Decisión nº 039-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 27 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 27 de marzo de 2009

197º y 148º

EXPEDIENTE Nº CA-727-09-VCM

Resolución Judicial Nro. 039-09

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: N.A.A..

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado y la abogada en el ejercicio de su profesión J.F.S.L. y E.L.C. en su carácter de Representante Legal de la ciudadana M.A.K.D.B., en su condición de víctima, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31 de octubre de 2008, mediante la cual, declaró la nulidad absoluta del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G. y en consecuencia declara, el cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B. de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 Ejusdem y en concatenación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Presentado el recurso procesal de apelación, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, emplazó a los profesionales del derechos I.B.L., M.T.M. Y A.Q.P. en su carácter de defensores del ciudadano F.B.G. y a la Fiscala Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 04 de Marzo de 2009 se dio entrada a la causa, bajo el número 727-09, designándose como ponente a la Jueza Presidenta N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 10 de Marzo de 2009, en ponencia de la Jueza Presidenta N.A.A., efectúa el siguiente pronunciamiento:

…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por los Drs. J.F. SANTANDER LÒPEZ y E.L.C., en su carácter de Representante Legal de la ciudadana M.A.K.D.B. (victima), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Octubre de 2008, en la causa seguida al ciudadano F.B.G., mediante la cual declaró la nulidad absoluta del procedimiento incoado en contra del ciudadano antes mencionado y en consecuencia declara el cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B. de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 Ejusdem y en concatenación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; por lo que la misma es susceptible de apelación de conformidad con el Articulo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal..…

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 13 al 23 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-727-09 VCM (nomenclatura de esta alzad

1. Recurso de apelación, interpuesto por los Drs. J.F. SANTANDER LÒPEZ y E.L.C., en su carácter de Representante Legal de la ciudadana M.A.K.D.B. (victima), en el cual impugna la decisión del ad – quo, en los siguientes términos:

   “(…) I DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO el presente recurso de apelación resulta admisible por cumplir con lo establecido en los artículos 432, 433, 435, y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo 447, numeral 7º, en concordancia con el último aparte del artículo 196 ejusdem y 448 ibidem, y no encontrándose dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 437 ibidem; toda vez que: A) EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la ley concede a nuestra representada el derecho de impugnar la decisión recurrida, por resultar desfavorable para ella, puesto que se dispuso la nulidad del p.p. cuya apertura fuera dispuesta por el Ministerio Público a sus instancias, y se declara el cese de las medidas de protección y seguridad que fueran decretadas a su favor. B) EN CUANTO A LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO la decisión por medio de la cual se declara la nulidad absoluta del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G. y se decreta el cese de las medidas de protección y seguridad dispuestas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B., emanada del órgano jurisdiccional a cargo de la Juez de la recurrida en fecha 31 de octubre de 2008, solo puede ser apelada dentro del término de cinco días contados a partir de su notificación, de conformidad con lo establecido en el articulo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho pronunciamiento fue emitido inaudita parte en fecha 31 de Octubre de 2008, y fue notificada a ésta representación en fecha 4 de noviembre de 2008, por lo que desde tal fecha y hasta el día de hoy, 6 de Octubre de 2008 (sic) inclusive, han trascurrido dos (2) días hábiles en el Juzgado de la causa, cuales son: 5 y 6 de Octubre de 2008 (sic), es claro concluir que este recurso es interpuesto dentro del lapso legal, y así pedimos igualmente sea declarado. Insistimos en el plazo para el ejercicio de los recursos de apelación de autos, antes la omisión legislativa sería de cinco (5) días hábiles, por cuanto a la luz del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., el Código Orgánico Procesal Penal se aplica de manera supletoria. C) EN CUANTO A LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN la decisión mediante la cual declara la nulidad absoluta del “procedimiento” incoado en contra del ciudadano F.B.G., y como consecuencia del anterior pronunciamiento dispone igualmente el cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B., resulta apelable por expresa disposición del artículo 447, numeral 7º, en concordancia con el penúltimo aparte del artículo 196, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en las primeras de las normas citadas legitima la impugnación de las decisiones expresamente señaladas en la ley, y el propio texto adjetivo penal, en su articulo 196, antes referido, instruye en el sentido que: “contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación” II FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Parte A. (De la infracción a la garantía del debido proceso) El derecho al debido proceso, encierra dentro de si un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el actor o el procesado y para la victima. Pero indiscutiblemente, por encima de cualquier otro derecho irrenunciable, está uno que constituye su esencia, la dignidad de otro ser humano. Ciertamente, el derecho al debido proceso, además de constituir una garantía en cuanto a la rectitud y corrección de cualquier procedimiento judicial en el que se discutan los derechos y las obligaciones de una persona o en que se intente determinar alguna eventual responsabilidad penal, es también uno de los principios fundamentales del estado democrático y social de derecho, vinculándolo a otros derechos fundamentales y esenciales al Estado Constitucional, como la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. La estrecha interrelación del derecho al debido proceso, o más bien, coexistencia con el derecho a la tutela judicial efectiva se traduce su finalidad, en el ámbito de protecciones que aquella comprende, para que sirvan como medio efectivo para la defensa y realización de sus derechos. Suárez (1998), señala, que “el proceso no es sólo garantía para el imputado, sino también para todos los que estén interesados en sus resultas…” (p. 195), y distingue, dos nociones de debido proceso, por una parte, un concepto formal del debido proceso, y por la otro (sic), una noción que afirma, de carácter material. Congruente con el anterior dice que “…desde el punto de vista formal, el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente, en la oportunidad y el lugar debidos, con las formalidades legales”. (p. 196). Por otra parte, el autor citado, de manera, por demás, grafica, indica que en sentido material el debido proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a al función punitiva del Estado (noción formal + cumplimiento de los fines y derechos fundamentales) Por ende, la noción formal se queda corta, para resultar ahora complementada, con un estrato material, en la medida que no basta cumplir con el cause procesal dispuesto para la solución de los asuntos, sino que además, impone el trámite de los mismos, en estricto respeto a los derechos humanos y demás garantías reconocidas en el orden interno. La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 80, de fecha 1 de febrero de 2001, ratificado, posteriormente en fallo número 318, de fecha 9 de marzo de 2005, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ha tenido ocasión de explicar la noción del debido proceso, en los siguientes términos: “…la doctrina más calificada ha precisado que el derecho al debido proceso “constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan la de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilataciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos”. Además, aseveró la Sala que la violación al debido proceso “operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone su alcance para la defensa de sus derechos”. Las ciudadanas M.T.M.D.S. e I.B.L., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los números 36.229 y 55.638, respectivamente, quienes se arrogan la defensa del ciudadano F.B.G., adjuntan copias certificadas del acta de matrimonio del aludido ciudadano y nuestra demandante, e invocan la procedencia de la excusa absolutoria, que trata en numeral primero del artículo 481 del Código Penal. Asi las cosas, en fecha 26 de mayo de 2008, el ciudadano T.E.C.A., Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, habiendo ya dictado la correspondiente orden de inicio de la investigación –mas sin embargo, se reitera, sin ordenar la practica de ningún tipo de actuación tendiente al cumplimiento de los fines de la investigación contemplados en el artículo 283 el Código Orgánico Procesal Penal- somete a consideración del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una solicitud de sobreseimiento de causa seguida al ciudadano F.B.G., fundada en la causal segunda del artículo 318 ejusdem. Ahora bien, a la luz de lo anterior, dice el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue: “Presentada la solicitud de sobreseimiento el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate. Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo”. Corolario de lo anterior lo constituye la doctrina contenida en el fallo de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, distinguido 2452, de fecha 18 de diciembre de 2006, ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se establece, que: “Es evidente entonces, la protección y los numerosos derechos que el Código Orgánico Procesal Penal confiere o reconoce a la persona o personas que son víctimas, agraviados o perjudicados por un hecho punible, permitiéndoseles intervenir dentro del proceso sin necesidad de querellarse o tener el carácter de parte. En efecto, de conformidad con el último de los artículos, la víctima tiene derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal, ser notificado de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente, entre otras actuaciones”. La sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, refiere sobre el derecho a la Defensa, que: “ En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental”. La norma trascrita y los precedentes jurisprudenciales citados, definen la conducta del Juzgador, una vez que ha recibido por parte del Ministerio Público una solicitud de sobreseimiento; de manera pues, que el texto adjetivo penal desarrolla los términos en los que debe proceder el Juez, y que no era otro, que convocar a las partes a los fines de comparecer a una audiencia, donde debatirán los fundamentos de la solicitud sobreseimiento sometida a consideración de la jurisdicción por el Ministerio Público; lo que no ocurrió. Tal omisión, no acontece precisamente por causas imputables a la victima. el acto procesal no se verifica, a causa de su conducta omisa o displicente, sino por virtud del retardo de los tribunales a cargo del asunto y a las vicisitudes relacionadas con la creación de los tribunales con competencia especializada, y una vez remitidos a éste el asunto, el retardo en el avocamiento de éstos juzgados al conocimiento del que nos ocupa y del resto de los asuntos que les fueran remitidos. El debido proceso, no se concreta a la luz de los cauces procedimentales que al Juzgador le parezca, sino a los contemplados en la Ley adjetiva penal, en los asuntos que corresponden a esa materia; el juez ha emanado una inesperada decisión judicial, contraria a los postulados no sólo de fondo, como será explicado infra, sino de forma, al dictar una providencia judicial inaudita parte, sin atender al proceder previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se rige en una infracción al principio de legalidad formal del proceso. Y así muy respetuosamente pedimos sea declarado, revocando el fallo apelado, en todas y cada una den sus partes. Parte B. (De la Infracción al derecho a la Defensa). Consagrada el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa, en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. La consagración del derecho a la defensa, supone, auque parezca una verdad de Perogrullo, la proscripción de la indefensión constitucional, que define J.P.; así: “…indefensión constitucionalmente proscrita es aquel que la define como la prohibición o limitación del derecho a la defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad”. (pág. 95). En el caso de marras, es incuestionable que la decisión ha emanado, sin que hubiere existido siquiera ocasión para debatir en la forma contemplada en el texto adjetivo penal, los argumentos a los que se contrae tal pedimento y el mérito de la resolución, que por demás, su competencia en debida congruencia con la solicitud que debía conocer, se limitaba al debate de la solicitud de sobreseimiento. La ciudadana M.A.K. en su condición de víctima, por demás, querellante, no ha tenido ocasión de cuestionar los argumentos esgrimidos y estimados ilegalmente por la juez de la recurrida, quien contrario a los principios que informan el p.p.v., lo degrada a las formas propias y escritas de un sistema inquisitivo, que suponíamos, hasta ahora superado con la entrada en vigencia de un código de rito con carácter prevalentemente acusatorio y oral. Una de las innovaciones fundamentales del p.p., es precisamente la oralidad que lo caracteriza; sin embargo, es menester resaltar, que particularmente, en la fase preparatoria e intermedia, donde las diligencias de investigación constan por escrito, ello que no excluye, que conforme a las formas de los actos, el debate de las partes de verifiquen en forma oral ante el Juez. Por consiguiente, la actuación de la Juez de la recurrida, es total y absolutamente contraria a los principios que informan el p.p., de carácter prevalentemente acusatorio, con garantías de oralidad y contradicción; lo que impone que el auto apelado, debe ser revocado, por infracción del numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como de los artículo 12, 14, 18, 23, 127, numeral 7º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que pedimos sea revocada. PARTE C. (DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DEL IMPUTADO) Requiere la Juez en el auto objeto de la presente impugnación, reiteramos que fuera dictado en fecha 31 de octubre de 2008, y notificado en fecha 4 de noviembre de 2008, lo que sigue.

