestación del servicio, se apropia de los frutos que provienen del proceso productivo bajo su dirección, asume los riesgos de dicho proceso, le corresponde un poder de dirección sobre los trabajadores, teniendo como contrapartida de éste poder el deber de obediencia de los laborantes a su cargo frente a las órdenes e instrucciones que sean giradas.

En cuanto al rasgo de la ajenidad ha expresado el Dr. C.A.C.M. en su obra “DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO”, Universidad Católica A.B., Caracas, 2001, páginas 27-32 lo siguiente:

III. CARACTERES ESENCIALES DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO: CRISIS DE LA SUBORDINACIÓN Y REENCUENTRO CON LA AJENIDAD

(…) cabe referirse, con especial énfasis a la subordinación y la ajenidad por ser éstas nociones esenciales a los fines de deslindar, con precisión, los contornos del Derecho del Trabajo y propiciar, desde el escenario resultante, el debate destinado a advertir el imperativo de expansión de sus fronteras para abarcar, dentro de su ámbito de aplicación, incluso, expresiones de trabajo autónomo, es decir, la regulación y tutela del trabajo “sin adjetivaciones”.

El trabajo por cuenta ajena involucra la integración del trabajador a la unidad productiva dirigida por otro, es decir, aquel quien articula los factores que a ello se destinan (ajenidad en la combinación de los factores de producción) y, consecuentemente, ejerce los poderes de dirección y disciplina del proceso. En otras palabras, el trabajador ingresa “en una organización colectiva del trabajo diseñada por y para otros”.

En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de éste a dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa (ajenidad en la renta o frutos).

Finalmente, siendo el patrono quien apropia originariamente los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña el aludido proceso productivo (ajenidad en los riesgos).

La ajenidad, pues fundamenta jurídica y éticamente el extrañamiento del trabajador de la riqueza derivada de su esfuerzo y, a la vez, de ella dimanan el poder de mando del empleador y, desde la perspectiva del trabajador, su deber de obediencia o sumisión.

De otra parte, encontramos que el trabajo –objeto del Derecho del Trabajo- es ejecutado bajo subordinación o dependencia de otro, lo cual implica –grosso modo- que el trabajador, inserto en el proceso productivo organizado por el empleador, a quien cede ab initio los frutos o réditos del trabajo, deberá someterse a las órdenes o instrucciones (dictadas en ejercicio del poder de dirección patronal) que éste imparta en el seno de la empresa.

(…)

En consecuencia, siendo el empleador quien determina el modo específico en que han de combinarse los factores de la producción (el trabajo humano incluido) con el objeto de producir bienes o prestar servicios (ajenidad en los factores de producción), resulta lógico colegir que:

a) El trabajador sólo se inserta en la empresa como una “pieza” necesaria para el normal desenvolvimiento del proceso productivo (ajenidad en la organización de los factores de la producción).

b) Por tal virtud, el empleador apropia originariamente los réditos o frutos que dimanan del proceso productivo bajo su dirección (ajenidad en los frutos).

c) Como consecuencia de lo antes expresado, deberá el empleador asumir los riesgos que derivan del proceso productivo a su cargo (ajenidad en los riesgos).

d) El empleador, entonces, ostenta un poder de mando o dirección sobre el trabajador que pretende garantizar que los factores aglutinados en la empresa se articulen en la forma que éste estime oportuno y conveniente para garantizar la satisfacción de sus intereses, básicamente, económicos; y

e) Como contrapartida del poder de mando en cabeza del patrono, el trabajador se encuentra sometido al deber de obediencia (manifestación primaria de la subordinación) frente a las órdenes e instrucciones que aquél pudiere dirigirle.

Según se deriva de lo hasta ahora expresado, la subordinación o dependencia constituye una emanación de la ajenidad que caracteriza al servicio ejecutado bajo la modalidad del contrato de trabajo y, por ende, fuera de este marco no podría configurarse en elemento denotativo de dicha forma de prestación de servicios.

(…)

En definitiva, sin catalogarle así, la referida tendencia jurisprudencial marca el reencuentro con la ajenidad como rasgo esencial del servicio ejecutado en la órbita del contrato de trabajo.

Por su parte, M.C.P.L. y M.Á.D.L.R. en su obra “DERECHO DEL TRABAJO”, Novena Edición, Editorial Centro de Estudios R.A., S.A., España. Páginas 652 Y 653 han expresado:

(…) La ajenidad (trabajar por cuenta ajena) es un dato concluyente en el sentido de que se da o no se da; la dependencia o subordinación, por su parte, es un rasgo evolutivo, adaptable. Ambas, sin embargo, sirven al específico y doble fin de identificar y delimitar el ámbito del contrato de trabajo y, ciertamente, son los rasgos que lo singularizan y definen como vínculo contractual típico.

(…)

El concepto de ajenidad es el más pacífico de los que caracterizan al contrato de trabajo. Es radical y, por tanto, poco dado a matices y apoyado en los dos pilares estructurales del capitalismo: propiedad de los medios de producción y venta en el mercado del producto obtenido.

(…)

El trabajador presta sus servicios para otro a quien pertenecen los frutos del trabajo (lo contrario produce la exclusión del contrato de trabajo: > (…) La ajenidad la ha entendido la jurisprudencia en el sentido de transmisión a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo (…) o más claramente aún, la ajenidad se manifiesta de forma inequívoca porque es el empresario quien incorpora los frutos del trabajo al mercado. (…) Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo es evidente que será quien corra los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotación del negocio (…).

(…)

El trabajador no es sujeto perceptor del valor de su trabajo; los frutos (bienes o servicios) son del empresario, quien los coloca en el mercado, con sus riesgos o ventajas. El trabajador es ajeno al resultado de su trabajo. Entrega trabajo a cambio de salario y esa realidad primaria lo sitúa tanto al margen de un resultado positivo o negativo como de las vicisitudes de la colocación del trabajo en el mercado.

(…)

La ajenidad no se comprende aisladamente, sino en relación causal con la forma de prestar el trabajo. (…)

El Trabajador es ajeno a la organización del negocio y esto lo lleva inmediatamente a ser ajeno a lo Asunción de las ganancias y perdidas de la producción así sea de un servicio pues el negocio no es sólo el servicio este es una parte de el.

Es claro en el caso de autos según la valoración de los indicios y de la declaraciones de las partes que no son los ciudadanos actores los que organizaban el giro del negocio estando pues en franca subordinación bajo este aspecto y por lo tanto ajenos a esta organización.

Respecto al punto bajo análisis los autores M.E. ACKERMAN y D.T. en su obra “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO, TOMO II, LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO- I”, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina. Páginas 580-581, en los siguientes términos:

“3) La tesis de la subordinación

(…)

Pues bien, desde que por dependencia laboral se entiende, dentro de las prolíficas formulaciones elaboradas a su respecto, el sometimiento o inserción del trabajador dentro del poder de organización y disciplina del empresario, o un estar dentro de un cuadro orgánico de funciones y competencias, o dentro de un círculo rector o esfera organizativa ajena, pues necesariamente habría que convenirse, entonces, que la facultad o poder organizativo, así como las demás de dirección y disciplina, y su contrapartida, el aspecto pasivo de los poderes de mando del empresario, resultarían un elemento insito o aspecto consustancial de la noción de subordinación.

Sin perjuicio de que la definición misma acerca de las nociones de “dependencia” y “subordinación” (…) ha constituido y continúa constituyendo una de las cuestiones más difíciles de la ciencia jurídica laboral (…) parece no obstante, resultar un lugar común en las diferentes conceptualizaciones elaboradas a su respecto, su necesaria vinculación con la organización y las facultades organizativas del empleador.

Así, y en igual línea a los autores citados, para Barassi la subordinación consistiría “en la dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas unilaterales del empleador en cuya organización técnica y administrativa es absorbida, en tanto que P.B. la define también como situación funcional “por virtud de la cual se unifican o coordinan actividades diversas.

En igual senda, y más allá de la crítica que el vocablo “dependencia” en sí le concita, A.O. estima que en razón de la ajenidad –cuya consecuencia en el contrato resultaría la dependencia- el empleador se reservaría una potestad de dirección y de control sobre qué frutos deben ser producidos y cómo, cuándo y dónde, y en el caso de frutos complejos, la potestad de coordinar la producción de cada trabajador con la de los restantes. (…)”

Tenemos entonces que la ajenidad se relaciona con la ordenación de los factores de producción que tiene una de las partes en la asunción de ganancias y pérdidas y en la colocación del producto en el mercado.

En caso bajo análisis cabe preguntarse ¿quien maneja y controla los factores de producción?, ¿quien maneja de cierta manera la forma como se ejecuta el servicio?, ¿quien administra el servicio, es el empleador?. Es obvio que la persona encargada de administrar el servicio y permitir el acceso de clientes de los estilistas y de los manicuristas propios del comercio, es éste último, siendo en consecuencia, quien administra todos los factores de producción, incluyendo lo que es percibido por el servicio y lo reparte (repartición de ganancias). Si nos vamos al ejemplo de una cooperativa existe una parte importante que no está siendo cooperativista un cien por ciento (100%). Esa actividad que despliega el comercio de administrar los factores de producción lo lleva inmediatamente a participar única y exclusivamente en la asunción de ganancias y pérdidas. En ese sentido, debe observarse que un trabajador es completamente ajeno a las pérdidas sufridas por la empresa, en virtud de que éste siempre va ganar por los frutos de su trabajo.

No participan en la asunción de riesgos en lo que se refiere a los insumos sobre uñas acrílicas, acetonas, y una serie de implementos que la Estética proporciona. De allí se observa lo delgado de la situación, en la cual el Juzgador debe inclinarse hacia un lado o hacia el otro. Resaltado lo anterior, considera prudente este Juzgador ante esa ordenación y participación directa por parte del Centro Estético demandado en las ganancias y pérdidas de insumos, estimar que existe un contrato de trabajo, aunado a la presunción de admisión de los hechos que ocurrió en el caso objeto de estudio. Por otra parte, se observa que existen constancias de trabajo suscrita por la ciudadana D.H., en su carácter de GERENTE GENERAL de la sociedad mercantil demandada a favor de los ciudadanos accionantes. Todos estos indicios permiten a quien juzga colegir que existió un verdadero contrato de trabajo entre los accionantes y la empresa demandada, haciéndose procedentes los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, a.l.l.d. la pretensión, no comparte quien juzga el criterio explanado por los actores en cuanto a que se obligue a la empresa demandada a inscribirlos en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), considerando a este respecto, lo expuesto por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de marzo de 2007 en el asunto AP21-R-2007-000080:

“En cuanto a la no inscripción del actor por parte del patrono en el Seguro Social, el artículo 62 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, establece lo siguiente:

… Toda persona que de conformidad con la Ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará como asegurado, aún cuando el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto…

En el presente caso, el trabador (sic) tenía igualmente la posibilidad de dirigirse ante el Instituto Venezolano del Seguro Social, a los fines de hacer efectiva su inscripción en el mismo, aunque el patrono no haya hecho tal participación la norma antes mencionada faculta a toda persona que de conformidad con la Ley, este sujeto al Seguro Social, ya se entiende como asegurado, aún cuando tal como lo alega el actor la demandada no lo hubiere efectuado, por lo que mal puede considerar la parte actora, que dicha omisión constituya una causal de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como causal de retiro justificado.” (subrayado de este Tribunal).

En similares términos vale mencionar lo expresado por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en sentencia de fecha siete (07) de marzo de 2007, recaída en el asunto AP21-R-2007-000157:

(…) Por lo que se refiere al daño a la salud y la inscripción en el sistema de la seguridad social, la falta de inscripción por el empleador no puede traducirse en perjuicio para el trabajador. El trabajador tiene derecho a estar afiliado dentro de los tres días siguientes al inicio de la relación de trabajo, y si el empleador no lo hace, el trabajador podrá acudir al organismo y éste tendrá por inscrito al laborante, pudiendo reclamar del patrono el pago de la cotización que le corresponde pagar a él –al empleador-, la que le correspondía pagar al trabajador –sin podérsela deducir luego- y la correspondiente multa e intereses de mora. El trabajador no se puede ver perjudicado en sus cotizaciones ni derechos por la desidia o negligencia del patrono.

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien el artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, el cual expresa:

Artículo 61.- Las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato al Instituto.

En virtud del contenido de tal norma, debe ordenarse (una vez que quede definitivamente firme el presente fallo) participar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) sobre la obligación que debió asumir la empresa a fin de registrar a estos trabajadores. ASÍ SE DECIDE.

Especificado lo anterior, y declarada la procedencia de la reclamación por Prestaciones Sociales, debe ordenarse la cancelación de los conceptos que se especifican a continuación:

• BIAFRA YELICIS S.M.

FECHA DE INGRESO:

04/03/2005

FECHA DE EGRESO:

15/08/2006

Motivo: Retiro Voluntario.

TIEMPO DE SERVICIO:

01 año, 05 meses y 11 días.

SALARIO:

Bs. 26.167,64 Diarios

Prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Se ordena la cancelación de UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 45/100 CENTIMOS (Bs. 1.949.069,45) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional 2005-2006:

Se ordena la cancelación de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 08/100 CENTIMOS (Bs. 575.688,08) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

Se ordena la cancelación de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 40/100 CENTIMOS (Bs. 261.676,40) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Utilidades 2005:

Se ordena la cancelación de TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 50/100 CENTIMOS (Bs. 327.095,50) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Utilidades fraccionadas:

Se ordena la cancelación de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 85/100 CENTIMOS (Bs. 228.966,85) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Total de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales para la ciudadana BIAFRA YELICIS S.M.: la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 28/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.342.496,28). ASI SE DECIDE.

• D.R.T.D.

FECHA DE INGRESO:

12/03/2005

FECHA DE EGRESO:

01/08/2006

Motivo: Retiro Voluntario.

TIEMPO DE SERVICIO:

01 año, 04 meses y 19 días.

SALARIO:

Bs. 27.186,64 Diarios

Prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Se ordena la cancelación de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 13/100 CENTIMOS (Bs. 1.848.692,13) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional 2005-2006:

Se ordena la cancelación de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SEIS BOLÍVARES CON 08/100 CENTIMOS (Bs. 598.106,08) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

Se ordena la cancelación de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON 12/100 CENTIMOS (Bs. 217.493,12) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Utilidades 2005:

Se ordena la cancelación de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 339.833,00) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Utilidades fraccionadas:

Se ordena la cancelación de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 10/100 CENTIMOS (Bs. 237.883,10) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Total de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales para el ciudadano D.R.T.D.: la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SIETE BOLÍVARES CON 43/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.242.007,43). ASI SE DECIDE.

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, teniendo éste último la labor de cuantificar los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir desde el cuatro (04) de julio de 2005 para la ciudadana BIAFRA YELICIS S.M. hasta la finalización de su relación laboral, es decir, hasta el quince (15) de agosto de 2006, y desde el doce (12) de julio de 2005 para el ciudadano D.R.T.D. hasta la finalización de su relación laboral, es decir, hasta el primero (1°) de agosto de 2006, el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la corrección monetaria debe observarse que en Sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2005, la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia N° 2191 de fecha seis (06) de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., procedió, por solicitud de revisión, a anular el fallo dictado por la Sala de Casación Social en fecha once (11) de mayo de 2006, el cual acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación, y en fecha primero (1°) de marzo de 2007, la Sala de Casación Social acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional, a través de la decisión N° 252 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso L.S. contra AGROCARIS SERVICIOS AMBIENTALES Y OTRA, señaló en cuanto a este punto:

...en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal).

En tal sentido, atendiendo a lo anteriormente trascrito debe ordenarse el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el quince (15) de agosto de 2006 para la ciudadana BIAFRA YELICIS S.M. y desde el primero (1°) de agosto de 2006 para el ciudadano D.R.T.D., y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde la fecha de notificación de la parte demandada, es decir, desde el cinco (05) de junio de 2007, hasta la fecha de publicación del presente fallo, debiendo acotar que en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios sobre la totalidad del monto insoluto e indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, visto que fue declarada la procedencia de todos los conceptos reclamados, la presente demanda debe ser declarada Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VI-

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales intentaran los ciudadanos BIAFRA YELICIS S.M. y D.R.T.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédula de Identidad N° V- 9.958.508 y 13.853.487 en contra de la empresa CENTRO ESTETICO DIONY’S, C.A., Sociedad Mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de octubre de 1999, bajo el N° 66, Tomo 221-A Pro., y en consecuencia, se ordena a la demandada: Primero: a cancelar a los ciudadanos BIAFRA YELICIS S.M. y D.R.T.D., los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones vencidas y no canceladas, vacaciones fraccionadas, Bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas. Segundo: se ordena el pago de mora e indexación sobre los montos insolutos los cuales se ordenan mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto todo lo cual se determinó con detalle y pormenorización en la parte motiva de la presente decisión.

Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

PEGGY HERNÁNDEZ RAMOS

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/PHR/GRV

Exp. AP21-L-2007-2205