Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 9 de Octubre de 2012

En fecha veinticinco (25) días del mes de Septiembre del año en curso, la ciudadana abogada Y.Z.Q., actuando en este acto en su carácter de apoderada judicial (según Instrumento Poder) del ciudadano B.A.C.S., ut supa identificados, interpusieron por ante la Secretaria de este Juzgado el Presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, constante de diez (10) folios útiles y cuatro (04) folios anexos, contra del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (IAPMG). Es por ello que este Administrador de Justicia, en misma fecha acordó su entrada en los libros respectivos, quedando signado bajo el Nro. RQF-11.200.-

Por auto de fecha Veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año dos mil doce (2.012), este Despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta. En consecuencia, se ordeno citar mediante oficio a la ciudadana Sindico Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que compareciera ante este Tribunal a dar contestación a la querella; en mismo auto se ordeno Notificar mediante oficio al ciudadano Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (IAPMG), solicitándole el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública. En la misma fecha (Por auto separado) con vista en la solicitud de Medida Cautelar presentada con el libelo, por la parte recurrente, ut supra identificado; este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, ordenó abrir cuaderno separado fijando oportunidad para pronunciarse sobre la medida solicitada.-

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la petición cautelar formulada, para lo cual observa lo siguiente:

II

DE LA SOLICITUD CAUTELAR

La recurrente solicitó en su escrito libelar, específicamente en el capitulo V, este Tribunal Superior acordara decretar la Medida Cautelar, a los fines de la suspensión provisional de los efectos de la Decisión Administrativa de Destitución, dictado por el ciudadano R.A.G.Á., Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (IAPMG), de fecha ocho (08) días del mes de Agosto del año dos mil doce (2.012).-

En dicho escrito ut supra mencionado, Alego lo que a continuación se transcribe: “… Amen a las consideraciones precedentes, solicitamos, que sea acordado la suspensión de los efectos del acto inpugnado en nulidad, medida cautelar que viene a ser, siguiendo a Calamandrei, como el remedio arbitrado por el Derecho para conjugar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. (Calamadrei Piero, introducción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares, editorial El Faro, paginas 44/45).

Como ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, verbi Gracia, sentencia Nro. 01204, del 2-10-2002, expediente 2002-0193, Sala Político Administrativa, la solicitud de suspensión de efectos del acto como amparo cautelar, “…para su procedencia, sometida a la apreciación prudente del Juez, quien tendrá, entre otras cosas, la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida a la situación que mas asemeje a ella, anticipado, de ser indispensable para evitar un daño, los efectos de las sentencias merito.” “que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias estas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante”. Al respecto se observa a la ciudadana Juez que, mi defendido atraviesa en los actuales momentos de una situación de cuidados con su salud de su esposa, ciudadana C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.174.858, que requiere de urgente atención medica; y cuyos servicios venían siendo prestados y cubiertos a través del servicio laboral que cuenta la Policía del Municipio Girardot para su personal policial.

En efecto, tal y como consta en el informe medico, la señora esposa del funcionario sufre de “Abdomen Agudo Quirúrgico”. Tumoración parauterina izquierda gigante con abstensión porción pedicular. Lo que plantea realizar una operación quirúrgica con carácter de urgencia tipo: laparotomía exploratoria mas olorosa pin gectonia izquierdo mas drenaje de heropeitonea…”.-

Asimismo, continua arguyendo: “…como se comprenderá, para que la ciudadana siga disfrutando del servicio de salud, sobre todo en vista la emergencia y los altos costo que implica los exámenes, consultas, evaluaciones, intervenciones, terapias y rehabilitaciones debe el funcionario estar activo en la institución. Razón por la cual se hace imperioso que se decrete la suspensión de los efectos del acto, lo cual implica, la incorporación del ciudadano B.A.C.S., al cargo de Supervisor Jefe de la Policía Municipal de Girardot, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el pasado 8 de agosto de 2012 y el pleno disfrute de todos los beneficios laborales y sociales que dispone la administración policial.

Evento que de acordarse nada tendría que perder la administración, pues, la incorporación del funcionario deberá volver a trabajar, cumpliendo con las funciones propias del cargo que venia desempeñando y de cuyo cumplimiento de sus funciones le pagaran el sueldo correspondiente, en otras palabras, el trabajador no estará cobrando sin trabajar, ni la administración pagando un sueldo sin una causa justificada…”.-

Finalmente, en el capitulo VII, petitorio del escrito, reiteró lo subsiguiente: “Omissis…Se solicita que se declare CON LUGAR la medida cautelar interpuesta y en consecuencia, suspenda los efectos del acto accionado en nulidad, se ordene de manera inmediata la incorporación del ciudadano B.A.C.S., al cargo de Supervisor Jefe de la Policía Municipal de Girardot, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el pasado 8 de agosto de 2012 hasta la efectiva incorporación al cargo…”.-