1. El Fiscal del Ministerio Público, con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana M.A.K.D.B., dispuso dictar el correspondiente orden de inicio de la averiguación, sin practicar ninguna diligencia de investigación; en efecto, afirma la Juez de la recurrida, lo que nos permitimos transcribir: “…dos meses después le fue practicado que la denuncia formulada no podía concebir contra personas desconocidas, puesto que en indagaciones propias de la víctima, había conocido que la supuesta sustracción de enseres propios de la compañía había sido realizada por su propio cónyuge, lo que dio origen a la interposición de una querella particular propia”.

2. “Que hasta la fecha actual no constan en autos elementos de prueba que hayan podido ser recabados luego de ser admitida la querella presentada por la ciudadana antes mencionada”.

3. “que a pesar que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, conoce de la existencia de la querella presentada en virtud de la comparecencia ante su despacho de la ciudadana E.L.c. (sic) en representación de la victima, no llamó a su despacho al querellado F.B.G., a fin de que fuera notificado de la investigación, menos aún ha sido imputado y se le ha permitido en consecuencia requerir la practica de las diligencias que tiendan a esclarecer los hechos”.

4. “No obstante lo anterior, los ciudadanos que representan al ciudadano antes mencionado solicitaron en diversas oportunidades, diligencias tendientes al ejercicio de los derechos que consideran les asiste, ello a pesar de no tener el carácter de imputado, ni haber sido señalado como investigado”; resaltando que éstos habían requerido que no procedía la acumulación”.

