Decisión nº 881 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Febrero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

C A R A C A S

Asunto N° AF45-U-2003-000159 Sentencia Número No. 881

Caracas, dos de Febrero de 2005

194° y 145°

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto por el profesional del derecho ALBERTO GALUPPO VERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.257.866,e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula números 71.575, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa BITOP INGENERIA Y PROYECTOS BIT OPERACIONES C.A. , Sociedad Mercantil domiciliada en el Estado Zulia e inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de Febrero de 1995 bajo el Nro. 32, Tomo 8-A, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° AMH- 34062002, dictada en fecha 26 de junio 2002 y notificada en fecha 08 de agosto del mismo año, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS, ESTADO ZULIA, mediante el cual se exige el pago de una cantidad de BOLIVARES TREINTA MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y SIETE CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (30.795.047,81), por concepto de deuda al Municipio in comento por no haber declarado el Impuesto de Patente de Industria y Comercio correspondiente al período impositivo comprendido desde 1998 hasta 2001.

CAPITULO I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad fue interpuesto ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 22 de enero de 2003, el cual por disposición expresa del artículo 262 del Código Orgánico Tributario fungió como Tribunal Receptor y previa distribución lo remitió al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 10 de marzo del 2003, este Juzgado dictó auto mediante el cual recibía las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario, dándole entrada bajo la nomenclatura N° 2060. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 17 de marzo de 2003, se dicto auto Comisionando al Juzgado Primero de Municipio Lagunillas del Estado Zulia a los fines de que practicara las notificaciones de ley a las partes, remitiendo las resultas de la comisión ordenada en fecha 15 de julio de 2003.

En fecha 21 de julio de 2003 este Juzgado ordeno mediante auto la apertura de un cuaderno separado a los fines de que se sustanciara y decidiera la solicitud sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido realizada por la Representación Judicial del Recurrente, la cual en fecha 25 de agosto de ese mismo año fue decidida, decretándose así la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo.

En fecha 05 de agosto del 2003, este Juzgado dictó auto motivado mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 267, 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la Representación Judicial del Recurrente, quien consigno escrito de Promoción de pruebas, dejando constancia que la Representación del Fisco Municipal no presento escrito que probara o alegara algo en la oportunidad correspondiente.

En fecha 08 de septiembre de 2003, este Órgano Jurisdiccional dictó Decisión Interlocutoria S/N mediante la cual visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la Recurrente, lo admite en cuanto a lugar a derecho se refiere por no considerar las mismas ni ilegales ni impertinentes, dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha Ut-supra, vista la Decisión Interlocutoria S/N fijo la inspección judicial promovida por la parte para el día 26 de septiembre de 2003 a las ocho de la mañana (08:00 a.m.) librando asimismo Oficio N° 4399 con el motivo de comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a que practicara y evacuara la prueba testimonial promovida por la Recurrente es su escrito probatorio de los ciudadanos J.C., A.C., J.B., C.R. y E.L., en virtud que dichos ciudadanos se encontraban domiciliados en esa Jurisdicción.

En fecha 25 de septiembre el profesional del derecho H.M., en su carácter de autos, presento diligencia por ante este Despacho a los fines de que el mismo habilitara el tiempo hábil necesario para que se trasladare, constituyere y practicase la prueba de inspección Judicial solicitada en autos, por lo que este Órgano Jurisdiccional en la misma fecha mediante auto acordó lo solicitado.

En fecha 26 de septiembre de 2003, siendo las ocho de la mañana (08:00 a.m.), se constituyo este Juzgado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, específicamente en el Terminal privado de Terminales Maracaibo, Ubicado en el sector las Morochas, Ciudad Ojeda, trasladándonos mediante Lancha, identificada con el numero cinco (05), Matrícula AJZL-9162, propiedad de la Sociedad Mercantil A.T. C.A., a los Bloques IV y IX del Lago de Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de evacuar la Prueba de Inspección Judicial y dejar constancia de la ubicación de los bloques en el lago de Maracaibo.

En fecha 10 de noviembre del 2003, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la Representación Judicial del Recurrente a los fines de consignar su respectivo escrito de informes, y en virtud que la representación del fisco municipal no asistió a dicho acto se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

En fecha 14 de enero de 2004, este Juzgado mediante auto motivado prorrogó la publicación del fallo.

