Decisión nº InterlocutoriaN°026-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Febrero de 2011
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | María Ynés Cañizalez León |
| Procedimiento | Suspension De Efecto |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 10 de Febrero de 2011
200º y 151º
Asunto Principal: AP41-U-2010-000215.-
SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 026/2010.-
Cuaderno Separado No. AF44-X-2011-000006.-
En fecha 28 de abril de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano M.G.P.C. y C.L.A., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 129.414 y 138.496, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente BINGO MAJESTIC, C.A., contra de la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0842 de fecha 01 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000175 del 16 de julio de 2008 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual determinó reparos e impuso multa e intereses moratorios por concepto de retenciones de Impuesto Sobre la Renta.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 30 de abril de 2010 dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal General, Procurador General de la República y al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Igualmente se ordenó Oficiar a este último a fin de solicitar el envío del Expediente Administrativo de la empresa recurrente.
Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 022/2011, de fecha 7 de febrero de 2011, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.
Visto el requerimiento de la Representación Judicial de la recurrente, en el escrito inicial, este Tribunal, por auto del 7 de febrero de los corrientes, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándosele el número AF44-X-2011-000006.
Por su parte, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria en base a las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
En fecha 14 de junio de 2007 la recurrente fue notificada de las Actas de Retención Nos. RCA-DF-RETEN/2005/7071-000324, RCA-DF-RETEN/2005/7071-000325 y RCA-DF-RETEN/2005/7071-000326, todas de fecha 14 de junio de 2007, mediante las cuales determinaron reparos, impusieron multas e intereses moratorios por concepto de retenciones de Impuesto Sobre la Renta a la sociedad mercantil BINGO MAJESTIC, C.A., en virtud de la falta de retención de impuesto por los ingresos de Máquinas Traganíqueles y Bingo Electrónico.
En fecha 23 de julio de 2007, la recurrente interpuso, oportunamente, escrito de descargos por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo decidido el Sumario Administrativo mediante Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000175, de fecha 16 de julio de 2008, la cual ratificó en todas sus partes las Actas de Retención, antes mencionadas.
Inconforme con esta determinación, la contribuyente interpuso recurso jerárquico, siendo decidido sin lugar, a través de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0842, en fecha 1 de diciembre de 2009 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Nuevamente en desacuerdo con la decisión del ente tributario, oportunamente, ejerció recurso contencioso tributario, que constituye el objeto de impugnación de la presente causa.
II
ALEGATOS DE LA SOLICITANTE
En el escrito recursorio la representación judicial de la recurrente, con fundamento en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expone lo siguiente:
Respecto al fumus boni iuris: “…Los sólidos argumentos de hecho y de derecho expuestos en los capítulos III y IV del presente Escrito de Recurso Contencioso Tributario, hacen surgir la presunción del buen derecho a favor de nuestra representada, en virtud de los graves vicios en que incurrió la Administración Tributaria en la emisión de la Resolución Impugnada, que determinan la existencia de fuertes probabilidades que sean(Sic) declarado con lugar el presente Recurso a favor de la empresa…”
Por su parte, atinente al periculum in damni, sostiene: “…La magnitud del monto reclamado a Bingo Majestic C.A. de Sesenta y Dos Millones Ciento Veintiséis Mil Ciento Dos Bolívares Fuertes con 80/100 (Bs.F. 62.126.102,80), por los expresados conceptos de Retenciones a las Ganancias Fortuitas, multa e intereses de mora, a nuestra representada, en su condición de Agente de retención, representa una expectativa de gravísimos perjuicios económicos que afectaría a la empresa en el eventual caso que el SENIAT ejecutare el acto administrativo emitido… (Omissis) …Lo anterior, corroborado por el Balance de la empresa, evidencia el perjuicio económico que acarrearía la no suspensión del acto administrativo recurrido, dado que la Administración Tributaria podría iniciar un juicio ejecutivo a fin de pretender obtener el pago de los supuestos montos adeudados, sin que el organismo jurisdiccional competente para conocer y decidir la causa hubiese analizado los argumentos de hecho y de derecho expuestos…”.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:
La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”
De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; ese era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…
De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:
En lo tocante al fumus boni iuris, para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.
En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que los apoderados de la recurrente al proponer la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva a dictarse oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.
A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal producido por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño factible de producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.
Respecto a este requisito, la jurisprudencia también se ha postulado sobre la carga probatoria del solicitante, es decir, recae en el recurrente el onuns probandi de los daños irreparables o de difícil reparación.
Con respecto al segundo de los supuestos planteados, este Tribunal estima que el hecho denunciado por la solicitante, carece de pruebas dirigidas a respaldar sus argumentos y, acogiendo el criterio de la Sala Político Administrativa en sentencia N° 2300 de fecha 24 de octubre de 2006, estima que “… los términos en los que ha sido solicitada la suspensión, excedería de los efectos meramente suspensivos que es lo propio de la naturaleza de esta clase de medidas tendentes a garantizar las resultas del juicio principal, cuestión ésta que aunada al hecho de que la parte accionante no aportó en el presente caso elementos dirigidos a probar el periculum in mora y siendo los requisitos para el decreto de toda protección cautelar innominada de tipo concurrente, la Sala deberá declarar improcedente la solicitud.”
Por tanto, y respecto a la consignación del Balance General consignado por la representación judicial a los efectos de corroborar el gravamen irreparable al que pudiera ser sometida su representada, esta Juzgadora, amén de carecer el mismo de las formalidades establecidas que respaldasen la certificación expedida por un profesional de la contabilidad, considera insuficiente ese documento para estimar tal afectación patrimonial, al no aportar otros elementos que permitan concluir, objetivamente, el cumplimiento relativo al periculum in damni; por lo tanto, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues en su decreto debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0842 de fecha 01 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000175 del 16 de julio de 2008, dictada contra la contribuyente BINGO MAJESTIC, C.A.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.
De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero del 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ,
M.I. CAÑIZALEZ L.
LA SECRETARIA ACC,
E.C.P..-
La anterior decisión se publicó en su fecha a las 3:04 p.m.
LA SECRETARIA ACC,
E.C.P..-
ASUNTO: AF44-X-2011-000006
Asunto Principal: AP41-U-2010-000215.-
MYC/cmg.-