5. Que la defensa del imputado, explica que el Ministerio Público “…desde que recibió la querella admitida en contra de su patrocinado no realizó acto de investigación alguna (sic) a los fines de verificar los hechos y que su representado no ha sido imputado, a pesar de haber trascurrido el lapso de los cuatro (4) meses que establece la ley, denunciando la infracción del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.”. Sobre el particular, se impone resaltar que pareciera que la Juez de la recurrida olvida total y absolutamente los fines de la fase preparatoria del p.p., por una parte, y por la otra el rol de la querella dentro del proceso, que no “procedimiento ” como afirma al disponer la nulidad absoluta de toda la investigación. La sección tercera del capitulo IX de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., contempla lo atinente a la querella, remitiendo en el articulo 86, al Código Orgánico Procesal Penal, respecto de “La admisibilidad, rechazo, oposición, desistimiento y demás incidencias relacionadas con la querella…”. Así las cosas, en la sección tercera del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, se regula el instituto procesal de la querella, donde se le trata como un modo de proceder, al lado de la investigación de oficio y la denuncia. Observándose, que en la sección siguiente, el artículo 300, se lee que: “interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción publica, el Fiscal del Ministerio Público ordenará, sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen que se practiquen (sic) todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283”. Lo cierto es, que la querella opera como un modo de proceder, en los supuestos donde no existe una investigación en curso, siendo, que en los casos donde ya se ha dispuesto la orden de inicio de la investigación, simplemente, el efecto se limita al carácter de querellante que se le confiere a la víctima. En el caso de autos, y parece no haberlo comprendido la Juzgadora, la ciudadana M.A.K. (sic) DE BIELSA, en fecha 7 de febrero de 2008, comparece nuestra mandante ante la Sub-Delegación de Chacao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde denuncia uno de los hechos, en los términos, que nos permitimos citar: “resulta ser que personas desconocidas sin violencia alguna penetraron a mi residencia y sustrajeron, la cantidad de 18 títulos de propiedad, pertenecientes a las empresas, DARWIN BUSSINES CORP, S.A VALMIST, S.A., BARTON COMERCIAL, S.A, WALSEY INC, S.A., STONE FINANCIAL GROUP, S.A., GRUPO KAUFMAN, S.A, los cuales tienen un valor comercial y total de 90.000 Bolívares Fuentes, es todo” Así las cosas, se dispuso indagar con el personal de vigilancia, lo que nos permitió conocer que la persona que habría ingresado a la vivienda de nuestra mandante, seria su cónyuge, el ciudadano F.B.G., de nacionalidad española, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número E-81.052.650, por lo que se presentó para la consideración del Juzgado Sexto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la correspondiente querella, que fuera admitida en auto de fecha 27 de marzo de 2008, cuando aun el Ministerio Público no había dispuesto la practica de diligencias de investigación alguna; por ende, tanto el contenido de la querella, como el contenido de la denuncia, se contraen a los mismos hechos. De manera pues, que ala (sic) víctima le es conferida la condición de querellante, por una parte, pero como correlativo lógico, el ciudadano F.B.G., desde la admisión de la querella, ostenta la condición de imputado, y por ello, propósito de la admisión de la querella por parte del Juzgado Sexto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2008, comparece el ciudadano mencionado y designa a los ciudadanos I.B., M.T.M. Y A.Q., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 55.638, 36.229 y 53.934, quienes en la misma acta, aceptan el ejercicio de la defensa y juran cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, en los términos, que impone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Es imputado, en los términos de la primera parte del artículo 124 del texto adjetivo penal, “…toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”. Ahora bien, lo anterior, querrá significar que la condición del imputado supone necesariamente que la Fiscalía, afirme a una determinada persona que existe la sospecha que es autor o participe en la comisión de un delito, o simplemente, la investigación define quien ostenta la condición del imputado. Será entonces que: ¿el ejercicio de los derechos que el Código Orgánico Procesal Penal reconoce al imputado depende de una actuación formal del Ministerio Público? Explica A.M. (1998), que por “…imputado ha de entenderse la parte pasiva del p.p.; aquella contra la cual se dirige la pretensión penal y se solicita, pues, la imposición de una pena o medida de seguridad, pudiendo también, si en su persona se reúne la cualidad de responsable civil, exigírsele la restitución de la cosa, la reparación del daño causado o la indemnización de los perjuicios derivados del hecho punible”. (pág. 64). Esa noción del imputado, afirma que tal condición la ostenta “…aquélla contra la cual se dirige la pretensión penal y se solicita, pues, la imposición de una pena o medida de seguridad… ”, a nuestro juicio y salvo mejor criterio, tal aceptación excede la de imputado, toda vez, que a la luz de nuestra legislación, una persona puede ostentar la condición de imputado una vez que el Ministerio Público disponga el inicio de la investigación y la practica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, determinación de los culpables y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración; y sin embargo, de las resultas de la investigación, la conclusión de ésta sea precisamente una solicitud de sobreseimiento. Por consiguiente, previo a la incoación de la pretensión penal una persona puede ostentar la condición de imputado, y en todo caso, hasta la presentación de la acusación, toda vez, que admitida por el Juez de Control, éste sería ahora acusado, en los términos que instruye el único aparte del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, y si fuere desestimada, entonces, cesaría la condición del imputado, al emanar una providencia que afirme el sobreseimiento de la causa. Binder (1993), indica que imputado es “aquella persona contra quien se dirige la pretensión penal”. (Pág. 331). Por otra parte, M.C. (2001), indica que: “imputado es la parte pasiva necesaria del p.p. , que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sancion penal en el momento de la sentencia”. (Pág. 129). Tal postura, parece congruente con la sistemática de nuestra legislación, por cuanto, se impone que la persona que ostente la condición de imputado, evidentemente se encuentra sometido a proceso en fase preparatoria, pero proceso en fin, y ve amenazado su derecho a la libertad –u otros derechos cuando la pena privativa de alguno diferente a la libertad personal-, pero no exige la incoación contra éste de una acción, mediante la cual se haga valer la pretensión penal. Sin embargo, pareciera que el autor citado afirma que la condición de imputado se pierde, entre otras, con el pronunciamiento de un fallo absolutorio, por lo que sin perjuicio del anterior aserto, tal noción, a su juicio, sería omnicomprensiva de la de imputado, propiamente dicho, acusado y penado, condenado o sentenciado, hasta que se logre su aprehensión para el cumplimiento de la condena; lo que se advierte, cuando en el texto citado, mas adelante agrega que: “…la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forsoza (sic)), porque en ese momento se ha decidido definitivamente el ius puniendo y se ha determinado si la persona era responsable penal o no; también se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del pronunciamiento, sobreseyendo respecto de él en las actuaciones” (Op. Cit. Pág. 129). No obstante, profundiza que: “…se suele llamar imputado cuando las partes acusadoras le han atribuido participación en los hechos delictivos, pero aún no se ha producido una imputación por la autoridad judicial en la investigación; cuando esta todavía no ha reunido los suficientes elementos de convicción acerca de los indicios de responsabilidad penal del sujeto (Op. Cit. Pág. 131).” Aún considerando que el autor en comentarios, escribe a la luz de una legislación donde la investigación está a cargo del Poder Judicial, tal aserto, se asemeja a nuestra posición legislativa sobre la condición del imputado. Por otra parte, Jauchen (2005), en cita que hace de Vélez Mariconde, afirma que tiene tal calida, “…el sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión jurídico penal deducida en el proceso; pero asume esa condición, aun antes que la acción haya sido iniciada, toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento lato sensu”. (Pág. 13) (…) Por ende, el ciudadano F.B.G., ostenta la condición de imputado y ha ejercido planamente y absolutamente su defensa en el decurso del proceso sin limitaciones de ninguna naturaleza; en efecto, no sólo ha tenido acceso a los autos, sino que además, ha tenido ocasión de requerir múltiples solicitudes, diligencias de investigación y argumentos en sustento de su posición procesal, y por ende, el derecho a la defensa que le asiste. Ahora, en la argumentación de la recurrida, contrario a las reglas del recto entendimiento humano, afirma que no se han practicado diligencias de investigación, por una parte, y por la otra, que no se ha realizado acto formal de imputación. Ya hemos a.l.e.d. auto que admite la querella –que de suyo comporta la obtención de la condición de imputado por parte de la persona sindicada como autor o participe en la comisión del delito, máxime, cuando ya exista por tales hechos y como había sido advertido al Juez y al Ministerio Público, una investigación en curso- pero si afirma, sin saber, que no se habían practicado diligencias de investigación, ¿entonces?, como puede cuestionar que se hubiere realizado el inexistente e inútil acto de imputación forma, si los hechos apenas se están investigando. Por otra parte, ambos asuntos, pese a los múltiples señalamientos de la querellante, se sustanciaban aparte, incluso ante dos representaciones del Ministerio Público; por lo que al suscitarse la solicitud de sobreseimiento a la que se ha hecho referencia antes, se paralizó el proceso, no se investigó nada, por cuanto los jueces ni resolvían sobre su competencia para conocer y convocan a la celebración de la audiencia. Eso no es una verdadera frase de investigación, sino un agravio para quien invoca la tutela judicial efectiva de los tribunales, entiéndase la víctima. Pero lo peor de la situación narrada y que se erige en un verdadero abuso de poder, es que la Juez Tercero en funciones de Control, audiencia y Medidas del Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resuelve la nulidad de una investigación, que no conoce, por cuanto el expediente contentivo de la investigación, cuya nulidad decreta, no lo tiene, el mismo reposa en original en la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que no lo ha regresado a la representación fiscal a cargo de la instigación por circunstancias que desconocemos, y que perjudican a nuestra representada, incluso mas que al imputado, en la tutela efectiva que debe dispensarse a sus derechos como parte de un proceso en curso. El hecho que estuviere al imputado sujeto a unas medidas de protección y seguridad, en nada afecta la validez de los actos del proceso, salvo que quien administre la justicia, no conozca el principio denominado “rebus sic stantibus”, que significa que: “…las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición”; luego, para nada la existencia de la medida provoca la nulidad del proceso, sino en el peor de los casos su revisión. Ello se erige en abuso de poder, amen de constituir un error grave e inexcusable por parte de la juez de la recurrida, por lo que rogamos, que sea declarado con lugar la apelación interpuesta, se revoque el auto apelado, y se ordene la remisión del (sic) copia del presente auto ala Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, al haber dispuesto la nulidad de unas actuaciones que no conoce y con argumentos que no les constan por no haber examinado los autos que anuló, habida cuenta que reposan en la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, constando en los autos, reiteradas diligencias suscritas por los abogados a cargo de la representación de la víctima, en principio, para que conforme a la ética mínima que impone el ejercicio profesional, no cursaran dos averiguaciones por los mismos, hechos y denunciando la indefensión para los derechos de nuestra representada, el hecho que se tome una decisión sin constar con la integridad de actuaciones que ha la fecha, formaban la investigación. Todo ello, consta entre otros, en los escritos consignados en fecha 7 de abril de 2008, diligencias de fecha 30 de mayo de 2008, escrito de fecha 13 de junio de 2008, escrito de fecha 20 de junio de 2008, escrito de fecha 28 de julio de 2008, y escrito de fecha 26 de agosto de 2008, entre otros, todos presentados ante el Juzgado Vigésimo Sexto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que constan en las actuaciones, que reposan en el expediente resuelto por la Juez de la recurrida en el auto apelado. Así las cosas, cómo puede afirmar que no se ha investigado, si no ha estudiado ni se preocupó por estudiar las actuaciones que reposan en la sede del Ministerio Público, y que forman parte de la investigación de los hechos a los que se contra el asunto a su cargo. Ello se erige en una infracción al derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que asiste a la víctima, que quedó indefensa, y ante el clandestino pronunciamiento, imposibilitada de argumentar en sustento de sus interese en el decurso de una causa que fuera iniciada a sus instancias; por ende, el auto apelado debe ser revocado por flagrante infracción a los artículo 26 y 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así muy respetuosamente, piso sea declarado. Parte D. (De la nulidad decretada). (…) la legislación penal adjetiva, deja un amplio margen al Juzgador, para apreciar los supuestos, en los cuales sería procedente disponer la nulidad, como se hace perfectamente inteligible de la lectura del artículo 1. en efecto, el legislador no puede prever cada uno de los casos que determinarían la nulidad de determinados actos procesales, por cuanto se correría el riesgo, que ante supuestos de grave infracción, éstas quedarían indemnes por falta de previsión legislativa al respecto; en el ordenamiento procesal derogado, el legislador hacía una mixtura, mediante la cual por una parte, en el artículo 68 enumeraba supuestos que legitimaban la reposición de la causa , y por la otra, en el artículo 69, dejaba una cláusula general de nulidad, para las infracciones graves, que no se correspondieran con ninguna de las descritas en el artículo anterior. Considera, quien suscribe, que no se puede pretender “que toda la omisión o informalidad en que se haya incurrido en el desenvolvimiento del proceso, así no lesione los intereses básicos del Estado ni de los sujetos vinculados a la relación procesal sea aceptado como motivo de nulidad” (Novoa Velásquez. OP. cit), sino que esta debe ser considerada como la ultima opción para restablecer el orden procesal y sanear los actos irregulares, en tanto que pensar de otra manera, constituiría una infracción a un principio procesal de relevante importancia, como sería la celeridad de la tramitación de los asuntos. En el mismo orden de ideas, no puede ser consentido que las denuncias se (sic) nulidad se conviertan en un perjuicio teórico y dogmático y se reivindique la legalidad, por la legalidad misma sin ningún tipo de utilidad, salvo su mera declaración formal, no existe legalidad sin perjuicio para una de las partes, y particularmente, para quien invoca su declaración ante la jurisdicción, sin perjuicio que la investigación vigente, consagra la posibilidad que oficiosamente, observado que sea la irregularidad, si está fuere trascendente, sea declarada. En debida congruencia con los argumentos antes expuestos, la primera parte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye en el sentido que: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven”. (Subrayado nuestro). La Juez, no explica la trascendencia de los vicios observados que comporta la falta de imputación, en un asunto que se encuentra en fase preparatoria, vale decir, se está procurando siquiera conocer los hechos para poderlos imputar; mientras afirma, que no se han practicado las diligencias solicitadas, lo que no puede saber, por cuanto no examinó el expediente que reposa en el Ministerio Público y que fuera iniciado con ocasión a la querella presentada ante el Juez de control y sustancias por un fiscal especializado, y que anuló con la irrita decisión apelada. Asunto éste, donde constan entre otras diligencias, las declaraciones recibidas a los conductores que observaron al imputado sustraer los efectos propiedad de sociedades mercantiles donde la víctima es accionista, la hija de la querellante, los informes de los bancos y a la Universidad Central de Venezuela, y la instrucción para las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas; sin explicar, que relevancia tiene la omisión que afirma ocurrió y que negamos, en la validez de tales diligencias de investigación, cuando el imputado F.B.G., ha designado y es asistido por tres abogados y ha tenido pleno y absoluto acceso a los autos, habiendo solicitado diligencias que le han sido proveídas. Por ende, el auto no cumple con los requerimientos exigidos por la primera parte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación, infringe el principio de trascendencia y el derecho a la defensa, aunado al hecho, que la sedicente nulidad es inexistente; y por ende, se impone su revocatoria. Y así pedimos sea declarado. Parte E. conclusiones. La ambigüedad del acto objeto de la presente impugnación, complica el planteamiento del recurso, en la medida en que se trata de una reiterativa afirmación de lugares comunes que nada aportan a las insólitas conclusiones a las que arriba la Juez de la instancia; sin embargo, hemos pretendido hacer el esfuerzo es desentrañar lo que no tiene explicación para rebatirlo, debiendo volver a los conceptos básicos para sustentar las denuncias que se someten a consideración de la Alzada. Así, las cosas, arribamos a las siguientes conclusiones: a) habiendo recibido la Juez de la recurrida una solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, conforme establece el texto adjetivo penal en su artículo 323, debió convocar a una audiencia para discutir los fundamentos de tal pedimento; al no haber procedido conforme a la norma, atenta contra el principio de legalidad formal del proceso, el derecho a la defensa y al debido proceso, que aduce restablecer con el fallo irrito, lo que impone sea revocado el auto apelado. b) Al disponer resolver inaudita parte la nulidad de todo el “procedimiento”, incurre en la infracción al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, atenta contra las normas propias del proceso de carácter prevalentemente acusatorio y oral, en infracción del numeral primero del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 12, 14, 18, 23, 127 numeral 7º, todos del Código Orgánico Procesal Penal; lo que igualmente legitima la revocatoria del auto apelado. c) Con la admisión de la querella el ciudadano F.B.G., fue notificado, y por ende, no sólo la ciudadana M.A.K., adquiere la condición de parte procesal querellante en una investigación ya en curso, sino que además, éste, el querellado, la condición de imputado y en tal carácter ha designado defensores, solicitando la practica de diligencias de investigación y formulado alegatos ante el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales que han conocido del presente asunto. d) La juez ha incurrido en abuso de poder, el declarar la nulidad de “procedimiento” que no conoce, que jamás ha revisado y que se encuentra desde el mes de julio de 2008 en la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en espera por la expedición de unas copias. e) El decreto de nulidad es inmotivado, por cuanto nada dice sobre el principio de trascendencia, nada dice sobre la relevancia de la inexistente e inexigible omisión para la validez de los actos procesales que anulara, creando una insólita situación de incertidumbre sobre el destino del proceso y las diligencias de investigación incorporadas a los autos, lo que se erige en una infracción a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, que también, impone la salvaguarda a los derechos de la víctima, y sólo se puede reestablecer con la revocatoria del auto apelado. f) Pareciera que la juez desconoce el principio del que significa que: “…las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición”; luego, para nada la existencia de la medida provoca la nulidad del proceso, sino en el peor de los casos su revisión. III Petitorio pedimos que a la Sala de Corte de Apelaciones a la que corresponde conocer del presente recurso de apelación, lo admita, y examinado lo declare con lugar y revoque el auto apelado, afirmando además la inexcusabilidad del error, como es su deber, y remita copia a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del sistema Judicial.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