Asimismo la Representación de la Recurrente en fecha 16 de marzo de 2004 consigno diligencia, a los fines de solicitar que se dictare sentencia en la presente causa.

Posteriormente en fecha 23 de marzo de 2004 a horas de despacho, compareció por ante este Tribunal los profesionales del derecho A.V. y S.U., en su carácter de representantes del fisco municipal, a los fines de hacerse parte en el presente proceso judicial y solicitar se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 24 de Marzo de 2004, los ciudadanos antes mencionados,- representación del fisco- comparecieron por ante este Juzgado consignado escrito haciendo alusión a la Jurisprudencia de reciente data, emanada de la Sala Constitucional del M.T. de la República que hacia mención a algunos aspectos que eran objeto de controversia en esta litis, por lo que se permitieron hacer una cita de la misma, a fin de que este Juzgado tomara en consideración al momento de dictar el fallo a que diera lugar esta causa, la Sentencia en ese escrito mencionada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Señala la Representación de la Recurrente en el comienzo de su escrito recursorio, que de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Tributaria como norma rectora en este proceso, era ajustado a derecho interponer el mismo por ante cualquier Juzgado competente por el territorio del domicilio Fiscal del recurrente.

Asimismo expone que el presente recurso contencioso principal de nulidad se debe al silencio administrativo negativo por parte de la máxima autoridad del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

Posteriormente los representantes del administrado exponen en el primer “I” capitulo del escrito recursorio una relación sucinta de los hechos controvertidos, alegando que BITOP es una sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, y que la misma se dedica a la prestación de servicios a la industria petrolera, como lo es la toma y análisis de presión de los pozos petroleros, afirmando categóricamente que todo las actividades comerciales de la presente sociedad mercantil realizadas durante los períodos fiscalizados no fueron efectuadas en la jurisdicción del Municipio Recurrido.

De seguidas el recurrente en su capitulo segundo “II”, hace mención al lapso de interposición del presente recurso, explanando mediante una relación cronológica de los hechos, el por que el presente recurso fue interpuesto dentro del lapso de ley.

En su capitulo tercero “III”, denominado conclusiones y argumentos desglosan los mismo en tres apartes los cuales me permito hacer una breve cita.

1.- El Municipio notificó el Acta del mismo día en que entrego la notificación y la planilla de liquidación antes identificada. Esto requiere decir que no se ha abierto el sumario correspondiente para que mi representada pueda exponer sus defensas y alegatos de manera oportuna antes de verse impuesta de reparo efectuado. Esto constituye un vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina la nulidad absoluta de los actos impugnados por este medio.

(negrillas del recurrente).

En la notificación, el Municipio establece que mi representada tiene un plazo de quince días (15) para ejercer el recurso de reconsideración administrativa contra está. Esto demuestra que los actos notificados constituyen una liquidación definitiva, sin que haya habido sumario administrativo.

De seguidas la recurrente pasa a mencionar el procedimiento establecido en la Ordenanza sobre Fiscalización y Control Tributario del Municipio Recurrido de autos, por lo que hace alusión a los siguientes artículos.

Articulo 35.- En el acta que se levanta se deberá emplazar al contribuyente si fuera el caso para que proceda a presentar la declaración omitida o modificar la presentada; y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e interés compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro de un plazo de diez (10) días hábiles de notificada el acta

Articulo 36.- Vencido el plazo establecido en el articulo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado plazo de quince (15) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en al sección tercera del capitulo IV del Titulo IV del Código Orgánico Tributario

.

Articulo 40.- El sumario culminará con una resolución en que se determinará si procediera o no la obligación Tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalara la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes, la resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

(…)

Articulo 42.- La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (01) año, contado a partir del vencimiento de lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario. (…).

“Claramente, en el presente caso el Municipio omitió totalmente el procedimiento establecido por ley, siendo esto uno de los supuestos de nulidad absoluta previstos en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “LOPA” y el articulo 240, numeral 4, de COT vigente, el cual dice así:

Artículo 240.- Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (Subrayado del Recurrente)

Concluyendo este aparte la representación de la recurrente, solicita sea declarada la nulidad absoluta de los actos impugnado por los vicios que tuvieron los mismos ab-initio.