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelare, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.-

En el caso en autos conforme quedó establecido supra el recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que:

1. - Se suspendan provisionalmente los efectos de la Decisión Administrativa de Destitución, dictado por el ciudadano R.A.G.Á., Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (IAPMG), de fecha ocho (08) días del mes de Agosto del año dos mil doce (2.012).-

2. - Se ordene la incorporación a la mencionada institución para proseguir con los beneficios de salud que gozaba su esposa y privilegios que tenía antes de la desincorporación o retiro.-

3. - y que sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde el pasado ocho (08) días del mes de Agosto del año dos mil doce 2.012, hasta la efectiva incorporación al cargo.-

En la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447 de fecha dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil diez 2.010, reimpresa por error material en la Nro. 39.451 de los veintidós (22) días del mismo mes y año), en las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.

A tal efecto el artículo 104 eiusdem, establece: “…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.-

Lo anterior se concatena, supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:

…Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

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…Artículo 588.- Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

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En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (02) requisitos principales, a saber: 1.- que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus b.i.), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.-

Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y 2.- que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (vid. Sentencia Nro. 00925 de fecha seis (06) días del mes de Junio del año dos mil siete 2.007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra: las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).-

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en las referidas disposiciones, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus b.i.).-

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.-

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Corte de fecha veintiún (21) días del mes de Noviembre del año dos mil siete 2.007, caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) vs. Servicios Integrales Alpasa, C.A.).-

En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Y.M.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha primer (01) día del mes de Febrero del año dos mil doce 2.012), señaló que “Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial.-

Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación…”.-

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos; observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente, al momento de requerir la medida se limitó a exponer y solicitar que fueren suspendido provisionalmente los efectos de la Decisión Administrativa de Destitución, dictado por el ciudadano R.A.G.Á., Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (IAPMG), de fecha ocho (08) días del mes de Agosto del año dos mil doce (2.012), Se ordene la incorporación a la mencionada institución para proseguir con los beneficios de salud que gozaba su esposa y privilegios que tenía antes de la desincorporación o retiro y que sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde el pasado ocho (08) días del mes de Agosto del año dos mil doce 2.012, hasta la efectiva incorporación al cargo.-

Así mismo, observa quien decide que a los fines de sustentar y demostrar a este Órgano Jurisdiccional la necesidad de la medida cautelar peticionada, la parte recurrente los anexos que a continuación se describen:

A.- Original del Informe Medico, expedido por el Dr. H.B., cirujano general, Cirugía General Ginecológica y Mamaria, de fecha tres (03) días del mes de Agosto del año en curso, marcado con la letra “E”.-

B.- Copia de Informe Medico, suscrito por el Dr. A.M.R., de fecha veintisiete (27) días del mes de Julio del año dos mil cinco 2.005, marcado con la letra “F”.-

C.- Acta de Matrimonio.-

Aprecia, este Órgano Jurisdiccional, que tales medios probatorios no resultan suficientes para crear siquiera elementos presuntivos mediante los cuales se pueda apreciar el debido cumplimiento de los extremos de Ley que haga procedente lo solicitado. Es decir, que conjuntamente con lo alegado a razón de las circunstancias y hechos vinculados con el derecho que se reclama; debe indicarse los elementos indispensables, dado que el procedimiento de las medidas cautelares es de naturaleza accesoria y requiere de una sustanciación independiente para la revisión y decisión de la misma. Si bien, el Juez Contencioso Administrativo goza de amplio poder cautelar, el cual debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; siendo, además, criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.-

Por los fundamentos que anteceden, éste Tribunal debe concluir que en el caso de marras no esta demostrado el (Fumus B.I.) que es la presunción grave del derecho que se reclama, requisito éste que debe ser concurrente con el (Periculum In Mora), para que sea procedente el Decreto de la medida cautelar, como supuestos de procedencia requeridos por el legislador en el artículo 104 eiusdem, norma transcrita. Siendo, que las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa, pero en ninguna manera pueden por ésta vía constituirse situaciones nuevas a favor de alguna de las partes o de terceros. Al no encontrarse cumplidos en consecuencia los extremos de Ley, los cuales son requisitos concurrentes para decretar la medida solicitada, siendo ello así, y por cuanto el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, por ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, y así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la declara IMPROCEDENTE la medida preventiva solicitada por el ciudadano: B.A.C.S., ut supra identificado; en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Publíquese, regístrese, déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Aragua, a los Nueve (09) días del mes de Octubre del año dos mil doce 2.012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.-

En esta misma fecha siendo las tres y quince minutos (03: 15 P.M.) post meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia Interlocutoria.-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.-

Materia: Contenciosa Administrativa.-

Exp. CA-11.200.-

MGS/SR/ Y.R.-