   “…OMAIRA J. GARCIA…Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, …visto el RECURSO DE APELACION, presentado por profesionales del derecho que actúan en representación de la víctima, …expongo lo siguiente: I. En fecha 31 de octubre de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Control la Mujer (sic) en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, decretó LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G., y decreta el cese de las medidas de protección y seguridad dispuestas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B., no obstante que el mismo se presenta ambiguo y poco claro hemos procurado su análisis, el mismo señala lo siguiente: Que los abogados que representan al ciudadano F.B.G., solicitaron en diversas oportunidades, diligencias tendentes al ejercicio de los derechos que consideran les asiste, ello a pesar de no tener carácter de imputado, que no fueron practicas (sic) ninguna de las pruebas solicitadas por el ciudadano contra quien se inició la investigación, tampoco fue citado a comparecer, imputado por los hechos y escuchados en sus peticiones mientras que prevalecen las medidas de protección y seguridad dictadas por el órgano aprehensor a favor de la denunciante querellante. De una lectura desprevenida del dispositivo del fallo, podrán ustedes observar que la recurrida incurrió en INMOTIVACION de la sentencia, pues no dice en que fundamentó su decisión, no dice cuales fueron los razonamientos de hecho y de derecho que le llevaron al conocimiento que la declaratoria de nulidad era la solución al presente caso. Veamos. Siempre tuvo accesos a las actas de la investigación, por lo que no entiende esta representación fiscal como puede tenerse este hecho aislado e insustancial como Violación al Derecho a la defensa, se impone entonces una motivación razonada por parte de quien así lo considera. DE LA INMOTIVACION. La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa. El deber de motivación de toda decisión deriva no sólo de la exigencia legal contenida en el vigente Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya mencionado, sino de la necesidad de cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales, entre los cuales destacan con mayor importancia, la garantía de la defensa. La motivación es una exigencia formal de la sentencia, pero también se integra con la esencia misma del derecho a la defensa, como derecho de todo justiciable. Es también un derecho de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión adopta a efectos del control social sobre el ejercicio de la jurisdicción. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho y sus principios generales. Por esta razón, puede decidirse que la motivación y los recursos corren paralelos, a tal punto que donde no hay exigencia de motivación, no se admite impugnación. Por otro lado, la motivación es uno de los pilares del debido proceso, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 49 de la Constitución de 1999. Es importante señalar que esta confusa decisión de nulidad resulta inmotivada, y el incumplimiento de requisito de la motivación no es saneable, no es convalidable. La motivación es tan importante en el p.p., que el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la nulidad de una decisión que carezca de motivación. Por otra parte, la ley también, lo erigió en un motivo no solamente para la apelación, sino también para el recurso de casación (Art. 452 del COPP). El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento o motivo acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea recongnoscible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no puede sostener que respecto de ella se haya dictado una resolución fundada. La motivación debe ser expresión de ese proceso de formación de las ideas que tienen lugar en la mente del Juez y que permite comprender, racialmente, cómo fue que llegó al convencimiento y e por qué de lo que decidió. Si en la decisión no puede percibirse esto, es porque no hay motivación y la decisión será cualquier cosa menos una decisión judicial. Si esto no sucede, la parte agraviada, -la víctima- (Principio del Agraviado) no puede defenderse, no puede contradecir. No puede saber de que defenderse ni qué cosa contradecir. Esto no es debido proceso ni hay posibilidades de ejercicio apropiado del derecho a la defensa, por lo que la decisión apelada que decretó la Nulidad, es nula absolutamente y debe revocarse por cuanto la decisión violenta del debido proceso y la seguridad jurídica, necesariamente deben ser motivadas y deben expresar de manera transparente y fundada en derecho cuáles fueron las causas que determinaron tal decisión. Es un elemental reclamo relativo a la defensa. Motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho. La Corte Suprema de Justicia, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, estableció que la motivación en el p.P.V. se cumple cuando se resumen, analizan, y compraran todas las pruebas existentes en autos para establecer los hechos de ellas derivadas. Al respecto ha establecido lo siguiente: en la parte motiva de la sentencia, deberán expresarse las razones de hecho y de derecho en que aquella ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones sustantivas y procedimentales aplicables al caso. Igualmente ha sostenido la sala que motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica por la cual se adopta una determinada resolución, por lo que en ella es necesario resumir, analizar, valorar y comparar todas las pruebas existentes en autos y establecer los hechos de ellas derivados. De faltar dicha motivación carece el fallo de sustento lógico de carácter material y conceptual que debe operar como premisa en la cual descanse lo decidido’ /Sentencia de la Sala de casación Penal del 13-4-99, con ponencia del magistrado Ángel Edecio Cárdenas Pacheco, exp. N° 1.553, sentencia 213). De acuerdo con lo expuesto y con la lectura de la decisión, el Tribunal Tercero de la Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitanaza de Caracas, no resumió. Analizó ni comparó entre sí los elementos cursantes en autos, por lo que la Alzada que conozca de este recurso no debe legitimar ni conllevar dicho fallo, porque el mismo contraría la Doctrina citada y también la que ha sido reiterada innumerables veces por el Tribunal Supremo de Justicia en todas sus Salas en cuanto al vicio de Inmotivación del cual se deriva perjuicio para la víctima y para la sana administración de justicia. Una decisión judicial no debe, no puede ser así, una decisión judicial es una función importantísima del Estado mediante la cual, entre otras cosas, el Juez debe convencer con argumentos lógicos ajustados a las máximas de experiencias y a la lógica. Como hemos visto, la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia en su sala Constitucional como en su Sala de Casación Penal, es abundantísima. Pero si esto no fuera suficiente, vale la pena insistir en el asunto con cita de jurisprudencia española sobre la materia. Podemos traer aquí una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional español citada por T.G.M., la cual se refiere a un asunto diferente, pero que trasciende por su importancia en cuanto a la motivación o fundamentación jurídica de las decisiones: ‘La sola cita de los preceptos de la LEC (se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que apoya inadmisión de un recurso de casación, no puede integrar la exigencia constitucional de motivación que impone el Art. 24.1 CE, y es contrario al derecho a obtener la tutela judicial efectiva’, La motivación permite distinguir una decisión dictada con apego al orden jurídico, de otra dictada como un acto personal, individual, caprichoso o arbitrario del Juez. …No basta con que el Tribunal haga una afirmación sobre un hecho o una situación procesal para que la decisión esté motivada. El deber de motivación no queda satisfecho con que el Tribunal emita una mera declaración de conocimiento sobre un determinado aspecto de la argumentación que examine, analice y contraponga todas las pretensiones de las partes. Por esta razón, vale la pena mencionar otras decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional español, citadas por el autor arriba mencionado. Así, mediante decisión del 26-10-1992, decidió que la motivación es ‘el fundamento a ratio decidendi de las resoluciones, y la garantía esencial del justiciable para comprobar si la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad’. La motivación, sigue diciendo el alto Tribunal peninsular, ‘actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad’. Por otra parte: ‘La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho fundamental de las partes intervinientes en un proceso y deriva de los Artículos 120,3 y 14,1 CE’. ‘La motivación de resoluciones judiciales que revistan la forma de auto o de sentencia no es sólo una obligación de órgano judicial que le impone el Art. 120,3 CE, sino también un derecho de los intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial garantizado por el Art. 21,1 CE’. Igualmente: ‘la tutela judicial efectiva no consiente decisiones que merezcan la calificación de arbitrarias por carecer de explicación alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables’ Finalmente, una sentencia del 24 de octubre de 1995, estableció que la función de la motivación es ‘hacer patente el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico, convencer a las partes y facilitar el control de la sentencia por Tribunales superiores’. Del cuadro de sentencias, citadas, de las que abundan en la doctrina judicial española y europea, extraemos la capital importancia que tiene este requisito. La motivación de una decisión, sea en cuanto al derecho que sobre los hechos, persiguen un triple propósito: A) Expresar el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico. Esto distingue una decisión jurídica de una edición personal, arbitraria o interesada. B) Convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve, y que ellas puedan contradecirla: y C) Someter y facilitar el control de la sentencia por las partes y por el Tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada, con base a lo anterior, viola el derecho a la tutela jurídica, como antes dijimos, a la cual se refiere el primer párrafo del Art. 26 de la vigente Constitución, cuando dispone: ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente’. Así, la resolución de nulidad Absoluta que aquí apeló, viola la Ley y la Constitución y así pedimos que sea declarado. Finalmente, la ausencia de motivación constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no saber cuál es el pensamiento del Juez, como señalamos arriba, toda vez que así como una decisión menciona un artículo de ley o cualquier situación de hecho, pudo haber mencionado otro u otras, y quedaríamos en la misma actual situación. Toda decisión carente de motivación viola el debido proceso, como garantía contemplada legal y constitucionalmente (Art. 49 Constitución de 1999), el cual podemos definir como ‘el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la Libertad y la Seguridad Jurídica’, seguridad jurídica a la cual se refiere el preámbulo de la vigente constitución, es decir, que debido proceso es sinónimo de seguridad jurídica. De modo que, al evidenciarse una decisión carente de una debida fundamentación, y en aras del principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, este, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. DE LA NULIDAD Es bien cierto que nuestro legislador en materia penal empleó el sistema llamada de nulidad virtual, evitando así colocar un sistema taxativo de causales de nulidad, prefirió entonces establecer pautadas orientadores de aplicación, sobre la base de las garantías procesales enmarcadas de los principios de finalismo y de la trascendencia. Tenemos, entonces que garantías constitucionales y de allí se derivan nulidades que no están contenidas en las leyes procesales, por ello afirmamos que hay causa de nulidad cuando haya irregularidades ‘Sustanciales’ (Art. 49 CRBV), lo que implica y así lo ha desarrollado la jurisprudencia patria, que son causas de nulidades aquellos que: ‘violan el derecho a la defensa, la ausencia de asistencia jurídica, la aplicación de normas que infringen el principio de la favoralidad cargos o acusaciones confusas o indeterminadas, irregularidades en las citaciones y notificaciones, juzgamientos repetidos por la misma causa, juzgamiento por juez excepcional y sin identificar, aplicación de penas y normas ex post facto, falta de publicidad de los actos procesales, iniciación del proceso sin identificación del imputado, abstención de pruebas ilícitas, falta de motivación de la sentencia, negación de la doble instancia’. El Juez para decretar a (sic) nulidad deberá aplicar los principios generales de las nulidades, y evitar así caer en advertidos y superados formalismos (Art. 257 CRBV), debe aplicar con precisión y certeza necesaria para preservar garantías de amplia y fundada consagración constitucional. El artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho serán también objetivo del p.p.. Para que se decrete una nulidad, es necesario que haya perjuicio para una de las partes, es necesario que la irregularidad sustancial, ‘afecten garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio’. Este perjuicio se refiere a la afectación de las garantías de los sujetos procesales, debe haber un perjuicio concreto que rompa la estructura básica del proceso, básicamente en los contenidos en los Artículos 26, 29, y 257 de la Constitución…, específicamente en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, define que la afectación debe tratar de los derechos y garantías fundamentales. El sujeto procesal que alegue la nulidad debe explicar cual fue el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivó. No procede la nulidad si no hay esa consecuencia negativa, por ejemplo, que en el presente caso no se hubiera dado al imputado acceso al expediente para conocer los hechos imputados, -pero al contrario éste concurre ejerciendo una adecuada y oportuna defensa-, no se aprecia entonces una consecuencia negativa, y el vicio denunciado, (que no es una garantía fundamental ni sustancial) no trascendió a afligir un derecho fundamental. En el presente caso, el imputado y su defensa tuvieron plena acceso a las actas y actos de investigación, pudieron proponer diligencias de investigación, conforme lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. El decreto de nulidad aquí apelado, en términos pragmáticos lo único que ocasiona al proceso es pérdida de tiempo, mayores costos y trabajo, y si se quiere desilusión en el justiciable (la víctima), y es por ello que en el foro judicial, la nulidad es tratada como una medida extrema, que solo puede decretarse cuando no existe otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad, pues en el proceso está en juego los derechos de las partes, y el interés social de la justicia. Por lo que la solicitud por una parte y el decreto por la otra de la nulidad absoluta implica un comportamiento de las partes de lealtad procesal, de suerte que no debe invocarse, ni decretarse en forma abusiva y arbitraria cuando no sea estrictamente necesario y menos cuando sea posible subsanar el defecto en (caso de que lo hubiere) por otro medio. Las nulidades deben estar reservadas, y así lo han venido sosteniendo los Tribunales de la República, desde la Primera Instancia hasta el M.T., en todas sus Salas, para las “formalidades que son absolutamente esenciales e indispensable”, cuyo incumplimiento vulneran derechos fundamentales. La declaratoria de nulidad que nos ocupa tiene implicación directa en la seguridad jurídica, en la estabilidad de los actos jurídicos, que es lo que permite que los ciudadanos confíen en la certeza de los actos jurídicos, la permanencia en el tiempo y el vigor de sus efectos, y es por ello que observamos en el capítulo II, titulo VI, artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra presente el Principio de Conservación de los Actos Procesales, el cual se sustenta en los Principios de Economía Procesal y el Derecho de Tutela, por lo que solo pierden vigor los actos procesales mediante una decisión judicial suficientemente motivada y fundada en derecho, que especifique claramente el acto o actos que se anulan. Solo a titulo ilustrativo y sin pretender analogía en el p.p., voy a referirle el Artículo 213 del Código de Procedimiento Civil: “La solicitud de nulidad precluye si no se hace en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”. El Juez es el director del proceso y debe depurarlo de irregularidades de vicios y errores, existe preocupación en el mundo jurídico ante la lentitud y la multiplicidad de vericuetos para enrollar los juicios y burlar la justicia, explorando las diversas trabas que se presentan en juicio, y de allí surge la necesidad de evitar y subsanar las nulidades, evitando que estas se constituyan en verdaderos obstáculos que propugnen LA IMPUNIDAD. Es importante señalar que al momento de decidir el Tribunal señalar que al momento de decidir el tribunal señaló entre otras cosas que el ciudadano F.B.G., se le habían menoscabado sus derechos constitucionales, lo cual no es cierto dado que consta en autos que el ciudadano esta siendo asistido y representado por sus abogados quienes asumieron tal cualidad cumpliendo las formalidades, establecidas por el órgano jurisdiccional si bien es cierto que el mencionado ha asistido por ante esta representación fiscal su representantes lo han hecho ante este despacho y ante esta instancia lo cual desvirtúa el, señalamiento de vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso. Referente a la pertinencia o no de la acumulación de dos causas conocidas por distintos juzgados y representaciones fiscales, esta fue una actividad realizada por el órgano jurisdiccional, quienes debieron resolver la posibilidad del conocimiento de las causas de uno o de otro, toda vez que esta es una atribución conferida al órgano jurisdiccional ; y como quiera que estos actúan como órgano ocnstituci8onhal (sic) consideramos que lo resuelto en cuanto a esa acumulación se hizo en atención al cumplimiento de garantías las partes, sin que para esa oportunidad los representantes del denunciado hicieran alguna oposición al respecto, ahora bien como bien lo señaló el tribunal, en su decisión lo pertinente una vez vencido el lapso de la investigación era dar cumplimiento a los dispuesto por el legislador en el art. 103 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Por todo lo antes expuesto se solicita que sea admitido los recursos contra la decisión emitida por el juzgado tercero de primera instancia, han sido presentadas, y se declare la nulidad de la mencionada decisión…”.