2.- Existen graves inconsistencias en los actos impugnados en cuanto a los artículos citados como base legal para toda la actuación administrativa desplegada y en cuanto a los supuestos lapsos de los cuales goza mi representada para ejercer su defensa. Tales artículos y lapsos no guardan relación alguna con la realidad y por lo tanto colocan a mi representada en una confusa situación que le impide ejercer su derecho a la defensa en forma clara.

(Negritas de la Recurrente).

En este aparte los representantes de la administrada, señala como transcrito ut-supra, que el Municipio en al exposición de motivos del acto administrativo, es decir, en su fundamentación, incurre en inconsistencia en cuanto a la señalización del soporte jurídico que da origen al acta fiscal-reparo- levanta en contra de la sociedad mercantil “BITOP”, por cuanto establece lapsos distinto para la interposición de recursos administrativos a los que establece la norma rectora del Municipio- Ordenanza-, además de incurrir en error al señalar la autoridad competente para conocer de dichos recursos administrativos.

Finalmente ratifican su solicitud de que sea declarados nulos los actos administrativos recurridos visto los vicios de nulidad absoluta que aparentemente adolecen los mismos.

3.- El Municipio no tiene jurisdicción para gravar las actividades económicas ejercidas por mi representada, ya que ellas son llevadas a cabo en aguas del Lago de Maracaibo.

(Negritas del Recurrente)

Señala la recurrente que aparte de los defectos de forma y violación al debido proceso perpetrados en su contra, existen razones de fondo que anulan por vicios de nulidad los actos administrativos recurridos en el presente proceso, haciendo una breve referencia a sentencias de los diversos Juzgados Contenciosos Tributarios que integran el Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Del mismo modo exponen que los dichos actos administrativos soportan ausencia total y absoluta de base legal para gravar las actividades que pretende el Municipio gravar, estableciendo así que dicha conducta se conoce también como abuso de poder.

Asimismo la representación judicial de “BITOP”, esquematiza este vicio en tres puntos:

A.- El Lago de Maracaibo, su suelo y Subsuelo, conforman un espacio geográfico sobre el cual tiene su competencia tributaria el poder nacional

El Titulo VI, Capitulo I, de la Constitución trata sobre el régimen Socioeconómico y la función del Estado de la Economía. En este capitulo, el constituyente se refiere a las principales funciones y competencias del Estado en materia socioeconómica. Señala además algunos casos en que dicha competencia es exclusiva y excluyente. Es aquí donde el constituyente se refiere a la actividad petrolera como una industria reservada al Estado (entendiéndose éste como poder nacional), a la inalienabilidad de las acciones de Petróleo de Venezuela, S.A. y al régimen del dominio público nacional sobre las aguas. En efecto, con respecto a las aguas, tema que nos interesa, el artículo 304 dice textualmente lo siguiente:

Artículo 304.- Todas las aguas son bienes de dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo. La Ley establecerá las disposiciones necesarias a fin de garantizar su protección, aprovechamiento y recuperación, respetando las fases del ciclo hidrológico y los criterios de ordenación del territorio.

La anterior disposición debe ser leída en el contexto antes explicado, en el sentido en que se refiere a espacios geográficos de nuestro territorio sobre los cuales sólo el poder nacional tiene competencia. Es al poder nacional a quien corresponde dictar las disposiciones que garanticen su protección, aprovechamiento y recuperación. En este sentido, es lógico pensar que sólo el poder nacional puede ejercer competencias tributarias sobre estos espacios geográficos. Para un estado o municipio pueda gravar actividades económicas efectuadas sobre espacios geográficos cuyo régimen socioeconómico es de la competencia del poder nacional sería necesario que una ley nacional estableciera tal posibilidad. Pero este caso no es el que nos ocupa. Actualmente no existe ningún criterio sólido que nos permita sostener que los municipios pueden ejercer potestades tributarias en estas áreas.

B.- No existe ninguna norma que atribuya competencia al Municipio sobre las actividades económicas ejecutadas en el Lago de Maracaibo.

El Encabezamiento del artículo 11 del COT establece lo siguiente:

Articulo 11.- Las normas tributarias tienen vigencia en el ámbito espacial sometido a la potestad del órgano competente para crearlas.

