Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Mayo de 2010

Comienza este Tribunal a emitir pronunciamiento con respecto a la impugnación a la cuantía de la demanda formulada por la parte demandada, que la parte actora estimó en la cantidad de Bs. 100.000.000,oo –hoy, Bs.F 100.000,oo-. Dicha objeción fue realizada en el escrito de contestación de manera genérica.

En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, desde sentencia Nº 00807 de fecha 30 de noviembre de 2005, caso E. D´Escriban y otro contra E. Martínez, dejó asentado el siguiente criterio:

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.d.B. y J.P.B.S., estableció:

…se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ´el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considera insuficiente o exagerada´.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

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En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación realizada por el demandante en su escrito libelar, que, como se dijo, fue estimada en la cantidad de…omissis…”. (Énfasis de esta Alzada).

Ahora bien, en el sub lite se evidencia que en el escrito de pruebas consignado por la parte actora (f.86), señaló lo siguiente: “…El Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondiente al ejercicio económico del año 1999, trataba de una supuesta acreencia a favor del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, por la cantidad de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (Bs.25.800.000,00). Con la reproducción del referido mérito favorable queda evidenciado que ciertamente la estimación realizada al libelo de la demanda es exagerada y que la misma debe quedar limitada al monto supra indicado…”.

Aunado a ello, en los informes que ante primera instancia presentó el accionante (F.91), éste ratifico que en virtud de la impugnación a la estimación hecha, esta quedaba establecida en la cantidad de Bs.25.800.000,oo; hoy, Bs.F 25.800,oo.

Lo antes expuesto determina que, no obstante, haberse impugnado genéricamente por exagerado el monto estimado a la demanda, el actor en el lapso probatorio y en los informes admitió tal acertó, sin que ello se pueda considerar ilegal, por lo que facultado este Tribunal conforme a los artículos 12 y 38 eiusdem, declara en virtud de tal admisión, fijada la cuantía de la demanda en la suma de entonces Bs. 25.800.000,oo, quedando modificada la recurrida en este aspecto, Así se decide.

En los informes presentados ante la alzada, los demandados representados por su apoderado judicial, alegaron que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos como lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez estaba en el deber de decidir la caducidad de la acción por extemporaneidad en el ejercicio de la acción de nulidad, siendo ello lo que se sometió a su análisis haciendo referencia a los artículos 289 y 290 del Código de Comercio, oponiendo la caducidad de la acción como cuestión perentoria de conformidad con el ordinal 10º del artículo 346 y 361 ambos del Código de Procedimiento Civil, lo que se apareja en criterio de este sentenciador, a una denuncia de nulidad de sentencia por no cumplir con el requisito previsto en el ordinal 5º del artículo 343 eiusdem.

Al respecto debe indicar este ad quem, que la doctrina ha establecido que la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho que fundamentan a un fallo judicial según exigencia expuesta en la norma citada, cumple dos propósitos esenciales: uno político y otro procesal. El primero, consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia pueda cumplirse no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también para que convenza con la fuerza de la razón. El objetivo procesal, determinante para el examen de casación, consiste en permitir que la Sala de Casación pueda controlar la legalidad, porque ésta al resolver el recurso por infracción de ley debe limitarse a lo expresado en el fallo de alzada, salvo los casos de excepción en los cuales puede extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos.

Textualmente, así fijó el thema decidendum en la recurrida el juzgador a quo:

…Alegó que la pretensión ejercida en este caso por el demandante es la prevista en el artículo 290 del Código de Comercio y la misma está caduca por cuanto transcurrieron los quince (15) días a partir de la fecha en que se dé la decisión impugnada, vale decir, el día veintidós (22) de noviembre de dos mil dos (2002). En consecuencia ejerció como defensa de fondo la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…

. (Negrillas de la alzada).

Y se constata igualmente de la recurrida, que como asunto de fondo el punto de la caducidad fue resuelto con el siguiente fundamento:

…En cuanto a la posibilidad de intentar la acción de nulidad de asamblea o si por el contrario el demandante intentó un procedimiento de oposición a las decisiones de la asamblea. En tal sentido, considera este sentenciador que del escrito libelar, no se desprende de ninguna manera que el actor haya ejercido la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, sino que se trata de la acción de nulidad ordinaria o derecho común prevista en el artículo 1.346 del Código Civil.

Si el demandado no se encontraba satisfecho con la narración o exposición de los hechos y fundamento de derecho de la parte actora, disponía para ello de la cuestión previa por defecto de forma, pero no habiendo ejercido tal defensa y encontrando este Juzgado suficiente los hechos para conocer la naturaleza de la pretensión, declara que la acción intentada en este juicio es la de nulidad de asamblea prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, siendo que el supuesto de aplicación del aludido 290 del Código de Comercio, procede en los casos en que la asamblea constituida validamente tome decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos y la ley, siendo que en el presente asunto el actor solicita la nulidad de la asamblea por la ilegalidad de la misma en la forma en que se tomaron las decisiones, y así se declara.

En cuanto al punto, sobre cuando se puede intentar la acción de oposición a los acuerdos societarios y cuando la acción de nulidad, se encuentra ampliamente superada en la doctrina y jurisprudencia patria, pudiendo resumirse en que la primera procede cuando se trata de violaciones de orden privado y las segunda cuando se comenten infracciones de orden público. La primera acción dura 15 días para su ejercicio, la segunda 5 años, ambas contadas a partir de la fecha en que efectivamente el socio tuvo conocimiento del convenio societario que considera lesivo y pretende impugnar. En tal sentido, tenemos que habiendo sido celebrada la asamblea de accionista el día tres (03) de noviembre de dos mil (2000) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el día dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), con lo cual adquirió publicidad registrada, el lapso de caducidad para su impugnación vencía el dieciocho (18) de diciembre del dos mil cinco (2005) y siendo que la presente demanda fue intentada el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002), la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la misma norma del artículo 1.346 del Código Civil, y así se declara …

Así las cosas, esta superioridad considera que en la recurrida el alegato expuesto por la parte demandada en su contestación, de que se había demandado con fundamento en el artículo 290 del Código de Comercio y, por ende, la acción se encontraba caduca, fue resuelto conforme a lo alegado en autos, habiendo el Juez de primer grado de cognición facultado para calificar la acción conforme al principio “iura novit curia” y decidida como cuestión de fondo, por lo que el alegato analizado resulta improcedente y, Así se decide.

Siguiendo el orden decisorio, quien aquí decide pasa a determinar si el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, fue demandado en forma personal en este proceso, por cuanto se desprende de los informes y observaciones presentados por las partes en la primera instancia, que por un lado, la actora afirmó en su escrito de informes que el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI “… no es parte co-demandada en el presente juicio…” (remarcado de la alzada), y por otro lado, la parte demandada en las observaciones alegó que contrariamente a lo que afirma su contraparte, su representado ha actuado con tal carácter sin que haya oposición alguna, por lo que entiende que el actor ha desistido de la demanda en cuanto a la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI.