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

   “…Yo, A.Q.P., actuando en mi carácter de Defensor del ciudadano F.B.G., como consta en el asunto principal APO1-P-2008-030181 y asunto APO1-P-20080301181, procedo a contestar el Recurso de Apelación interpuesto por parte de los Abogados J.F.S.L. y E.L.C., con el carácter de apoderados de la ciudadana M.A.K.D.B., en los siguientes términos CAPITULO I EN CUANTO A LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DEL FISCAL DECIMO (10°) DEL MINISTERIO PUBLICO. La parte recurrente alega en su Apelación lo siguiente: “…Las ciudadanas M.T.M. e I.B.,…adjuntan copia certificada del Acta de Matrimonio del aludido ciudadano…invocan la procedencia de la excusa absolutoria que trata el numeral primero del artículo 581 del Código Penal…el Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas,…sin ordenar práctica de actuación tendiente a los fines…283…solicitud de Sobreseimiento…Francisco Bielsa Gracia, fundada en la Causal Segunda del artículo 318…” Es el caso honorables Jueces que el artículo 481 del Código Penal, establece “…No se promoverá ninguna Diligencia en contra del que haya cometido el delito 1.-En perjuicio del cónyuge no separado legalmente…”. Es preciso hacer notar que los recurrentes aleguen que el Fiscal Décimo (10°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, deba practicar Diligencias conforme al artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Código Penal es claro al respecto, que en una denuncia que por delitos contra la propiedad contra su cónyuge, NO SE PRACTICAN DILIGENCIAS y la relación matrimonial se demuestra con el Acta de Matrimonio que se consignó y que nunca KAUFMAN DE BIELSA M.A., desconoció con una sentencia de Divorcio; por lo cual mal puede el Abogado recurrente pretender que se anule una decisión ajustada a derecho, ya que si están casados KAUFMAN DE BIELSA M.A. y F.B.G., no se puede investigar delitos Contra la Propiedad, conforme al Código Penal por expresa disposición legal. La denuncia por delitos Contra la Propiedad la hizo KAUFMAN DE BIELSA M.A., ante la Sub. Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 07 de Febrero del 2008, Expediente número H-733.154, lo cual se lee claramente en el texto de la denuncia, la misma fue ampliada por el recurrente ante el Fiscal Décimo (10) del Ministerio Público, donde señala que el autor del Delito Contra la Propiedad, es F.J.B.G., quedando demostrado que denunció por uno de los delitos Contra la Propiedad al esposo de su clienta KAUFMAN DE BIELSA M.A., por lo cual es procedente la excusa absolutoria del artículo 481 ordinal 1° del Código Penal. El recurrente alega que la Juez debía pronunciarse en audiencia sobre la solicitud de sobreseimiento, pero es el caso que la ciudadana Juez no se pronunció al respecto por haber decretado la nulidad de oficio por observar violaciones constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa lo cual es ajustado a derecho, según la Sentencia N° 375 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, la cual se encuentra publicada en el Maximario Penal de Pionero & Bustillos, 1er Semestre del año 2008: “…La Sala de casación Penal, así como todas las demás Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la república, está obligada a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala el artículo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la constitución. Así las cosas, puede, aún de oficio entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Por lo que la decisión de nulidad es ajustada derecho, ya que el derecho a la Defensa es garantizado constitucionalmente en todo estado y grado de la causa y la Juez Tercero (3°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, al apreciarlo de oficio, anuló como lo hace el Tribunal Supremo de Justicia al declarar de oficio nulidades de Sentencias, y para esta decisión de nulidad absoluta no se necesita convocar a las partes a una audiencia. CAPITULO II EN CUANTO A LA QUERELLA La víctima se querelló en fecha 14 de Marzo del 2008, es decir por hecho distintos a los que denunció ante la Sub. Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de febrero de 2008, por delitos Contra la Propiedad. Posteriormente la querella por delitos de Violencia Patrimonial y Económico conforme al artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., ser refiere a supuestos hechos ocurridos en Estados Unidos, 40.000 dólares por abrir una cuenta corriente personal y vuelve a denunciar hechos que investigaba la Fiscalía Décima (10) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la denuncia que interpuso KAUFMAN DE BIELSA M.A., ante la Sub. Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como se explicó anteriormente buscando decisiones contradictorias de diferentes Fiscales del Ministerio Público, ya que los mismos hechos son conocidos por Fiscales distintos en cuanto a la competencia. Así las cosas, la querella se admitió por el Tribunal vigésimo Sexto (26) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Marzo del 2008, siendo acertada la nulidad de la misma y de las Medidas Cautelares, y que fue remitida al Ministerio Público, la cual no realizó ningún acto de imputación de los hechos planteados a través de Querella, siendo evidente que nuestro representado F.J.B.G., se le violentó los derechos consagrados en los artículos 8, 9, 12 y 13 en concordancia con los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en virtud de haber vencido todos los lapsos para investigación alguna, sin pronunciamiento por parte del Ministerio Público, y no se puede mantener una averiguación por Querella, fuera de los lapsos legales y mas aún con Medidas, por hechos ocurridos en Estados Unidos y en base a hechos que conoce por el delito Contra la Propiedad, los cuales dictó Sobreseimiento el Fiscal Décimo (10) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. De lo planteado en la Querella nunca fue imputado por la Fiscalía 130 del Ministerio Público nuestro representado para ejercer el Derecho a la defensa, y actualmente vencido los lapsos procesales para la investigación, se imposibilita tal acto procesal y el recurrente nunca aportó pruebas de sus alegatos a la Fiscalía 130 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que pudiera atribuir hechos supuestamente ocurridos en Estados Unidos. Por lo cual al revisar el escrito de Apelación, solo refleja frustración por su fallida trapisonada jurídica, tendiente a denunciar el mismo hecho de delito Contra la Propiedad ante la Sub. Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asignándose dicha causa a la Fiscalía Décima (10) del Ministerio Público y por Querella, meses después ante el Tribunal de Control, siendo asignada a la Fiscalía 130 del Área Metropolitana de Caracas. Por cuanto las Medidas Cautelares no se pueden mantener sino en el lapso de investigación y apreciar la honorable Juez, violaciones al derecho a la Defensa, garantizando en todo estado y grado de la causa, es ajustado a derecho la Declaratoria de Nulidad de Oficio, a los fines que se garantice el derecho a la defensa del imputado. CAPITULO III PETITORIO Con fundamento a lo anteriormente expuesto, solicito sea DECLARADA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por los ciudadanos J.F.S.L. y E.L.C., en su condición de apoderados de la ciudadana M.A.K.D.B., por considerar que la decisión decretada por parte del Juzgado Tercero (3ro) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de Octubre de 2008, se encuentra ajustada a Derecho…”.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