De seguidas la recurrente analiza la norma transcrita ut-supra, realizando algunas consideraciones que serán valoradas en el capitulo emotivo del presente fallo. Entre esas consideraciones, resalta la parte que existen diversos municipios que colindan con el Lago de Maracaibo, y según la recurrente al no haber división de ese espacio geográfico como se podría saber a que municipio le correspondería gravar esa actividad comercial.

Aduce de igual manera, que tal conducta del municipio no tiene fundamento legal, en cuanto a que el Municipio en cuestión no posee Jurisdicción sobre esa porción de territorio y finaliza arguyendo que de ser así se configuraría como la doctrina lo ha establecido abuso de poder.

C.- No siendo de la competencia de los municipios la conservación de las aguas, no puedo entonces pretenderse que estos tengan facultades tributarias sobre las mismas.

Sostiene la recurrente que uno de los principales motivos y justificaciones del sistema tributario es que el ente receptor beneficie con esos ingreso fiscales a la comunidad, vistos que esos ingresos derivan de las actividades comerciales que realizan los integrantes de dicha comunidad.

Adicionalmente esgrime la recurrente que en el compendio de facultades otorgadas por la norma de las normas-constitución de la República Bolivariana de Venezuela- en su articulo 178, no esta establecido el poder de obligar el pago de tributos que no este adecuados a la vida local y comunitaria del espacio geográfico que abarca el municipio, que por el contrario el articulo 156 ordinal 16 y 304 ambos constitucional, si otorga al poder nacional y no municipal el control, conservación, fomento y aprovechamiento de la aguas, aduciendo que esa competencia es única y excluyente del poder nacional, siendo así tal poder el único llamado por la ley a obtener ingresos tributarios por las actividades comerciales que se realicen en tal territorio.

En otro orden de ideas pero en el mismo aparte, alega esa representación-BITOP- que el Municipio es el llamado por ley a probar que BITOP si realiza actividades comerciales en ese Municipio, y no a ellos probar que no realizan actividad alguna, debido a que, esgrime esa parte los hechos negativos absolutos son de imposible comprobación de acuerdo con los principios de derecho probatorios.

Siguiendo en el mismo aparte, la representación judicial del recurrente cita algunos extractos de jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, y demás Tribunales de Instancia, concibiéndoles una interpretación de lo que quieren decir según su criterio; entre los cuales me permito citar lo siguiente:

En virtud del principio de inocencia, las afirmaciones y conclusiones de un ente administrativo que afecten los intereses y derechos de un particular solo pueden ser estimadas si han sido comprobadas en el expediente. No es admisible en estos casos que el ente administrativo exija que el afectado presente pruebas para sustentar su inocencia si no existen pruebas en su contra.

OMISSIS

Cuando las administración omite la prueba de los hechos que narra en el expediente y basa en tales hechos su decisión, ocurre un vicio en la causa del acto administrativo. Todo acto administrativo, además de ser dictado por una autoridad competente, cumplir ciertas formalidades y tener un fin, debe tener una razón de hecho y de derecho que lo justifique. Esa razón se denomina elemento causal o causa del acto administrativo.

La causa del acto se manifiesta en tres fases intelectuales, en primer lugar la descripción o narración del hecho. En segundo lugar, la prueba de dicho hecho y, finalmente, su identificación con el supuesto de hecho de una norma. Así, cuando la administración no prueba el hecho en el expediente, comete una omisión de tal gravedad que produce la nulidad absoluta del acto administrativo precisamente por que la carga de la prueba, en esta fase, reposa en ella (en este sentido, Meier. Ob cit pp 348-349)

En el presenta caso quedará comprobada nuestra posición con tan solo revisar el expediente administrativo de reparo en cuestión (COT, artículo 264, parágrafo único). Podremos observar que la determinación fiscal carece de todo fundamento fáctico y podrá concluir este Tribunal que la determinación del monto de los ingresos supuestamente obtenidos en jurisdicción del Municipio fue efectuada mediante presunciones o estimaciones sin basamento real. En efecto, las actividades a que se refiere la fiscalización fueron ejecutadas en aguas del Lago de Maracaibo. La fiscalización ha cometido un error de apreciación de los hechos al concluir que por el hecho que BITOP posee un establecimiento o sucursal en jurisdicción del Municipio, todas las actividades cuya facturación corresponde a dicha sucursal han sido ejecutadas en esa sucursal.