Igualmente, se evidencia y constata que en la recurrida hubo expreso pronunciamiento al respecto, declarando que el referido ciudadano no era parte en este proceso con base a la siguiente fundamentación:

… Observa quien decide que en la narración de los hechos de la demanda y en el petitorio de la misma, el demandante señaló que demandaba a la sociedad mercantil INVERSIONE ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supra identificados, más en ningún momento señala al ciudadano antes mencionado como co-demandado, es decir que el mismo solo se encuentra demandado como representante de la empresa, más no en su propio nombre, igualmente del auto de admisión se evidencia que cuando se acuerda el emplazamiento de la demandada, se ordena emplazar a la empresa tantas veces mencionada, en la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, pero a este solo como Presidente de la empresa más no en su propio nombre, es por lo que quien aquí decide, declara que el ciudadano supra mencionado no es parte demandada en su propio nombre en el presente juicio, por lo que mal puede haber un desistimiento de la acción en su contra, y así se decide….

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Por otro lado, se desprende y constata del expediente, que el operador de justicia del primer grado de conocimiento, procedió a admitir la demanda, proveyendo como a continuación se transcribe:

… En consecuencia, emplácese a la parte demandada INVERSIONES ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente PASQUALE BORNEO MISSANELLI, (…) para que comparezca por ante éste Tribunal dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a fin de que dé contestación a la demanda….

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Ahora bien, en el sub lite, luego un estudio pormenorizado de las actas procesales que conforman el expediente, se desprende del libelo de la demanda que la actora persigue la nulidad de las asambleas celebradas en fecha 03 de noviembre de 2000, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, el 18 de diciembre de 2000, bajo el No., 40, Tomo 491-A- Quinto y la asamblea celebrada el 19 de enero de 2001, inscrita por ante el referido registro el 20 de marzo de ese mismo año, bajo el No 12, Tomo 522-A-Qto, y la nulidad del acuerdo de aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Perdidas de 1999 de la referida sociedad mercantil, aprobado en la asamblea celebrada 03 de noviembre de 2000; del acuerdo mediante el cual fue aumentado el capital social de la empresa demandada, elevándolo a Bs. 26.800.000,oo –hoy, Bs.F 26.800,oo- por aumentarlo en Bs. 25.800.000,oo –hoy, Bs.F 25.800,oo- mediante la capitalización total de la acreencia que por dicho monto el accionista PASQUALE BORNEO MISSANELLI se dice tenía a favor de la compañía y que se hizo constar en el balance general para el 31 de diciembre de 1999; del acuerdo de modificación de las cláusulas cuarta y quinta de los estatutos de la empresa, tomados a manera de ratificación en la asamblea celebrada el 19 de enero de 2001. Quedando en el libelo la pretensión de nulidad planteada así:

…Por todos los razonamientos que anteceden demando a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supraidentificados (SIC), y a éste último en forma personal, para que convenga o de lo contrario sean condenados por el Tribunal, en que las asambleas…, son nulas en forma absoluta e insanable y que de las mismas no pueden extraerse decisiones válidas, ni efectos alguno, en especial, la aprobación del balance presentado para tal fin y el aumento de capital subsiguiente. Que igualmente es nula y sin ningún efecto, la capitalización de la supuesta acreencia a favor del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI…

(Resaltado en negrillas y subrayado de la alzada)

Contradictoriamente, también consta que la propia parte actora como ya fue expresado, indicó en los informes presentados ante el juzgado a quo, que dicho ciudadano no es parte codemandada en este proceso, volviendo a advertir esta superioridad que la demanda interpuesta fue de nulidad de las decisiones de una asamblea de accionistas de compañía anónima. Tal contrasentido, no surte efecto en razón del principio de preclusión procesal, por cuanto el desistimiento no puede ser inferido ya que se debe manifestar de manera expresa, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos.

Ahora bien, narrado y fijado lo anterior, para resolver en justicia lo anterior, este sentenciador establece que en el sub iudice, efectivamente, la actora sí demandó tanto a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL, C.A. En la persona de su Presidente -esto es, en la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI- y a su vez, expresamente también demandó a éste ciudadano en forma personal. Para ello, utilizó la voz: “…y a éste último en forma personal…”.

De la misma forma, la superioridad constata del expediente y establece, que el a quo al momento de admitir la demanda mediante auto que aparece fechado 15 de enero de 2003 y que riela al folio 40, solo ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil antes referida y no así, también el emplazamiento de dicho ciudadano. Ello, a pesar que se detecta en el presente caso, que tratándose de una demanda de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, como asunto de orden público, indefectiblemente existe y debe darse un litis consorcio pasivo necesario para su admisibilidad, lo cual omitió el juzgador de primera instancia que aun estableciendo a posteriori que no se había demandado al aludido ciudadano, igualmente procedió a admitir la demanda para emplazar únicamente a la sociedad mercantil representada por el otro codemandado, a pesar de ello, resulta evidente que luego el abogado A.C. M.,procedió a contestar la demanda en nombre de la persona jurídica en su carácter de consultor jurídico, y en la misma oportunidad consignó instrumento poder para contestar en nombre de la persona natural codemandada en su propio nombre, convalidándose el vicio del cual adolecía el auto de admisión al quedar cumplido el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Así se establece.

La obligatoriedad de trabarse el juicio de nulidad de asamblea de sociedad mercantil en un necesario litis consorcio pasivo, es doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia fechada 06 de mayo de 2009, Expediente AA20-C-2008-000201, la cual se transcribe en su parte pertinente a continuación:

…Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y solo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma.

Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso. Dado que como señala la Sala, “...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr. CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848, del 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163, caso: A.A. y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A. y otra.) (Destacados del fallo transcrito).

En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide…

(omissis)

En el caso de autos, la decisión de esta Sala de Casación Civil, hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en virtud del carácter vinculante para el Juez de Reenvío del presente fallo, por lo que la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, procederá a casar sin reenvío y decide que en el presente caso la demanda es inadmisible, en base a las consideraciones ya vertidas en este fallo, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario…

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En adición al litis consorcio pasivo necesario que por orden público siempre debe respetarse en el trámite de admisibilidad de cualquier demanda de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, esta superioridad establece que toda demanda judicial siempre coloca ante los órganos jurisdiccionales contenciosos, mínimo, dos partes: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes), y con ellas es que el órgano judicial constituye a los sujetos de la relación procesal, siendo necesario determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la misma.

Desde el punto de vista del actor y del demandado –de las partes- el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de “legitimidad”. Pero, desde el punto de vista del tribunal, es la noción de “competencia” la que deriva. Cuando se plantea quien tiene la legitimidad para intentar y sostener un juicio determinado, se propone la cuestión práctica de saber que sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte actora y demandada. Así pues, la teoría procesal sobre la legitimidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son en un proceso, las partes idóneas de la relación controvertida, por lo que para que exista proceso, necesariamente deben concurrir, al menos, dos partes: la actora o demandante y la demandada. Esta, es la regla general.

Puede ocurrir también, que en el proceso haya pluralidad de personas integrando a una o a ambas partes, lo que origina la figura procesal denominada litisconsorcio. En tal sentido, cuando existe un interés común entre varios sujetos que pueden participar de una comunidad de derechos respecto del objeto de la relación substancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación. En sentido técnico según la definición dada por el autor patrio A.R.R., el litisconsorcio es "…la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados de otro…".

Así, el litisconsorcio activo resulta de la pluralidad de sujetos vinculados por un interés común respecto a la parte actora; el litisconsorcio pasivo, existe cuando la pluralidad ocurre en relación con la parte demandada. También puede ocurrir que la pluralidad de sujetos frente a intereses comunes surja en ambas partes, entonces el litisconsorcio es mixto. Además de la clasificación a que se ha hecho referencia, la doctrina nos refiere al litisconsorcio voluntario, facultativo o útil y al litisconsorcio necesario, forzoso u obligado. El primero surge por la espontánea y libre voluntad de las personas que lo integran. En esta clase de litisconsorcio existe una pluralidad de relaciones jurídicas sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada litisconsorte, ejerciendo cada uno de ellos una pretensión propia, lo cual acarrea, como consecuencia, una acumulación subjetiva de pretensiones, determinada por la voluntad de los interesados, por la relación de conexión existente entre las diversas relaciones y por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diversas relaciones materiales son decididas en diferentes procesos. En cambio, en el litisconsorcio necesario, forzoso u obligado, su integración no deriva de la espontánea voluntad de los interesados, sino que existe una carga (onus) para que se integre, la cual puede derivar de la voluntad expresa o implícita de la ley o de la naturaleza misma de la relación sustancial, por no ser posible escindirla en cuanto a su resolución por el número de personas. El maestro i.P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen II, página 310, sobre el particular expresa:

"…En el litis consorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es una sola, y una sola la acción; pero como la relación sustancial es única para varios sujetos, en forma que las modificaciones de ellas, para ser eficaces tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos, la ley exige que al proceso en que hay que decidir de esa única relación, sean llamados necesariamente todos los sujetos de ellas, a fin de que la decisión forme estado en orden a todos ellos…".

Acogiendo este sentenciador la doctrina expuesta, se infiere que cuando existe un litisconsorcio necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella –que en el caso de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, es a todos los accionistas de la misma- de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de un modo uniforme para todos, por lo cual, la legitimación para contradecir en juicio, corresponde a todos contra quienes puede obrar la reclamación y no separadamente contra uno solo o varios de ellos con exclusión de otro u otros.

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Ello, por cuanto el demandante que pretenda ejercer la acción de nulidad de asamblea debe interponer la demanda contra la compañía y de la totalidad de sus accionistas conjuntamente –lo cual la superioridad ya ha establecido que cumplió la parte actora- por constituir un típico litisconsorcio pasivo necesario e impropio, ya que dicha negociación contractual genera obligaciones y derechos que pueden afectar a todos los integrantes del negocio jurídico subyacente. Aunado al hecho que si el accionante en dicha asamblea interpone su pretensión contra uno solo de los legitimados pasivos, se expone a que se desestime la demanda por inadmisibilidad, al darse una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, por cuanto no se interpuso contra todas las personas legitimadas para sostenerla por la relación material existente y los efectos que involucraría la sentencia de fondo. Así se establece.

Del libelo de la demanda se evidencia y se reitera que, la pretensión de nulidad de asamblea fue dirigida tanto en contra de la compañía como en contra de quien adujo expresamente el actor, era también accionista de la misma, además de ser su Presidente. Tal y como se evidencia palpablemente, tanto del texto de la demanda transcrito en el presente fallo judicial, como en la copia simple acompañada al escrito libelar por la parte actora, no impugnada por la parte demandada en la contestación, del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada en fecha 27 de febrero de 1998 e inscrita el 24 de abril de 1998 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el No. 33, Tomo 208-A-Qto., la cual riela del folio 20 al folio 31 del expediente, respecto de la cual esta superioridad la declara fidedigna a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho recaudo se evidencia el alegato actor que al 03 de noviembre de 1999 –fecha de la asamblea impugnada de nulidad- los únicos accionistas de la sociedad mercantil codemandada, eran los ciudadanos PASQUALE BORNEO MISSANELLI –titular de 600 acciones- y M.Á.D.B.M. –titular de las restantes 400 acciones nominativas- siendo entonces su capital social, compuesto por 1000 acciones nominativas, tal y como en el propio texto del acta levantada con motivo de la asamblea de fecha 03 de noviembre de 1999, así igualmente se expresó antes de procederse a la reforma de las cláusulas cuarta y quinta estatutarias. A tal fin, este Tribunal aprecia y valora conforme establece el artículo 1.384 del Código Civil, el recaudo documental acompañado al texto libelar y promovido en juicio, de la copia certificada del acta de la asamblea impugnada de nulidad y que resultó celebrada, se reitera, en fecha 03 de noviembre de 1999. Así se declara.

Ahora bien, lo que inicialmente hizo nacer al proceso en una defectuosa composición de la litis, es el hecho procesal igualmente constado en el expediente, que a pesar de haberse demandado tanto a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., como al otro accionista de los dos que tenía la misma, ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI –según se evidenció de la transcripción aquí hecha del texto libelar en su parte pertinente- y siendo el otro accionista, el demandante, ciudadano M.Á.D.B.M., es que el juez de primera instancia al comenzar a sustanciar la causa mediante el auto de admisión de la demanda –también transcrito en este fallo- y obviando dicho judisciente que se trataba del ejercicio de una acción de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, el cual por orden público conlleva necesariamente un litis consorcio pasivo necesario e impropio, procedió a admitir tal demandada en la forma planteada.

Debiendo resaltarse que, la parte actora señaló en su escrito de informes presentado en primera instancia -contradiciendo lo que expresamente había pretendido en su texto libelar- y luego de sustanciado completamente el juicio, que tan solo había demandado a la compañía. Por lo que lo expresado por dicho sujeto procesal en su aludido escrito de informes, constituye ciertamente un alegato extemporáneo, siendo que tal escrito no es uno de reforma de demanda, y mucho menos constituye el acto expreso y claro que todo desistimiento judicial implica y requiere conforme a las reglas que el legislador impuso en los artículos 263 al 266 del Código de Procedimiento Civil, por lo que igualmente se declara improcedente el alegato expuesto por la parte demandada de que se trató de un desistimiento y, así se declara.

Ahora bien, no obstante de que en el auto de admisión de la demanda omitiendo el 15 de enero de 2003, se omitió emplazar al ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI de manera personal, y tal como la parte actora pretendió en su petitum libelar, consta en los autos que una vez citado personalmente el mismo en representación de la compañía –diligencia fechada 25 de junio de 2003, suscritos por el funcionario alguacil- su apoderado judicial consignó en fecha 13 de agosto de 2003 escrito de contestación a la demanda e indico que procedía tanto con el carácter de “…Consultor Jurídico…” de la sociedad mercantil demandada, debidamente facultado para representarla en juicio, como con el carácter de “…apoderado judicial del codemandado, señor PASQUALE BORNEO MISSANELLI, según consta del poder que se acompaña…, en el juicio intentado por el señor M.Á.D.B. contra mis referidos representados…”.

Así, en lo atinente al auto de admisión, la doctrina judicial señala: A) Que se trata de un auto decisorio relativo, básicamente, en cuanto a la admisibilidad o no de una demanda, y que no requiere de fundamentación alguna. B) Que al presentarse un vicio en el mismo que no afecte su validez, el mismo puede ser subsanado por la parte a quien perjudica.

En el caso de autos, el error material incurrido en el auto de admisión en cuanto a la falta de emplazamiento personal al codemandado, ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, ciertamente le hubiese producido gravamen irreparable pues éste no hubiese podido ejercer su derecho a la defensa en juicio. Pero, tal y como consta en el expediente, éste fue citado con el carácter de administrador de la sociedad mercantil codemandada y, en su primera comparecencia en el juicio, que lo fue al dar contestación a la demanda, lo hizo a través de apoderado judicial que constituyó para que lo representase personalmente y así actuó su apoderado con la presentación del instrumento poder correspondiente, y quien a su vez, actuó en representación de la sociedad mercantil demandada.

Resulta pertinente, entonces, transcribir textualmente lo que el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil expresa:

…Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en los autos…

De esta manera, y aun sin el emplazamiento personal que ha debido ser ordenado por el a quo al codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, el auto de admisión de la demanda cumplió el fin destinado por la ley – estando facultada esta alzada en virtud del principio procesal finalista de trascendencia, por cuanto se constata que no hubo prejuicio indefensión en contra del aludido codemandado, por cuanto la comparecencia tempestiva del propio ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, mediante apoderado judicial, en la oportunidad de contestar la demanda- configurándose así en el juicio la necesaria trabazón de la litis que, en este caso de nulidad de asamblea de sociedad mercantil, obliga a que se haga entre el accionista actuante y un litisconsorcio pasivo necesario compuesto por quienes se alega son todos los otros accionistas de la compañía y la sociedad mercantil misma, resultando entonces claro, que el actor demando también a dicho ciudadano en forma personal, quedando modificada la recurrida en este aspecto. Así se decide.

Despejado lo anterior, procede este Tribunal dilucidar el alegato de la parte demandada quien opuso a la pretensión deducida la caducidad de la acción, fundamentándola como excepción perentoria, arguyendo que lo que ha debido haber accionado el demandante, era la acción de oposición contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, y por cuanto ésta establecía un plazo de caducidad de 15 días contados a partir del conocimiento de la decisión societaria, y habiendo vencido éste, pues la acción interpuesta por la parte actora resultaba ya caduca y así pidió se declarará.

Textualmente, así planteó su pedimento:

…Hago constar que, de acuerdo con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, hago valer la cuestión previa de la caducidad de la acción establecida en la Ley, prevista en el ordinal 10º del artículo 346 ejusdem, con fundamento en los arriba expuestos argumentos…

.

El primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil hecho valer por la parte demandada, establece lo siguiente:

…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…

De la lectura que se puede hacer del artículo 290 del Código de Comercio, el cual igualmente se transcribe, claramente se desprende que trata de una acción de oposición conferida a los accionistas y socios de una sociedad mercantil, cuando otros accionistas o socios en reunión de asamblea acuerdan decisiones societarias que no adolezcan de vicios de nulidad absoluta y, por ende, pueden ser dichas decisiones convalidadas con el transcurso de un lapso de 15 días luego de tomadas, sin que se hiciese oposición a las mismas. A saber:

Artículo 290:“A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todo los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como el dispone.”

Con base a lo anterior, resulta claro que de las decisiones de las asambleas, deben distinguirse aquellas que son absolutamente nulas, de otras cuyo vicio es que sean contrarias a ley o a los estatutos sociales. De manera que, en contra de aquellas decisiones respecto de las cuales se aduce sufren de vicios de nulidad absoluta, proceden acciones declarativas de nulidad. Y dentro de las categorías de nulidades absolutas, se tienen aquellas que, por ejemplo, resultan violatorias de la moral y buenas costumbres; aquellas que violan disposiciones legales de estricto orden público, pues de ser tomadas éstas, no solo se perjudican a accionistas o socios, sino también al resto de la comunidad en general. El artículo 290 del Código de Comercio, en cambio, lo que establece es, en todo caso, una acción de anulabilidad de asambleas que adolecen de vicios perfectamente convalidables por el resto de los socios o accionistas que igual pudieren no ejercer la acción que en dicha norma se consagra. Es más, aun de impugnarse la asamblea en anulabilidad, y nuevamente los accionistas ratifican y confirman legalmente la misma en segunda asamblea, lo decidido quedará de obligatorio cumplimiento por el resto de los socios o accionistas que aun así, quieran mantenerse en sociedad.

Este no es el caso que plantea en la demanda el accionante, quien con el carácter de accionista de la sociedad mercantil codemandada, alegó expresamente que las decisiones societarias impugnadas adolecen de vicios de nulidad absoluta, por lo que accionó pretendiendo la declaratoria de nulidad absoluta de las reuniones de asambleas donde se tomaron las aludidas decisiones y, así se establece.

De declarar esta superioridad improcedente el vicio de nulidad absoluta alegado por la parte actora, en todo caso lo que se produciría en el fallo definitivo, sería una declaratoria de improcedencia de la demanda incoada. Por ello, es que la caducidad de la acción opuesta a la demanda por la parte accionada obliga a que se profiera decisión respecto a la naturaleza de los vicios denunciados por la parte actora al haber demandado como lo hizo.

Así pues, se constata del texto libelar que el accionante adujo que en la reunión de asamblea celebrada el 03 de noviembre de 2000, “…se tomaron decisiones contrarias a derecho…”, por cuanto en la misma se dieron por aprobados “…el Balance General y el Estatuto de Ganancias y Pérdidas, a pesar de que su Presidente Administrador, único compareciente con derecho a voto, no podía dar por aprobado dicho balance, de conformidad con el artículo 286 del Código de Comercio...”, a pesar que en la aludida reunión de asamblea dicho Presidente Administrador “…se ha abstenido de votar en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 286…”, igualmente el balance general de marras se dio por aprobado, siendo dicho Presidente Administrador el único accionista presente en la asamblea, mientras que la persona invitada que aparece asistente en la misma es una que se encuentra “…desprovista…” del derecho de hacer tal aprobación.

En adición a ello, adujo el accionante que la segunda asamblea “ratificatoria” de la primera mencionada, y que se celebró el 19 de enero de 2001, confirmando el aumento de capital social acordado en la primera asamblea con base al balance general que se dio por aprobado de manera viciada según arguyó, también está viciada de nulidad amén de que la misma, en todo caso, “…no requiere el cumplimiento de la formalidad del artículo 281 del Código citado…”.

Pues bien, es oportuno precisar que uno de los artículos del Código de Comercio que establece una disposición expresa que prohíbe el ejercicio del derecho al voto en reuniones de asamblea, por constituir un evidente supuesto de conflicto de intereses, es precisamente aquella que aparece consagrada en el artículo 286, que contiene una norma de estricto orden público y textualmente reza así:“…Los administradores no pueden dar voto…

1. - En la aprobación del balance…”

Y ese conflicto de intereses resulta evidente cuando el propio administrador es, también, accionista o socio de la sociedad mercantil, dado que por ser precisamente administrador, igual está obligado a rendir cuentas de su gestión al resto de los accionistas que tienen derechos e intereses en la misma y frente a la asamblea. Se trata, además, de lo que un balance general y estado de ganancias y pérdidas significa no solo para los accionistas o socios de una sociedad mercantil, sino también para el resto de la comunidad en general, ya que es con ese balance que se podría obtener de terceros créditos y obligaciones, por lo que la inexactitud, el fraude o los vicios que en el mismo podrían darse, ciertamente afectan y perjudican a los intereses y derechos del público en general.

Como consecuencia de lo anterior, indefectiblemente el vicio denunciado por la parte actora en su demanda es uno que podría infringir el orden público, por lo que esta superioridad declara que su naturaleza pertenece a la categoría de nulidades absolutas y, por tanto, en el sub litte, no cabe el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, sino aquella declarativa de nulidad absoluta que con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil ha ejercido la parte actora y, por ende, respecto a la misma en modo alguno opera el lapso de caducidad alegado y solicitado que se declare por los accionados en su escrito de contestación, por cuanto en este último caso el lapso de caducidad era cinco (5) años, contados a partir del acto registral del convenio societario que se considera lesivo. En tal sentido, tenemos que habiendo sido celebrada la asamblea de accionista el día tres (03) de noviembre de dos mil (2000) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el día dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), con lo cual adquirió publicidad registral, el lapso de caducidad para su impugnación vencía el dieciocho (18) de diciembre del dos mil cinco (2005) y siendo que la presente demanda fue intentada el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002), la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la misma norma del artículo 1.346 del Código Civil, siendo oportuno advertir que posteriormente esta caducidad quedo consagrada en el artículo 53 del de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001, ( hoy artículo 55, Ley de fecha 22-12-2006), estableciendo un (1) año contado a partir de la publicación del acta, sustrayendo la acción de nulidad absoluta de la regulación eventual de la norma civil citada, aplicable para el momento de la celebración de las asambleas impugnadas, Vid. Sentencia de 20-10-2008, proferida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en el caso F. Calo contra T. Henricus, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Nº 00664. Es con base a tales fundamentos, esta Alzada declara improcedente la caducidad de la acción opuesta por los demandados y, Así se decide.

Dirimido todo lo anterior, a continuación corresponde resolver asuntos de fondo que han quedado controvertidos, los cuales se refieren a la pretensión actora de que se declaren nulos de nulidad absoluta las siguientes asambleas de accionistas de “INVERSIONES ROSMIL C.A.”, celebrada la primera, el 03 de noviembre de 2000 inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Qto., así como aquella celebrada el 19 de enero de 2001 e inscrita el 20 de marzo de 2001 en el citado registro, bajo el No. 12, Tomo 522-A-Qto.

En tal sentido, también pretendió la actora que se declare que “…de las mismas no pueden extraerse decisiones válidas, ni efectos alguno, en especial la aprobación del balance presentado para tal fin y el aumento de capital subsiguiente…”. Finalmente, dicho sujeto procesal peticionó que se declare nula y sin ningún efecto, la capitalización de “…la supuesta acreencia a favor del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI…”.

Para sustentar sus pretensiones, el accionante alegó ser accionista de la sociedad mercantil codemandada, y con tal carácter demandó. También arguyó que el Presidente Administrador de dicha sociedad mercantil, igualmente es accionista de la misma, y que junto con un invitado especial en reunión de asamblea de accionistas celebrada en fecha 03 de noviembre de 1999, se dio por aprobado el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía al 31 de diciembre de 1999, dejándose constancia en dicha reunión de asamblea que el accionista presidente, único administrador de la misma, se abstuvo de votar a tenor de lo previsto en el artículo 286 del Código de Comercio que lo prohíbe expresamente, pero que igualmente, sin estar también facultado para ello el invitado especial, la asamblea dio por aprobado dicho Balance General. Adujo que como consecuencia de tal aprobación, y en virtud de verse reflejado en el aludido balance, una acreencia a favor de la compañía y a cargo del accionista presidente de la misma, en dicha reunión de asamblea, se procedió a aprobar la capitalización de tal acreencia, con el consiguiente aumento de capital, respecto de la cual la emisión de las nuevas acciones quedaron íntegramente suscritas por el presidente accionista de la compañía, quien a su vez, fue deudor de la misma. Argumentó que ello implicó vicio de nulidad absoluta en la asamblea de fecha 03 de noviembre de 1999, así como en la asamblea que en fecha 19 de enero de 2001 se celebró con el carácter de ratificatoria, por lo que pidió se declare la nulidad de todos los acuerdos contenidos en la misma, tales como la aprobación del aludido balance general, la capitalización de la deuda entonces a cargo del presidente accionista de la compañía, la modificación de las cláusulas cuarta y quinta estatutarias, la modificación estatutaria que consagra la figura de un consultor jurídico, así como la designación de éste y el respectivo comisario de la compañía.

En la contestación de la demanda, los accionados adujeron respecto a la aprobación dada por la asamblea al Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía al 31 de diciembre de 1999, que por cuanto no existió contradicción alguna en la asamblea y aun cuando el único accionista presente en la misma, que a su vez es administrador, se abstuvo de votar, resultó en la asamblea que no hubo votos negativos, por lo que era “… obvio que el balance se debe dar por aprobado en la forma en que ha sido sometido a la consideración de la asamblea, debido a la ausencia de objeciones en su contra…”. También negaron que la capitalización de la deuda entonces a cargo del accionista presidente de la compañía y a favor de ésta, en modo alguno se fundamentó en el aludido Balance General aprobado en la asamblea impugnada, sino en el hecho cierto de que en el mismo balance, la referida deuda aparece, por lo que la capitalización de la misma en la compañía resultó inobjetable.

Para resolver el merito a la causa este a quen, cumple con la tarea que se le impone de apreciar y valorar las pruebas que válida y tempestivamente quedaron aportadas al proceso, en el siguiente orden:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

Junto con su escrito libelar, acompañó los siguientes recaudos como fundamentales de la demanda:

• Copia certificada del acta de asamblea de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada el 03 de noviembre del 2000, e inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el bajo el No 40, Tomo 491-A-Qto. Esta prueba documental se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.384 y 1.363 del Código Civil, evidenciándose lo siguiente: A) Que en fecha 03 de noviembre de 2000 fue celebrada la aludida reunión de asamblea. B) Que en la misma, previa convocatoria publicada en el diario El Nacional, se hicieron presentes tanto el ciudadano codemandado, PASQUALE BORNEO MISSANELLI, en su carácter de “…Presidente de la Compañía y titular de seiscientas (600) acciones…”, y el ciudadano A.C. M., “…en su carácter de invitado especial…”. Se concluye que en esa reunión de asamblea sólo se encontraba presente un accionista de la compañía, quien a su vez, es administrador de la misma. Así se establece. C) Que aun cuando se encontraba presente un solo accionista, el quórum estatutario de constitución, representaba el 60% del capital accionario. D) Que en dicha asamblea la agenda aprobada contó con los siguientes puntos: i) Aprobación o no del Balance General del Estado de Ganancias y Pérdidas “…correspondiente al ejercicio económico del año 2000…” y, no obstante al deliberarse ese primer punto, se asentó en el acta que “…la Asamblea, en vista del informe favorable del Comisario, dio por aprobados (sic) el Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondientes al ejercicio económico del año 1999,…”, por lo que se evidencia error material en la elaboración del acta, dado que el ejercicio económico que se “…dio por…” aprobado, fue aquel que correspondió al año 1999 y no al año 2000. Así se establece. ii) Que primeramente los asambleístas presentes –uno accionista y administrador, otro simple invitado especial sin facultad para deliberar- dieron “…por aprobados (sic)…” el aludido balance general y, no obstante, respecto a ese único accionista y administrador presente en la asamblea, en el acta se asentó que tal “aprobación” se hizo “…por cuanto el accionista presente, quien es, a la vez, administrador de la Compañía, se ha abstenido de votar en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio…”. En virtud de tal “aprobación” y encontrándose presente en la asamblea sólo un accionista que, a su vez, también es el administrador, amén de que el invitado especial en modo alguno está facultado para deliberar tal asunto, por cuanto ni presentó instrumento poder y ni legal ni estatutariamente se le autoriza a ello; y siendo, además, que ese único accionista administrador expresamente asentó su manifestación de no votar en acatamiento al aludido artículo, se concluye indefectiblemente y así lo decide quien aquí sentencia, que en la reunión de Asamblea de Accionistas la “aprobación” dada al balance en cuestión, más que ilegal, resultó totalmente inexistente por ausencia absoluta de accionista facultado para aprobarlo y, así se declara. Por tanto, el cuarto punto de la agenda de deliberación que trató el “…Aumento del capital social…”, que se aprobó con el voto del único accionista presente –ciertamente con facultad para votar en este punto, pero siempre conforme a la ley, los estatutos y al orden público- aumentándolo a Bs.F 26.800,oo “…mediante la emisión de …(25.800) acciones nominativas, …, por valor nominal de …(Bs. 1.000,oo) cada una…”, hoy Bs.F 1,oo, las cuales según quedó establecido, resultaron “…íntegramente pagadas mediante la capitalización total de la acreencia que el accionista PASQUALE BORNEO MISSANELLI tenía a cargo de la Compañía…” según lo que en la propia acta quedó asentado “…consta en el Balance General al 31 de diciembre de 1999, aprobado por la presente Asamblea…”, y el cual ya ha sido declarado ilegal, inexistente y violatorio del orden público, resulta evidentemente NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, y así se decide. iii) Así pues, se evidencia también del acta, que las modificaciones hechas y aprobadas en la aludida asamblea de accionistas, de las cláusulas cuarta y quinta del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil codemandada, contentivas del aumento de capital nulo de nulidad absoluta, se encuentran igualmente viciadas de NULIDAD ABSOLUTA y, así se declara. iv) En cuanto al segundo punto de la agenda de discusión “…Modificación del Documento Constitutivo de la Compañía en cuanto a la representación judicial…”, y el cual quedó aprobado con el solo voto del único accionista presente en la asamblea, plenamente facultado tanto por los estatutos sociales como por la ley para aprobarlo o no, mediante la aludida modificación estatutaria con la inclusión de “…la cláusula décima cuarta bis…”, en modo alguno queda afectado de la nulidad absoluta declarada respecto a la aprobación del balance general y las modificaciones estatutarias cuarta y quinta, ya declaradas en este fallo judicial, por cuanto la aprobación de la inclusión de la nueva cláusula estatutaria se aprobó de manera legal. Así se decide. v) De la misma manera, se evidencia del acta impugnada en nulidad, que el tercer punto de la agenda del día referido a la elección del Comisario y del Consultor Jurídico de la compañía, resultando la misma aprobada con el voto facultado del único accionista presente en la asamblea, tampoco adolece de vicio de nulidad alguno, por lo que la misma resulta legal y, así se declara.

• Copia certificada del acta de asamblea de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada el 19 de enero de 2001, e inscrita el 20 de marzo de 2001 en el citado Registro, bajo el No 12, Tomo 522-A-Qto. Este recaudo documental se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.384 y 1.363 del Código Civil, evidenciándose del mismo que como punto único tuvo la “…Ratificación de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día tres (03) de Noviembre del año 2.000…”, lo cual aparece aprobado así: “…De acuerdo con el UNICO punto del orden del día la asamblea decidió ratificar todas y cada uno de los puntos tratados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha …(03) de Noviembre del año …(2000)…” señalando a continuación y en el mismo orden, los puntos que en la mencionada asamblea se aprobaron, respecto de los cuales en este fallo judicial se declararon nulos de nulidad absoluta, la aprobación del balance general y estado de ganancias y pérdidas correspondiente al ejercicio económico de 1999, el aumento de capital con base al aludido balance general mediante la capitalización de una acreencia que aparece reflejada en dicho balance, y la aprobación de las modificaciones de las cláusulas cuarta y quinta estatutarias, hacen evidenciar que la ratificación hecha en esta segunda asamblea a la aprobación de los puntos primero, cuarto y quinto de la agenda aprobada en la asamblea de fecha 03 de noviembre de 2000, resulta igualmente NULA DE NULIDAD ABSOLUTA y, así se declara.

• Copia simple del acta de asamblea de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A, llevada a cabo el 27 de febrero de 1998 e inscrita el 24 de abril de 1998 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 33, Tomo 208-A-Qto. Este recaudo documental no impugnado se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil, y se evidencia del mismo que en fecha 27 de febrero de 1998 la duración de la compañía demandada resultó prorrogada, se eligió nueva Junta Directiva del cual el codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI quedó designado como Presidente de la misma y, el accionante M.Á.D.B.M. quedó designado como VicePresidente, así como también quedó aprobada la reestructuración total de los estatutos sociales de la compañía, los cuales son los que para la fecha del 03 de noviembre de 1999 se encontraban vigentes. Así se declara.

• Copia simple del acta de asamblea de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada en fecha el 15 de mayo 1990 e inscrita el 24 de abril de 1998 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 32, Tomo 208-A-Qto. Este recaudo documental no impugnado se aprecia y valora según lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que el único punto a tratar en la reunión de asamblea de accionistas que en fecha 15 de mayo de 1990 se celebró, fue la venta de las 200 acciones hasta entonces propiedad del señor A.D.B.D.N. al accionante. Así se decide.

• Copia simple del acta de asamblea de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., que se llevó a cabo en fecha 28 de abril de 1992, y que fuera inscrita el 24 de abril de 1998 en la citada Oficina de Registro Mercantil, bajo el No. 31, Tomo 208-A-Qto. Este recaudo documental no se impugna, aprecia y valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que al 28 de abril de 1992 quedó aprobada la gestión de los entonces directores de la compañía, se eligieron nuevos directores, y se aprobó la venta de acciones de los señores J.D. LOMBARDI PÉREZ, M.I.R., V.S.D.M. y GUIVANNI SARLI SARLI, al codemandado ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI y al accionante. Así se decide.

Promovió en escrito probatorio fechado 02 de septiembre de 2003, lo siguiente:

• Reprodujo el mérito favorable que emana de las copias certificadas anexas al escrito libelar, referidas a las asambleas impugnadas, en donde consta que se reunieron el codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, en su carácter de Presidente y administrador, y el ciudadano A.C. M, en su carácter de invitado especial, dando la “Asamblea” aprobado el balance presentado y “absteniéndose” el accionista administrador en dar su voto, pretendiendo evidenciar que la aprobación de tal balance general no contó con voto favorable alguno en la asamblea. De igual modo, pretende demostrar que con la asamblea ratificatoria de fecha 19 de enero de 2001 se buscó “…darle el efecto de una pretendida validez a la asamblea de fecha 03 de noviembre de 2000…”, constituyendo ello fraude a la ley. Al respecto y en vista que ya este juzgador cumplió con tal tarea valorativa de dichas pruebas, en este acto se dan por reproducidas todos y cada uno de los hechos que han sido declarados como antecede, estableciéndose que en modo alguno la asamblea de fecha 19 de enero de 2001 constituyó fraude a la ley, sino la ratificación de una asamblea nula de nulidad absoluta por ilegal, de los puntos primero, tercero y cuarto que quedaron aprobados en la asamblea celebrada el 03 de noviembre de 2000, y los cuales igualmente quedaron declarados nulos de nulidad absoluta. Así se declara y establece.

• Promovió la confesión de la misma parte promovente, al señalar que en el escrito libelar indicó que en la asamblea del 03 de noviembre de 2000 “…se tomaron decisiones contrarias a derecho…”, que “…Con estas decisiones se menoscabaron mis intereses y patrimonio, ya que se da por aprobado un Balance y Estado de Ganancias…,…en contravención a la ley mercantil…”. Tal escrito alegatorio emana del promovente y, en modo alguno, constituye medio probatorio dado que se trata de ello, un escrito alegatorio; por tanto, también resulta inoficioso apreciar y valorar tal escrito, salvo para fijar los alegatos de la parte actora en el presente fallo y, así se declara.

• Promovió la CONFESIÓN del demandado en su escrito de contestación, al haber admitido éste que las asambleas del 03 de noviembre de 2000 y 19 de enero de 2001 fueron impugnadas en nulidad. Esta promoción en modo alguno constituye confesión del demandado, sino una alegación de dicho sujeto procesal y, así se declara.

• Invocó a su favor, la presunción legal contenida en el artículo 1.395 del Código Civil. Ello en modo alguno constituye válida promoción probatoria, por no constituir medio de prueba alguno, que como expresa el autor J.P.Q., una de las funciones que cumple es eximir de pruebas. así se decide.

• Promovió el documento anexo “C” al escrito libelar, contentivo de la copia certificada del acta de la Asamblea General Ordinaria de accionistas, llevada a cabo el 03 de noviembre de 2000 e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2000, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Quinto, pretendiendo evidenciar que el abogado A.C. M. compareció en la misma con el carácter de “invitado especial” y en donde en base a una supuesta “acreencia” a favor de la sociedad mercantil codemandada y en contra de su accionista codemandado, reflejada en el balance que resultó aprobado, se pretendió su capitalización por la cantidad de Bs.25.800.000,oo, hoy Bs.F 25.800,oo, dando por reproducido el análisis ya realizado con respecto a esta prueba. Así se declara y establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Recaudos acompañados en el escrito de contestación a la demanda:

• Publicación en el periódico mercantil El Informe de fecha 21 de marzo de 2001, del acta de asamblea impugnada de nulidad y celebrada el 03 de noviembre de 2000. Se valora conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y en vista que ya este juzgador cumplió con tal tarea valorativa de dicha prueba, en este acto se dan por reproducidas todos y cada uno de los hechos que han sido declarados al respecto. Así se declara y establece.

• Copia certificada de la sentencia proferida el 17 de junio de 2003 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró que los hechos denunciados por el ciudadano M.A.D.B. en contra del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, no constituían un hecho punible, desestimándose la causa penal. Siendo que en la presente causa no se discute prejudicialidad alguna materia de índole estrictamente mercantil, la superioridad desecha tal medio probatorio por impertinente y, así se decide.

En su escrito de pruebas que aparece consignado en fecha 03 de septiembre de 2003, promovió lo siguiente:

• Reprodujo el mérito favorable de autos, especialmente, los alegatos explanados en la litis-contestación. En cuanto a este tipo de promoción, es procedente hacer algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado principio de adquisición procesal, que según explica el autor colombiano J.P.Q., se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista S.S.M., citando al autor I.A.S., con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia, el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil también consagra, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, es inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente ni tipo probatorio alguno, susceptible de apreciación particular, y así se declara.

Cumplida así con la tarea valorativa que sobre las probanzas aportadas se impone a este juzgador, ha quedado judicialmente establecido y declarado en este fallo que el demandante es accionista de la sociedad mercantil codemandada; que el ciudadano codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, también es accionista de la sociedad mercantil codemandada y, a su vez, es administrador de la misma en su carácter de Presidente; que en la reunión de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 03 de noviembre de 2000, fue ilegalmente aprobado el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía demandada correspondiente al ejercicio económico cumplido en el año de 1999, por cuanto salvo el codemandado presente en la asamblea como accionista y como administrador, conforme a ley se abstuvo de votar la aprobación de dicho balance general y, no obstante, no encontrándose presente en la misma ninguna otra persona para representarlo o representando al otro accionista de la compañía, que es el demandante, igualmente en dicha asamblea se dio por aprobado el balance de marras, siendo que la otra persona presente en la asamblea carecía totalmente de facultad para hacerlo; que fue con base al aludido balance general, que en esa misma reunión de asamblea del 03 de noviembre de 2000, se aprobó capitalizar una acreencia que tenía la compañía codemandada en contra del ciudadano codemandado y, que como consecuencia de ello, se aprobó igualmente emitir nuevas acciones a favor de este acreedor, dándose incluso por “pagadas” dichas nuevas acciones con tal “deuda” reflejado en un balance ilegalmente aprobado, todo lo cual constituye un acto nulo, por lo que también se evidenció que la modificación estatutaria hecha a las cláusulas cuarta y quinta de los estatutos sociales de la compañía, al basarse en tales actos nulos de nulidad absoluta, igualmente resultan nulas de nulidad absoluta; del mismo modo, se evidenció que la ratificación hecha en reunión de asamblea de accionistas en la compañía codemandada, celebrada el 19 de enero de 2001, respecto a los puntos de agenda declarados nulos que resultaron aprobados por la asamblea del 03 de noviembre de 2000, resultaron igualmente nulos de nulidad absoluta. Aplicando como efecto cascada el precepto en latín que reza “quod ab initio nullu est, nullum habet efectum”.

De la misma manera, quedó por la alzada, que la ausencia de contradicción –alegada por la parte demandada- a las írritas decisiones tomadas en las asambleas de fechas 03 de noviembre de 2000 y 19 de enero de 2001, o la ausencia de votos negativos, en modo alguno faculta para que se de por aprobado un balance general, por cuanto para su improbación hace falta voto negativo expreso y, en las asamblea impugnada del 03 de noviembre de 2000, ni ello se dio, así como tampoco se dio voto positivo expreso del aludido balance. También quedó evidenciado, que el aumento de capital aprobado en la asamblea impugnada del 03 de noviembre de 2000, sí se hizo con base a la írrita y ausente aprobación del aludido balance general del año de 1999, y es respecto a lo reflejado en dicho balance, que se hizo la írrita emisión de las nuevas 25.800 acciones, todo ello en violación a los derechos e intereses del accionista demandante, y al orden público, por lo que se declaró la constitución de vicios de nulidad absoluta al respecto, los cuales en modo alguno pueden ser convalidados.

No obstante, quedó evidenciado de la tarea valorativa cumplida por este juzgador, que los puntos segundo y tercero de la agenda discutida en la reunión de asamblea de fecha 03 de noviembre de 2000 y ratificados en la asamblea del 19 de enero de 2001, respectivamente relativos a la modificación estatutaria que incluyó la cláusula décima cuarta bis, así como la designación de Consultor Jurídico y Comisario de la sociedad mercantil codemandada, en modo alguno quedaron afectados del vicio de nulidad absoluta que arropó a los puntos primero, cuarto y quinto de la agenda en cuestión, por lo que al haber quedado aprobados con el voto del único accionista presente, que representa el 60% del capital social, tales puntos segundo y tercero quedaron válidamente aprobados con fundamento en lo dispuesto en la cláusula décima estatutaria vigente entonces a la fecha del 03 de noviembre de 2000, y la cual es del siguiente tenor:

…Las Asambleas de Accionistas Ordinarias o Extraordinarias se considerarán válidamente constituidas para deliberar cuando estén representadas en ellas por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones que componen el capital social y sus decisiones se considerarán válidamente adoptadas cuando fueren aprobadas con un número de votos que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social…

(Remarcado de la alzada).

Como consecuencia de los fundamentos de hecho y de derecho arriba expuestos, este ad quen declara tan solo la nulidad absoluta de los puntos primero, cuarto y quinto de la agenda deliberada en reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada el 03 de noviembre de 2000 e inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Qto., relativos a la írrita aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía correspondiente al ejercicio económico cumplido en el año de 1999, así como a la írrita aprobación del aumento del capital social de la compañía mediante la capitalización de una acreencia que en dicho balance se refleja por la cantidad de Bs.F 25.800,oo y consecuente emisión de nuevas acciones, así como la írrita modificación estatutaria de las cláusulas cuarta y quinta que reflejan tal aumento de capital. Por tanto, de dicha asamblea impugnada, sólo se mantienen vigentes y surten plenos efectos, los acuerdos societarios válidamente tomados en lo que respecta a los puntos segundo y tercero, relativos a la modificación estatutaria que incluye la nueva cláusula décima cuarta bis, así como la designaciones del Consultor Jurídico y del Comisario de INVERSIONES ROSMIL C.A. Así se declara.

De igual manera, y como consecuencia de las motivaciones contenidas en este fallo judicial se declara la nulidad absoluta de la ratificación hecha en la reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada el 19 de enero de 2001 e inscrita el 20 de marzo de 2001 en el citado registro, bajo el No. 12, Tomo 522-A-Qto., que se hizo de manera írrita respecto a los puntos primero, cuarto y quinto de la agenda deliberada en reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada el 03 de noviembre de 2000 e inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Qto., siendo estos puntos los relativos a la írrita aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía correspondiente al ejercicio económico cumplido en el año de 1999, así como a la írrita aprobación del aumento del capital social de la compañía mediante la capitalización de una acreencia que en dicho balance se refleja por la cantidad de Bs.F 25.800,oo y consecuente emisión de nuevas acciones, así como la írrita modificación estatutaria de las cláusulas cuarta y quinta que reflejan tal aumento de capital. Por tanto, de dicha asamblea impugnada, sólo se mantienen vigentes y surten plenos efectos, los acuerdos societarios válidamente tomados en ratificación a los puntos segundo y tercero, relativos a la modificación estatutaria que incluye la nueva cláusula décima cuarta bis, así como la designaciones del Consultor Jurídico y del Comisario de INVERSIONES ROSMIL C.A. Así se declara.

Congruente con todo lo expuesto, en el dispositivo del fallo se declararan parcialmente con lugar las apelaciones ejercidas por las partes, y parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asamblea interpuesta. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones ejercidas en fecha 27 de octubre de 2008 por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL, C.A., y ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI; y en fecha 29 de octubre de 2008 por el apoderado judicial de la parte actora, ciudadano M.Á.D.B., ambos recursos interpuestos en contra de la decisión proferida el 25 de junio de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada con las motivaciones aquí contendidas.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea incoada por el ciudadano M.Á.D.B. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. y el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, por lo que expresamente se declaran nulos de nulidad absoluta los siguientes acuerdos societarios tomados en reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el 03 de noviembre de 2000 e inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Qto.: A) La írrita aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía correspondiente al ejercicio económico cumplido en el año de 1999. B) La írrita aprobación del aumento del capital social de la compañía en Bs.F 25.800,oo, llevándolo a Bs.F 26.800,oo, mediante la capitalización de una acreencia que aparece a favor del codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, así como írrita la emisión de 25.800 nuevas acciones. C) La írrita aprobación de la modificación de las cláusulas cuarta y quinta de los estatutos sociales de INVERSIONES ROSMIL C.A. vigentes al 03 de noviembre de 2000. De igual manera, se declara nulo de nulidad absoluta el acuerdo societario tomado en reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el 19 de enero de 2001 e inscrita el 20 de marzo de 2001 en el citado registro, bajo el No. 12, Tomo 522-A-Qto., respecto a la aprobación de los írritos puntos arriba señalados.

Por la naturaleza de lo decidido no se produce condenatoria en costas.

Por cuanto el presente fallo se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 200° de la Independencia y 151° de la federación, a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil diez (2010).

EL JUEZ

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA, ACC.

Abg. M.C.P.

En esta misma fecha, siendo las doce y cincuenta minutos de la tarde (12:50 p.m.), se publicó, registró y agregó la anterior sentencia al expediente, constante de treinta y dos (32) folios útiles.

LA SECRETARIA, ACC.

Abg. M.C.P.

Exp.: No. 09-10249

AMJ/MCP/acq.-