   (…) PRIMERO En fecha 7 de Febrero de 2008, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Chacao, comparece la ciudadana KAUFMAN DE BIELSA M.A. e interpone denuncia común, mediante la cual manifestó entre otras cosas que personas desconocidas se introdujeron a su vivienda y sustrajeron la cantidad de 18 títulos de propiedad pertenecientes a la empresa DARWIN BUSSINES CORP. S.A., VALMIST S.A., BARTON COMERCIAL S.A., WALSEY INC S.A., STONE FINANCIAL GROUP S.A., GRUPO KAUFMAN S.A., con un valor comercial de 90 mil bolívares fuertes y que todo ello sucedió el día 6 de febrero del año en curso. El ciudadano Décimo del Ministerio Público, en la misma fecha del recibo de dicha denuncia emitió el respectivo inicio de la investigación, ordenando la práctica de las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos. En fecha 07 de abril de 2008, la ciudadana KAUFMAN DE BIELSA M.A. comparece ante el Despacho Fiscal y consignó escrito en el cual manifestó que en virtud de haber conocido que el hecho denunciado en fecha 7-02-08, no se correspondía con la realidad y conocer la autoría de parte de su cónyuge, interpuso querella por ante un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en contra de su cónyuge por considerar la afectación de éste sobre su patrimonio, solicitando en consecuencia la práctica de una serie de diligencias a los fines de esclarecer los hechos y en copias certificadas la referida querella y el auto mediante el cual fue admitida la misma. En fecha 05 de mayo de 2008, las abogadas en ejercicio M.T.M.D.S. E I.B.L. en representación del ciudadano F.B.G., solicitaron ante el Despacho Fiscal 10º del Area Metropolitana de Caracas, se dictara el sobreseimiento de la causa, fundamentándose en el numeral primero del artículo 481 del Código Penal. Efectivamente en fecha 26 de mayo de 2008, el ciudadano Fiscal 10º del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado de Control a cargo del asunto, acto conclusivo en el cual solicitó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano anteriormente identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de concurrir una causa de justificación en relación al hecho denunciado, por tratarse de su cónyuge. Mediante decisión de fecha 14 de julio de 2008, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal con competencia en delitos comunes, acordó bajo la premisa de unificar el proceso, declinar la competencia a favor del Juzgado Vigésimo Sexto en funciones de Control con competencia en delitos comunes en virtud de haber ejecutado el primer acto de prevención, conforme los artículos 72 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que dicho Tribunal estimara la posibilidad de acumular el asunto por el cual se había presentado acto conclusivo con aquel referido a la querella presentada por uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En fecha 17 de julio de 2008, las abogadas I.B.L. y M.T.M., en representación del ciudadano F.B.G. manifestaron en escrito consignado ante el Juzgado 26 de Control ordinario que no procedía la acumulación de los asuntos por cuanto uno de los delitos era tipificado por el Código Penal y ya el representante Fiscal había presentado el acto conclusivo, mientras que la querella privada presentada versa sobre delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., estimando que ambos hechos tienen naturaleza distinta, tutelados por una ley especial y no existir conexidad. Ante este Juzgado, fue consignado en fecha 07-08-08, escrito presentado por las Dras. M.t.M. e I.B.L., mediante el cual solicitan a este Tribunal plantee conflicto de no conocer, en virtud que los hechos son distintos y las materias y grados de los asuntos no permiten su acumulación y que por tanto el Tribunal es incompetente para decretar el sobreseimiento de la causa por la primera denuncia formulada contra su representado. Nuevamente los abogados que representan al ciudadano F.B.G., en escrito presentado al Tribunal en fecha 07 de agosto de 2008, indican al Tribunal que la representante Fiscalía 130º del Ministerio Público desde que recibió la querella admitida en contra de su patrocinado no realizó acto de investigación alguna a los fines de verificar los hechos y que su representado no ha sido imputado, ha pesar de haber transcurrido el lapso de los cuatro (4) meses que establece la Ley, estimando en consecuencia que corresponde a una violación del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., por lo que es a su criterio necesario la aplicación del artículo 103 de la Ley especial que rige la materia y remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior a fin de que designe otro fiscal que en el lapso de diez (10) días proceda a presentar el acto conclusivo a que haya lugar. En fecha 23 de septiembre de 2008. la Abogado E.L.C., en carácter de apoderada de la ciudadana M.A.k., es escrito consignado en el Tribunal solicita se desestime la solicitud formulada a favor del ciudadano F.B.G.d. remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior en aplicación del contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto del lapso transcurrido para concluir la investigación debe descontarse el receso judicial y el tiempo que permaneció el expediente en el área de reproducción de la Fiscalía del Ministerio Público. Indica además la profesional del derecho, que causa de nuevos hechos su representada esta siendo ultimada psicológicamente, narrando una cantidad de circunstancias por lo cual esgrime esta incidencia, induciendo que tal afectación psicológica es de manera continua y que por tales motivos se solicita a este Tribunal la aplicación de una medida de protección que impida al querellado continuar los daños psicológicos a su representada y demás miembros de la familia e igualmente se mantengan las medidas decretadas por considerar que las mismas son necesarias y pertinentes. SEGUNDO Del análisis de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia diversidad de situaciones jurídicas, en las cuales actuaron los Fiscales 10º y 128º del Ministerio Público y los Juzgados 26 y 27 de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en delitos ordinarios. Del conocimiento de tales situaciones consta que el primer Despacho Fiscal a cargo de la investigación según la denuncia formulada por la ciudadana M.A.K.L., fue el 10º del Area Metropolitana de caracas, de lo cual solo consta la denuncia formulada, el respectivo auto que da inicio a la investigación penal y la comparecencia de la ciudadana dos meses mas tarde de haber sido denunciado el hecho, consignando una serie de documentos. De tales actuaciones, emerge la no realización de diligencias que dieran por establecida la veracidad del hecho denunciado, por ende el establecimiento de la verdad; sin embargo, ante la información obtenida de la compareciente, ciudadana E.L.c., por la cual los hechos denunciados no se correspondían a un hecho previsto en el Código Penal, sino en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y que por tal circunstancia existía una querella particular admitida ante el Juzgado 26º en funciones de control, el ciudadano Fiscal presenta ante un órgano jurisdiccional ordinario como acto conclusivo, la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 481 del Código Penal en concordancia con el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho acto conclusivo previo el sorteo de Ley correspondió al Juzgado 27 en funciones de Control, quien al serle informado de la existencia y admisión de la querella en mención, en atención a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la presunta víctima, acuerda mediante auto fundado de fecha 14 de julio del año en curso, declinar la competencia a favor del Juzgado 26º en funciones de Control, por considerar que previno primero el conocimiento del asunto relacionado con las partes intervinientes en el asunto, sugiriendo al referido órgano jurisdiccional la estimación de acumular los asuntos. El citado Juzgado 26º en funciones de Control, recibe la causa y el 21 de julio del corriente año, acuerda su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de pasar el conocimiento de la causa a los creados Tribunales en materia de Violencia contra la Mujer, haciendo mención en el auto que la solicitud donde cursa el acto conclusivo presentado por el Fiscal 10º del Ministerio Público había sido remitida en fecha 14 de agosto del año en curso a estos Tribunales, según orden expedida en circular signada con el Nº 045-08 del 02 de junio de 2008, por la Presidencia del Circuito Judicial Penal. Ahora bien, examinadas las actuaciones se determina: El Fiscal 10º del Ministerio Público, si bien dio inicio a una investigación dada a la denuncia formulada por la ciudadana M.A.K.D.B. en forma inmediata, no recabó ningún elemento de prueba a los efectos de demostrar el hecho; dos meses después le fue participado que la denuncia formulada no podía concebirse contra sujetos desconocidos, puesto que en indagaciones propias de la víctima, había conocido que la supuesta sustracción de enseres propios de la compañía había sido realizada por su propio cónyuge, lo que dio origen a la interposición de una querella particular propia ante un Tribunal en Funciones de Control, quien había declarado admisible la misma y solicitado la designación de un Fiscal del Ministerio Público para que se encargarse de la investigación y la práctica de las pruebas que dicha querellante consideró pertinente. Que hasta la fecha actual no constan en autos elementos de prueba que hayan podido ser recabados luego de ser admitida la querella presentada por la ciudadana antes identificada. Que a pesar que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, conoce de la existencia de la querella presentada, en virtud de la comparecencia ante su despacho de la ciudadana E.L.c. en representación de la víctima, no llamó a su despacho al querellado F.B.G., a fin que fuera notificado de la investigación, menos aún ha sido imputado y se la ha permitido en consecuencia requerir la práctica de diligencias que tiendan a esclarecer los hechos. No obstante lo anterior, los abogados que representan al ciudadano antes mencionado solicitaron en diversas oportunidades, diligencias tendentes al ejercicio de los derechos que consideran les asiste, ello a pesar de no tener carácter de imputado, ni haber señalado como investigado. Entre tales diligencias, refirieron que no precedía la acumulación de los asuntos por cuanto uno de los delitos era tipificado en el Código Penal y ya el representante Fiscal había presentado el acto conclusivo, mientras que la querella privada presentada versa sobre los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., estimando que ambos hechos tienen naturaleza distinta, tutelados por una Ley especial y no existir la conexidad. De igual manera, tales representantes, en fecha 07 de agosto de 2008, indican al Tribunal que la Fiscal 130º del Ministerio Público, desde que recibió la querella admitida en contra de su patrocinado no realizó acto de investigación alguna a los fines de verificar los hechos y que su representado no ha sido imputado, a pesar de haber transcurrido el lapso de los cuatro (4) meses que establece la Ley, estimando en consecuencia que corresponde a una violación del artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo que es a su criterio necesario la aplicación del artículo 103 de la Ley especial que rige la materia y remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior a fin de que designe otro fiscal que en el lapso de diez (10) días proceda a presentar el acto conclusivo a que haya lugar. De todo lo anterior debemos concluir en que efectivamente los actos realizados durante el lapso transcurrido desde el inicio de la investigación y hasta el momento en que se sugirió la acumulación de los asuntos en los cuales aparecen mencionados los ciudadanos F.B.G. y M.A.K.D.B. han sido realizados en contravención de las normas atinentes al debido proceso, previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, se vulneraron los postulados inmersos en los artículos 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo los normas contenidas en los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud que han traspasados todos los lapsos establecidos en la normativa procesal penal para establecer la veracidad de los hechos denunciados y sin embargo no fueron practicadas ninguna de las pruebas solicitadas por el ciudadano contra quien se inicio la investigación; tampoco fue citado a comparecer, imputados por los hechos y escuchado en sus peticiones, mientras que prevalecen las medidas de protección y seguridad dictadas por el órgano aprehensor a favor de la denunciante y querellante. En este sentido, en aras de cumplir el deber ineludible que prevé el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario el restablecimiento de los derechos y garantías establecidas a favor de las personas a quien se les señale como autores de hechos punibles y en el caso particular que hoy nos ocupa, considera esta decisora que prevalece del derecho Constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia ante la imposibilidad de apreciar elementos para fundar las decisiones que han de producirse, por contravención de los postulados Constitucionales y Legales y dado que las violaciones observadas en el proceso están referidas a la intervención, y representación del imputado, impera la necesidad de aplicar el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables al presente asunto por disposición expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta del procedimiento incoado contra el ciudadano F.B.G., por cuanto su recorrido procesal estuvo inmersos en recurrentes violaciones al debido proceso. Y ASI SE DECIDE. Como consecuencia de lo anterior, decaen las medidas de seguridad y protección dictadas a favor de la víctima M.A. KAUFMAN DE BIELSA. ASI TAMBIEN SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado tercero de Primera Instancia Penal, en funciones de Control, audiencias y Medidas con competencia en Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; en fundamentos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 Ejusdem y en concatenación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.549.814. Como consecuencia de lo anterior se declara el cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B.. Publíquese, Diarícese, notifíquese a las partes y Déjese copia autorizada de la presente decisión