La fiscalización ha debido comprobar que el lugar de prestación de servicios esta ubicado dentro de jurisdicción y no limitarse a considerar que aquello que ha sido contabilizado o dirigido desde la sucursal de Ciudad Ojeda corresponde a actividades ejecutadas en el Municipio. Para nosotros es de suma importancia este punto. En efecto, suponiendo que BITOP comprobase que efectivamente realiza actividades en los pozos petroleros ubicados en el Lago de Maracaibo, sería sumamente difícil comprobar que NO realiza actividades en jurisdicción del Municipio. Por el Contrario, la carga de prueba en este asunto corresponde a la Fiscalización

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La Representación Judicial de BITOP finaliza sus defensas de fondo solicitando sea declarada la Nulidad Absoluta del acto administrativo en cuestión en virtud de los vicios en que incurrió el fisco municipal ab-initio.

PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS

• LA REPRESENTACIÓN DEL RECURRENTE

En la oportunidad para promover pruebas, esta representación consigno escrito de promoción de pruebas contentivo de lo siguiente; I) Del Mérito Favorable de Autos, II) Pruebas Documentales III) Prueba de Inspección Judicial y IV) Prueba Testimoniales.

I) Del Mérito Favorable de Autos.

La Representación del Recurrente hizo valor el mérito favorable, de los autos que contiene la presenta causa.

II) Pruebas Documentales.

En este capitulo la Recurrente promovió de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil un compendio de facturas distinguidas con la nomenclatura 01 hasta la 168 a los fines de probar y demostrar que efectivamente los servicios prestados por ella son ejecutados en pozos petroleros ubicados en el Lago de Maracaibo.

III) Inspección Judicial

De conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, solicito a este Despacho se trasladara y constituyera en los Bloques IV y IX del Lago de Maracaibo, específicamente en el lugar donde operan los pozos petroleros denominados SVS-152, VLD-529, SVS-217, VLD-322 y VLD-524; a fin que dejara constancia de la ubicación de los antes mencionados pozos petroleros, en los cuales se prestan los servicios que ofrece BITOP como también de cualquier otro hecho que se señálese en ese momento.

Las mismas fueron promovida a fines de establecer que esos pozos petroleros se encuentran en el Lago de Maracaibo y no en Jurisdicción del Municipio Recurrido.

IV) De las Testimoniales.

La representación de la recurrente de conformidad con el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos;

• J.C.

• A.C.

• J.B.

• C.R.

• E.L.

A tal efecto la recurrente solicito fuera comisionado el Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a los fines de que fuera evacuada tal prueba.

El motivo y pertinencia de esta prueba demostrar donde presta servicio la sociedad mercantil, que tipos de servicio y cualquier otra cosa que ha bien tengan conocimiento los exponentes sobre el caso en concreto.

DE LOS INFORMES

• LA REPRESENTACIÓN DEL RECURRENTE

En esta oportunidad la representación del recurrente ratifico todo lo alegado en su recurso contencioso tributario, como también lo promovido en su escrito de promoción de pruebas, insistiendo nuevamente en las denuncias hechas sobre los vicios procedimentales Administrativos en que incurrió el Municipio Lagunillas violando el derecho a la Defensa y Debido Proceso de su representada.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

DE LAS DEFENSAS DE FONDO

1.- De la A.T. y Absoluta del Procedimiento legalmente establecido.

La Representación dela Recurrente es su escrito recursorio, puntualmente en el capitulo de conclusiones y argumentos punto primero, denuncia la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en sede administrativa para el procedimiento de Fiscalización y Determinación por parte del Municipio

Alega esa representación que fueron notificados del acta de reparo el mismo día que le fue informado que los recursos que eran procedentes ante una posible disconformidad con lo expuesto en la misma, era un recurso de Reconsideración por ante el Alcalde del Municipio Lagunillas.

Del mismo modo, la recurrente como fue citada en la parte narrativa del presente fallo hizo mención al ordenamiento jurídico aplicable por el Municipio al caso de autos, por lo que del estudio de tales disposiciones este juzgado estima realizar la siguiente consideración.

Es evidente, y se desprende ab-initio de la lectura del acto administrativo recurrido y de la notificación practicada a la recurrente, la contravención en la que incurrió el Recurrido de autos, al no ceñirse al procedimiento legalmente establecido en dicha ordenanza y supletoriamente en el Código Orgánico Tributario.

Profundizando en ese particular, es evidente la falta de un sumario administrativo, procedimiento establecido en tal ordenanza, el cual es garante del debido proceso y derecho a la defensa de cualquier administrado y en general de cualquier ciudadano al que se le sea imputado un hecho en concreto.

El Municipio en su Boleta de Notificación, no obstante con haber dictado un acto administrativo Inmotivado, incurre como se dijo anteriormente, en contraventor flagrante de los derechos de recurrente, al señalarle que el recurso al que tenia lugar para impugnar dicho acto era el recurso de reconsideración por ante el Alcalde de dicho Municipio.

Establece la doctrina y más puntualmente el Dr. H.B.V., en su obra Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, en su quinta (05) edición, editorial Depalma, en su página 436 lo siguiente en cuanto al recurso de Reconsideración:

“ 5 A. Recurso de Consideración.- Este recurso se interpone ante la misma autoridad de la D.G.I que dicto la resolución recurrida (el “Juez administrativo” que haya tenido competencia en el caso concreto). La interposición es escrita y puede hacerse mediante entrega directa en las oficinas de la D.G.I. ...”

La cita ut-supra, denota el carácter reconsideratorio que tiene el funcionario que dicto ese acto administrativo, en virtud de que el mismo fue ya considerado en prima-facie, por lo que al tener que de nuevo analizar los hechos en cuestión, estaría reconsiderando nuevamente el juicio valor al que se había ajustado primariamente.

Dicho lo anterior es impensable por parte de esta juzgadora, que sea posible la interposición de un recurso de reconsideración ante un funcionario superior o jerarca, en virtud de que ese funcionario solo estaría llamado a conocer del asunto en cuestión bajo la interposición de un recurso Jerárquico.

Del mismo modo entiende esta juzgador, que el municipio al haber emitido la planilla de liquidación y haber señalado erróneamente los recursos de ley ejercibles por el administrado si estaban en desacuerdo con lo reparado en el acta, omitió el procedimiento sumario al cual era acreedor BITOP.

Sorprende a esta Decidora de igual manera, la falta de motivación que contiene el acto administrativo al señalar vagamente los hechos controvertidos, como prescindir de normas jurídicas que soportaran la actuación del Fisco Municipal en ese procedimiento de Fiscalización y Determinación.

Considera este Tribunal, que en el vicio denunciado por la recurrente como lo es la violación al procedimiento legalmente establecido, es ajustado a derecho, por cuanto se evidencia de autos que la administración tributaria municipal incurrió en la violación del derecho constitucional al debido proceso, cuando adoptó arbitrariamente notificar una Resolución de Imposición de Sanción, la cual debió –según la ordenanza sobre Fiscalización y Control Tributario establecido en el artículo 36 y 40, ser dictada dentro de un procedimiento de determinación, en donde se le diera a la contribuyente la oportunidad de oponer su escrito de descargos en contra del Acto, y así poder ejercer su derecho a la defensa; situación ésta que no sucedió en el caso de autos. Y Así se Declara.

A este respecto, cabe señalar, que el derecho a un debido procedimiento se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas, sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales. Así pues, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios y procedimientos dispuestos para tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en su derecho al debido proceso y a la defensa en el caso que se obvie alguna de sus fases esenciales, causándole un perjuicio irreparable a la parte agraviada por tal omisión.

Ahora bien, en desarrollo a este derecho constitucional, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo ratifica la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de una jurisdicción contencioso administrativa de rango constitucional dirigida a controlar en vía judicial la actuación administrativa, sino que a su vez consagró en términos expresos claros y precisos el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho fundamental de los particulares, artículo 26 y lo complementó con otras series de disposiciones orientadas a garantizar la efectividad de esa protección judicial, bien asegurando el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso, artículo 49, promoviendo el acercamiento de la justicia a los ciudadanos artículo 269 o bien consagrando el establecimiento de procedimientos breves y expeditos no sujetos a formalismos extremos, artículo 257.

Analizando este bloque normativo constitucional, esta sentenciadora puede afirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como el derecho de los particulares a una protección plena de sus intereses por parte de los órganos de justicia, comportan no sólo el acceso al órgano judicial y al proceso sino la garantía de una sentencia efectiva que satisfaga la pretensión de la recurrente.

Por ende ésta efectividad no significa que quien invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que lograr la satisfacción de sus pretensiones sino que la tutela judicial efectiva, lo que confiere es el derecho a obtener una decisión judicial de manera oportuna, dictada con base en la ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.

Ese derecho no puede ser burlado por dilaciones indebidas por formalismos enervantes del acceso a la justicia o al proceso por decisiones en las que no se aplique la ley o por sentencias que eludan la decisión del fondo del asunto que ha sido planteado, pero tampoco ese derecho puede ser burlado interpretando las normas procesales en un sentido distinto al que esta establecido, es decir, de manera contraria a ese artículo constitucional que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, a los fines de abundar sobre los criterios anteriormente esbozados, cabe a criterio de éste órgano jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se genera una nueva concepción del Estado, siendo reconocido esto aún por el M.T., quien destacó la existencia de un Estado de Justicia, a cuya Conceptualización este Despacho Judicial se apega totalmente.

En efecto, tal Estado de Justicia se desprende de la sentencia Nro. 00697 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: varios contra el Colegio de Ingenieros de Venezuela, en la cual se señaló:

“… debe esta Sala reflexionar sobre el nuevo ordenamiento jurídico, surgido en virtud de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se transformó al Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 eiusdem, en “(...) un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 de la Carta Magna, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se imparte en nombre de la República. Asimismo, la Justicia constituye un elemento existencial del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 antes citado; y un fin esencial de éste, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Constitución vigente. En efecto, se establece un Estado Social y Democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia.

En consecuencia, tal como se señaló supra, el Estado se califica como de Derecho y de Justicia, y establece como valor superior de su ordenamiento jurídico a la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales, en el entendimiento, entre otras cosas, de que el acceso a la Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), lo cual conforma un Estado justo, del justiciable como elemento protagónico de la democracia. En efecto, al cambiar el rol del Estado y de la sociedad, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez y el proceso pasan a ser elementos esenciales en la conformación de un Estado de Justicia, y así se desprende del contenido del artículo 257 constitucional, el cual establece:

Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

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Lo anterior, denota claramente un cambio de paradigma relativo a los valores y principios constitucionales que se vinculan a la justicia como hecho social, político y democrático.

Ante el mismo, el Juez, a quien se le reclama y exige justicia, esta obligado a establecer un vínculo de afinidad entre la sociedad que exige Justicia y el poder que interpreta los valores y principios constitucionales para alcanzar los fines del Estado.

De allí que se concluya que el Juez, por mandato constitucional tiene el deber de amparar al ciudadano reclamante del restablecimiento de determinada situación jurídica, es el Juez o Jueza y no otro el funcionario revestido del Poder para tutelar y lograr una armonización de los derechos e intereses reconocidos con los fines propios del Estado, esta obligación vincula estrechamente a la Carta Magna con la Actividad Jurisdiccional obligándolo a preservar la integridad del texto constitucional, dotándolo en consecuencia, de la potestad de preservar el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares la cual se encuentra consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

En este orden de ideas, y en estricto apego a la Jurisprudencia anteriormente transcrita, considera éste Órgano Jurisdiccional que el Reporte de la Declaración, que la notificación N° AMH 34062002 de fecha 26 de junio de 2002 y practicada en fecha 8 de agosto del mismo año como el acta de reparo N° GA 34062002 de fecha 26 de junio y notificado en la fecha antes dicha, se encuentra viciada de nulidad, por la ilegal determinación de unas cantidades por concepto de impuesto, multa y las cuales no especifican cuales son las razones de hecho y de derecho para su obtención, y sin además darle la oportunidad al contribuyente de interponer su escrito de descargos, con lo cual se le violó a la recurrente el derecho constitucional al debido proceso de determinación. Y Así se Declara.

Por otra parte, en virtud del análisis de los vicios que afectivamente adolece el Acto Administrativo impugnado, considera ésta sentenciadora inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos realizados por el representante de la recurrente, visto que el Acto Administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y Así se Declara.

En este sentido, resulta conveniente resaltar lo plasmado en Sentencia de fecha 21/12/2000 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B., la cual, entre otros fundamentos, establece lo siguiente:

…Pues bien, planteadas así las cosas, la sentencia que se pronuncie sobre el fondo, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido –sentencia estimatoria-, no requiere como condición o requisito esencial de validez, un pronunciamiento sobre todos y cada uno de los vicios denunciados por el recurrente, dado que la declaratoria de procedencia de cualquiera de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o previstos en leyes especiales, provoca la extinción inmediata y absoluta del acto administrativo, siendo irrelevantes entonces los restantes vicios denunciados o los méritos arguméntales o causales de dicho acto.

En consecuencia, en las denominadas por la doctrina, sentencias estimatorias, si el Tribunal considera que el acto administrativo infringe el ordenamiento jurídico, el principio es que la decisión estimatoria puede fundarse en uno sólo de los motivos de impugnación, sin que sea necesario examinar los otros motivos, dada la consecuencial nulidad absoluta que cualquiera de los vicios determina inexorablemente respecto del acto; y por tanto el carácter mero-declarativo de la sentencia que lo hace es verificar un estado de hecho contrario al derecho.

(Subrayado, negrilla y comillas de este Despacho Judicial).

Complementado lo anteriormente dicho y en protección de los derechos del fisco, deber que asiste a este despacho, se ordena practicar un nuevo proceso de Fiscalización y Determinación sobre los períodos fiscales aquí debatidos-1998, 1999, 2000 y 2001-, a los fines de que el municipio determine o no si hay una diferencia entre el ingreso declarado y el ingreso percibido por la recurrente en el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, de conformidad con las ordenanzas municipales vigentes, Código Orgánico Tributario, Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de marzo de 2004, Caso 01-2306/02-1623 del Tribunal Supremo de Justicia y de mas disposiciones aplicables de nuestro Ordenamiento Jurídico

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el profesional del derecho ALBERTO GALUPPO VERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.257.866, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 71.575, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente Sociedad Mercantil BITOP INGENERIA Y PROYECTOS BIT OPERACIONES, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero I de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de febrero de 1995, bajo el Nro. 32, Tomo 8-A, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el acta de Reparo N° GA 34062002, dictada en fecha 26 de junio de 2002 y notificada en fecha 08 de agosto del mismo año, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, mediante el cual se exige el pago de una cantidad de BOLIVARES TREINTA MILLONES SETENCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y SIETE CON OCHENCTA Y UN CENTIMOS (30.795.047,81) por concepto de deuda al Municipio in comento por no haber declarado el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar correspondiente a los períodos impositivos de 1998, 1999, 2000 y 2001. En consecuencia:

PRIMERO

se ANULA el contenido del Acta de Reparo N° GA 34062002, dictada en fecha 26 de junio de 2002 y notificada en fecha 08 de agosto del mismo año, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, mediante el cual se exige el pago de una cantidad de BOLIVARES TREINTA MILLONES SETENCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y SIETE CON OCHENCTA Y UN CENTIMOS (30.795.047,81)

SEGUNDO

se ORDENA al Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a que practique un nuevo procedimiento de Fiscalización y Determinación del periodo objetado, es decir desde el ejercicio fiscal de año 1998 hasta 2001 al recurrente apegado al ordenamiento jurídico aplicable por la materia, a los fines de que se determine si la recurrente adeuda alguna cantidad de dinero a el municipio por concepto de una obligación tributaria a favor del recurrido.

Se ordena la notificación al Recurrente, Ciudadano Alcalde, Sindico Procurador, Contralor Municipal, todos del Municipio Lagunillas del Estado Zulia y al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria. Líbrense las correspondientes boletas.

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Recurrido tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

Del mismo modo se informa al recurrente que la presente decisión admite formal recurso de apelación, visto que la cuantía de la presente causa excede las 500 unidades tributarias, por lo que la misma tendrá un lapso para apelar de 8 días de despacho contados a partir del vencimiento de la prorroga acordada por este juzgado.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.) al segundo (02) día del mes de Febrero del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

V.M.J.

La anterior sentencia sé público en la hora y fecha anteriormente mencionada.

LA SECRETARIA

V.M.J.

EXP. 2069

ASUNTO: AF45-U-2003-000159

BEOH/Vmj/carlos