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   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso procesal de apelación, previa las siguientes consideraciones:

   De la revisión exhaustiva, efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en decisión judicial de fecha 31 de octubre de 2008, la Jueza del Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, , declaró la nulidad absoluta del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G. y en consecuencia, declara el cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B. de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 Ejusdem y en concatenación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Esta sala considerando, que el presente recurso de apelación versa sobre la NULIDAD DEL PROCESO, le parece oportuno hacer referencia de manera ilustrativa, lo concerniente a la finalidad del p.P. y, a todo evento señala:

   La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en forma general, conceptualiza la finalidad del proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 257, el cual nos dice: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia…”.

   Observándose así, que el Constituyente de 1999 precisó palmariamente, que el proceso es el instrumento idóneo para garantizar el valor supremo de la justicia. Es por ello que se determina con claridad absoluta, que la justicia penal sólo se logrará sobre la base del derecho procesal penal, pues es éste quien posibilita la actuación de la ley material penal, en virtud de su carácter instrumental.

   En tal sentido se hace menester revisar diversas aceptaciones sobre el Derecho Procesal Penal; en primer lugar podemos citar al doctor A.R.E., quien propone en su: Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I (1961), la siguiente definición:

   …El Derecho Procesal Penal, consiste en el sistema de normas Jurídicas que contienen los modos y condiciones para el descubrimiento del delito y de la responsabilidad de sus actores, y para la aplicación de las sanciones pertinentes; en otras palabras, la regulación del proceso desde comienzo hasta su terminación…

   (p. 10).

   Igualmente el doctor A.B., en su tratado: Exposición al Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, séptima edición, define al derecho Procesal Penal, de la siguiente forma:

   …El derecho Procesal Penal estudia las formalidades a que, en los juicios deben someterse los jueces y las partes, para el esclarecimiento y la declaración de la verdad jurídica en lo concerniente a las cuestiones sometidas a su decisión estas cuestiones se ventilan entre la vindicta publica a los acusadores y aquellas personas que el derecho penal declara reos de delitos o faltas…

   . (p: 17).

   Asimismo, el jurista patrio F.S.A.A., en su texto titulado; Cátedra de Enjuiciamiento Criminal, nos expresa que el Derecho Procesal Penal, es:

   …El conjunto de normas que regulan las actividades dirigidas a la comprobación de las condiciones necesarias para que sean ejecutadas en concreto el derecho penal sustantivo…

   (p. 32).

   Ahora bien, expresado lo anterior, la Sala observa que los recurrentes anuncian el recurso procesal de apelación contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2001, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control Audiencias y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en las siguientes denuncias:

   …a) Habiendo recibido la Juez de la recurrida una solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, conforme establece el texto adjetivo penal en su artículo 323, debió convocar a una audiencia para discutir los fundamentos de tal pedimento; al no haber procedido conforme a la norma, atenta contra el principio de legalidad formal del proceso, el derecho a la defensa y al debido proceso, que aduce restablecer con el fallo irrito, lo que impone sea revocado el auto apelado.

   b) Al disponer resolver inaudita parte la nulidad de todo el “procedimiento”, incurre en la infracción al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, atenta contra las normas propias del proceso de carácter prevalentemente acusatorio y oral, en infracción del numeral primero del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 12, 14, 18, 23, 127 numeral 7º, todos del Código Orgánico Procesal Penal; lo que igualmente legitima la revocatoria del auto apelado.

   c) Con la admisión de la querella el ciudadano F.B.G., fue notificado, y por ende, no sólo la ciudadana M.A.K., adquiere la condición de parte procesal querellante en una investigación ya en curso, sino que además, éste, el querellado, la condición de imputado y en tal carácter ha designado defensores, solicitando la practica de diligencias de investigación y formulado alegatos ante el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales que han conocido del presente asunto.

   d) La juez ha incurrido en abuso de poder, el declarar la nulidad de “procedimiento” que no conoce, que jamás ha revisado y que se encuentra desde el mes de julio de 2008 en la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en espera por la expedición de unas copias.

   e) El decreto de nulidad es inmotivado, por cuanto nada dice sobre el principio de trascendencia, nada dice sobre la relevancia de la inexistente e inexigible omisión para la validez de los actos procesales que anulara, creando una insólita situación de incertidumbre sobre el destino del proceso y las diligencias de investigación incorporadas a los autos, lo que se erige en una infracción a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, que también, impone la salvaguarda a los derechos de la víctima, y sólo se puede reestablecer con la revocatoria del auto apelado…

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   La defensa del ciudadano F.B.G., en relación a la decisión recurrida, arguyó en su escrito de contestación, lo siguiente:

   …. Por lo que la decisión de nulidad es ajustada derecho, ya que el derecho a la Defensa es garantizado constitucionalmente en todo estado y grado de la causa y la Juez Tercero (3°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, al apreciarlo de oficio, anuló como lo hace el Tribunal Supremo de Justicia al declarar de oficio nulidades de Sentencias, y para esta decisión de nulidad absoluta no se necesita convocar a las partes a una audiencia

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   En corolario, a lo precedentemente expuesto, considera este Tribunal Superior que se debe reconducir el orden del mismo, y es por lo que entra a conocer la denuncia interpuesta por el recurrente identificada con el literal “e” donde esgrime, lo siguiente:

   ”…el decreto de nulidad es inmotivado, por cuanto nada dice sobre el principio de trascendencia, nada dice sobre la relevancia de la inexistente e inexigible omisión para la validez de los actos procesales que anulara, creando una insólita situación de incertidumbre sobre el destino del proceso y las diligencias de investigación incorporadas a los autos, lo que se erige en una infracción a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, que también, impone la salvaguarda a los derechos de la víctima, y sólo se puede reestablecer con la revocatoria del auto apelado...”.

   Planteado lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, considera necesario, revisar cabalmente las actas que conforman el presente expediente y verifica que existen diversos procesos penales, en las cuales actuaron los Fiscales Décimo (10°) y Centésimo Vigésimo Octavo (128º) del Ministerio Público y los Juzgados Vigésimo Sexto (26°) y Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con competencia en delitos ordinarios.

   Pues, del conocimiento de tales situaciones consta que el primer Despacho Fiscal a cargo de la investigación según la denuncia formulada por la ciudadana M.A.K.L., fue el Décimo 10º del Área Metropolitana de Caracas. También se observa escrito consignado por la representante de la querellante, donde señala que los hechos denunciados no se correspondían a un hecho previsto en el Código Penal, sino en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y que por tal circunstancia existía una querella particular admitida ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) en Funciones de Control.

   De igual manera, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que el Fiscal presenta ante un órgano jurisdiccional ordinario como acto conclusivo, la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 481 del Código Penal en concordancia con el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho acto conclusivo le correspondió al Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, quien al serle informado de la existencia y admisión de la querella en mención, en atención a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la presunta víctima, acuerda mediante auto fundado de fecha 14 de julio del año en curso, declinar la competencia a favor del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia (26º) en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por considerar que previno primero el conocimiento del asunto relacionado con las partes intervinientes en el asunto, sugiriendo al referido órgano jurisdiccional la estimación de acumular los asuntos.

   Pero es el caso, que el citado Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, recibe la causa y el 21 de julio del corriente año, acuerda su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de pasar el conocimiento de la causa a los Tribunales en materia de Violencia contra la Mujer, haciendo mención en el auto que la solicitud donde cursa el acto conclusivo presentado por el Fiscal 10º del Ministerio Público había sido remitida en fecha 14 de agosto del año en curso a los Tribunales de Violencia contra la Mujer.

   Lo que conlleva, a esta Alzada, aducir que no cursa en el presente expediente la decisión fundada sobre la acumulación de los autos, es decir, donde se desprenda el criterio judicial en relación a los diversos hechos enjuiciados que se relacionen entre sí, como bien lo señala el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

   …La acumulación de autos en materia penal, se efectuará en cualquier caso en que el criterio judicial dependa de la relación que guarda entre sí los varios hechos enjuiciados…

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   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en relación a la acumulación de los autos se ha pronunciado mediante decisión de fecha 3 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., expediente Nros. 04-571 y 05-109, señalando lo siguiente:

   …el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal citado, se refiere a la acumulación de juicios conexos, en virtud de la relación de identidad entre los hechos y las personas que se señalan como autores y los presuntos sujetos pasivos de la perpetración…

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   En el caso in comento, observa la Sala que se esta en presencia de una querella y en la solicitud de sobreseimiento de la acción penal, solicitado por la representación fiscal, lo que imperiosamente deben ocurrir diversos actos procesales, los cuales deben cumplir con sus respectivas formalidades.

   En el caso de la solicitud del sobreseimiento, se debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina el trámite a seguir, señalando lo siguiente:

   …Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.

   Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar acto conclusivo…

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   En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 108 de fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., expediente N° C-07-0449, señalando lo siguiente:

   …una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el juez de control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado para el caso de la víctima en el numeral 7 del artículo 120 ‘ejusdem’. Ahora bien, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo las razones que le asisten para no realizarla. La omisión de tal obligación, sin motivar además, constituye una violación del derecho al debido proceso…

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   Señalado lo anterior, se evidencia que con base en el sentido de la disposición del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la consulta al fiscal en caso de rechazar el sobreseimiento es obligatoria y esta deberá motivar su decisión de ratificación y la única forma de impugnar o atacar la decisión es conociendo los motivos que impulsaron a conceder o negar. En caso contrario si considera, que existen las circunstancias para decretar el sobreseimiento se debe efectuar la audiencia y si considera innecesaria la celebración de la audiencia, deberá fundamentar en el fallo las razones que le asisten para no realizarla.

   No obstante lo precedentemente señalado, la Querella debe igualmente cumplir con las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva que si fue admitida la querella, no se puede soslayar el sentido estricto del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al inicio de la investigación, o la atribución del Ministerio Público de solicitar al juez o jueza de Control la desestimación de la misma si lo considerará pertinente como bien lo señala el artículo 301, siendo la actividad del juez o la jueza, decidir en caso de que el Representante del Ministerio Público desista de la misma y, de la decisión si se declarare con lugar puede ser apelada por la víctima, conforme dispone el artículo 302 eiusdem.

   Planteado lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, observa que luego de los diferentes procesos penales planteados, la decisión recurrida, declaró la nulidad absoluta del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G. y en consecuencia declara el cese de las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B. de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 Ejusdem y en concatenación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en lo siguiente:

   …De todo lo anterior debemos concluir en que efectivamente los actos realizados durante el lapso transcurrido desde el inicio de la investigación y hasta el momento en que se sugirió la acumulación de los asuntos en los cuales aparecen mencionados los ciudadanos F.B.G. y M.A.K.D.B. han sido realizados en contravención de las normas atinentes al debido proceso, previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, se vulneraron los postulados inmersos en los artículos 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo los normas contenidas en los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud que han traspasados todos los lapsos establecidos en la normativa procesal penal para establecer la veracidad de los hechos denunciados y sin embargo no fueron practicadas ninguna de las pruebas solicitadas por el ciudadano contra quien se inicio la investigación; tampoco fue citado a comparecer, imputados por los hechos y escuchado en sus peticiones, mientras que prevalecen las medidas de protección y seguridad dictadas por el órgano aprehensor a favor de la denunciante y querellante. En este sentido, en aras de cumplir el deber ineludible que prevé el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario el restablecimiento de los derechos y garantías establecidas a favor de las personas a quien se les señale como autores de hechos punibles y en el caso particular que hoy nos ocupa, considera esta decisora que prevalece del derecho Constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia ante la imposibilidad de apreciar elementos para fundar las decisiones que han de producirse, por contravención de los postulados Constitucionales y Legales y dado que las violaciones observadas en el proceso están referidas a la intervención, y representación del imputado, impera la necesidad de aplicar el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables al presente asunto por disposición expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta del procedimiento incoado contra el ciudadano F.B.G., por cuanto su recorrido procesal estuvo inmersos en recurrentes violaciones al debido proceso

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   Cabe destacar, que si se declara la nulidad de algún acto, se debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que:

   … Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

   En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

   Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

   El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

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   En consecuencia, del artículo antes transcrito se observa que el juez o la jueza al declarar la nulidad debe emitir su pronunciamiento de manera fundada, lo que conlleva una lógica y coherente motivación de su decisión, cumpliendo con la disposición de nuestra norma penal adjetiva, lo que genera que el juez o la jueza deberá:

   1. - Individualizar plenamente el acto viciado u omitido.

   2. - Determinar concreta y específicamente, lo siguiente:

      a.- ¿Cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado?

      ,b.-¿Cuáles derechos y garantías del interesado afecta y cómo los afecta? y

   3. - De ser posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven el acto viciado u omitido.

      Siguiendo el sentido hermenéutico jurídico de la norma penal adjetiva, se observa de la decisión recurrida al establecer que: “…efectivamente los actos realizados durante el lapso transcurrido desde el inicio de la investigación y hasta el momento en que se sugirió la acumulación de los asuntos en los cuales aparecen mencionados los ciudadanos F.B.G. y M.A.K.D.B. han sido realizados en contravención de las normas atinentes al debido proceso, previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Es evidente, que la recurrida no señala cuáles son los actos que han transcurrido desde el inicio de la investigación hasta el momento en que se sugirió la acumulación de los asuntos, además que no específica a que asuntos se refiere y aún más no señala como a su criterio dichos actos vulneran la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y al derecho de defensa, el cual se cita:

      …Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

      1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

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      Transcrito el artículo de nuestra n.C., se verifica que señala taxativamente derechos fundamentales como el derecho de defensa la asistencia jurídica, el derecho a ser notificado o notificada de los cargos por los cuales se investiga, el derecho al acceso de las pruebas, tutelando la legitimidad de las mismas, además de señalar el derecho que tienen las partes intervinientes en todo proceso de disponer del tiempo y medio adecuado para ejercer el derecho de defensa, así que la recurrida no señala cuáles son los actos que vulneran dicha disposición y no esgrime cual es el derecho fundamental vulnerado.

      No obstante lo anterior, aduce la recurrida que “…se vulneraron los postulados inmersos en los artículos 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo los normas contenidas en los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud que han traspasados todos los lapsos establecidos en la normativa procesal penal para establecer la veracidad de los hechos denunciados y sin embargo no fueron practicadas ninguna de las pruebas solicitadas por el ciudadano contra quien se inicio la investigación; tampoco fue citado a comparecer, imputados por los hechos y escuchado en sus peticiones, mientras que prevalecen las medidas de protección y seguridad dictadas por el órgano aprehensor a favor de la denunciante y querellante. En este sentido, en aras de cumplir el deber ineludible que prevé el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario el restablecimiento de los derechos y garantías establecidas a favor de las personas a quien se les señale como autores de hechos punibles…”. Lo que es imperioso, para esta Sala, determinar que efectivamente la decisión recurrida, no señala cuales son los lapsos procesales, que a su criterio han transcurridos, y aún más no específica los supuestos consagrados en los artículos 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., además de que no señaló cuales fueron las pruebas que a su consideración no fueron practicadas al ciudadano contra el cual se inició la investigación.

      Planteado lo anterior, esta Sala observa que efectivamente en la decisión recurrida, no se evidencia la individualización del acto viciado u omitido, sin determinar concreta y específicamente cuales fueron los actos que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado y por vía de consecuencia, no ratificó, ni rectificó, ni renovó el acto viciado u omitido de considerarlo así en su fallo.

      Adminiculado a lo anterior, la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse:

      -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes.

      -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.

      -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

      -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

      Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

      Así, se evidencia que en la decisión recurrida no se expresa claramente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyo la convicción judicial para declarar la NULIDAD DEL PROCESO, pues observa esta Alzada que la decisión recurrida se limita en señalar las disposiciones legales y constitucionales que en su concepto resultan aplicables al caso, sin expresar de manera razonada y especifica las circunstancias que la condujeron a DECLARAR LA NULIDAD DEL PROCESO, lo que conlleva que la razón le aduce al recurrente, al especificar que el “decreto de nulidad es inmotivado”, pues respecto al vicio de inmotivación se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 de fecha 7 de abril de 2008, expediente N° C07-0556, con ponencia de la Magistrada Dra. M.d.V.M.M., en lo siguientes términos.

      “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del p.p..

      Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así dar exacta garantía del derecho a una tutela judicial efectiva conforme impone el artículo 26 del Texto Fundamental

      Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. Al respecto, la Sala ha establecido que:

      …la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

      . (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.)

      Dicho lo anterior y como ha quedado establecida la inmotivación de la recurrida se hace necesario precisar entonces, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

      Todos los sujetos procesales gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

      En este sentido, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

      …La decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

      (Resaltado de la Sala.)

      En este orden de ideas, el conjunto de facultades y garantías que componen el derecho al debido proceso debe ser adecuada y suficientemente más amplio, que el de un procedimiento en el que no están de por medio, por una parte el derecho a obtener una decisión motivada y por la otra, la seguridad jurídica, la eficacia del sistema de justicia y la convivencia ciudadana, así pues motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución, siendo requisitos en cuanto al contenido, que la motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

      Se le exige al juzgador o juzgadora que consigne las razones que determinan la conclusión del fallo dictado, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido para arribar a la conclusión.

      En toda decisión, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la lean; y en el caso de marras se debe señalar que el defecto de claridad de la decisión se traduce en oscuridad de los conceptos de los cuales no se puede inferir con certeza el pensamiento del juzgador que motivó su resolución.

      Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Sala estima, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso procesal de apelación ejercido por los profesionales del derecho J.F.S.L. y E.L.C. en su carácter de representante legal de la ciudadana M.A.K.D.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31 de octubre de 2008, mediante la cual, declaró la nulidad absoluta del procedimiento incoado en contra del ciudadano F.B.G. y en consecuencia declara, el cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.A.K.D.B. de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 ejusdem y en concatenación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por vía de consecuencia se anula, la referida decisión por estar inmersa dentro del vicio de inmotivación, por contravención de los artículos 173 y 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose así reponer la causa, al estado de que un tribunal distinto, se pronuncie en principio sobre la procedencia de la acumulación o no de las causas, contenidas en el presente p.p., en virtud de que el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de julio de 2008, declinó el conocimiento de la causa al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por considerar que esté previno en el conocimiento del asunto, mediante la admisión de la querella y, el cual deberá estimar la acumulación planteada en el presente proceso, siendo estos actos propios del proceso que se encontraban antes de emitir la decisión que hoy se anula, sin que exista otros actos jurisdiccionales posteriores a dicha declinatoria una vez recibidas la actuaciones por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la manifiesta inmotivación de la decisión que hoy se recurre, lo que trae como consecuencia, la anulación de la misma y la continuación del proceso a la etapa que se encontraba al momento de emitir la decisión, como bien se ha señalado. Y ASÍ SE DECIDE.-

      Esta Sala, se abstiene de conocer las demás denuncias, toda vez que la denuncia declarada con lugar, repone la causa al estado de que un tribunal distinto, se pronuncie en principio sobre la procedencia de la acumulación o no de los causas, contenidas en el presente p.p., y continúe con el proceso que a su criterio se deba seguir en pro de una sana administración de justicia.Y ASÍ SE DECIDE.

      DISPOSITIVA

      Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: