Decisión nº 562 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Noviembre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D, en fecha 15 de octubre de 2009 y providenciado por esta Alzada en fecha 16 de octubre de 2009, contentivo del recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano T.R.R.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 05 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio incoado por el ciudadano B.J., contra del fondo de comercio LICORERIA Y CHARCUTERIA MI PEQUEÑO DETAL C.A., (MIPEDET), por cobro de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día cinco (05) de Noviembre del año dos mil nueve (2009), a las dos de la tarde (2:00 p.m.) conforme a la norma presta en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la oportunidad prevista, y fue suspendida la causa por cinco (05) días hábiles, de común acuerdo entre las partes, a lo fines de la conciliación, así pues vencido dicho lapso sin que haya conciliación alguna se reanudó la causa, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2009.

Habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando que comparece por ante esta Alzada para hacer los alegatos contra la sentencia de Primera Instancia, la cual declara parcialmente con lugar la demanda incoada, y en tal sentido dice que, en cuanto a la corrección monetaria, el Juez a quo establece que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de la admisión de la demanda, situación que a –su decir- contraviene la sentencia del 11 noviembre del año 2008, Caso: Surita, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual estableció los parámetros que se deben seguir hacia al futuro, así mismo que para esa fecha se había introducido la demanda, concluyendo que mal se puede aplicar el criterio en el caso en concreto, que a –su decir- se debe aplicar la condenatoria según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En otro orden de ideas, alega como segundo punto en cuanto a la tercería invocada durante el procedimiento, aduce que la misma debería ser considerada como forzosa dado que el tercero no se presento al juicio, que a –su decir- debe ser condenado como confesión ficta consecuencialmente asumir en forma proporcional la suma de dinero que le correspondería, en todo caso solicita la reposición de la causa al estado que se llame al tercero o ser condenado por confesión ficta.

Igualmente tomó la palabra la parte demandante quien expuso que la interposición del recurso es de forma subjetiva, así mismo alega que el trabajador está satisfecho con el monto condenado en la sentencia, en este sentido invoca que el presente caso es similar al que se efectuó ante este mismo Tribunal en fecha 19 de octubre del presente año. En cuanto al llamado a tercero, solicita que se desestime por cuanto a –a su decir- esta desvinculado a la realidad, que en la fase probatoria la parte demandada no probaron tales alegatos, es por lo que solicita a esta Alzada que declare sin lugar el recurso de apelación y se condene en costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante, este sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que el ciudadano B.J. comenzó a prestar servicios para la empresa LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, C.A., en fecha 12 de septiembre de 2003 hasta el día 17 de julio de 2008; bajo la siguiente modalidad: una semana de trabajo por una semana de descanso, es decir, entraba a trabajar el día jueves a las 09:00 a.m., y entregaba el jueves de la semana siguiente a las 09:00 a.m., cumpliendo dos horarios de trabajo uno de 09:00 a.m., hasta las 09:00 p.m., y otro desde las 09:00 p.m., hasta las 09:00 a.m., devengando un salario de cuatrocientos cincuenta bolívares semanales (Bs. 450,00).

Manifiesta que en fecha 17 de julio de 2008, la presidenta de la sociedad anónima, le manifestó que estaba despedido, en razón de ello le solicito el pago de sus prestaciones sociales, respondiéndole que no le correspondían, sin que hasta la fecha le hayan sido cancelada las utilidades ni vacaciones, en virtud de que trabajó cinco (05) años ininterrumpido para la demandada.

Demanda el pago por prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo a favor de su representada las siguientes cantidades:

- Bs. 9.240,00 por concepto de prestación de antigüedad.

- Bs. 4.500,00 por concepto indemnización de antigüedad.

- Bs. 1.800,00 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

- Bs. 2.370,00 por concepto de vacaciones.

- Bs. 2.250,00 por concepto de utilidades.

En conclusión demanda por los referidos conceptos la cantidad total de VEINTE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.160,00), más la indexación o corrección monetaria.

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada niega rechaza y contradice todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos alegados, por ser falsos de toda falsedad, como en el derecho invocado la demandada intentada por el ciudadano B.J..

Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido contratado por su representada el día 12 de septiembre de 2003, por cuanto a –su decir- nunca existió relación de trabajo, así mismo niega que el actor haya prestado servicios para la modalidad de una semana de trabajo por una semana de descanso y que entraba a trabajar el día jueves a las 09 a.m. y entregaba el jueves a las 09 p.m., a 09 p.m., y desde las 09 p.m., hasta las 09 a.m., además que se le pagara Bs. 450, 00, semanales.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado sus servicios desde el 12 de septiembre de 2003 hasta el 17 de julio de 2008, que al computarse el tiempo de trabajo esto da como resultado cuatro (4) años, diez (10) meses y cinco (5) días, así mismo niega que el demandante se encuentre en indefensión alguna y que el reclamante haya hecho gestiones ante la oficinas de su representada en procura de que se le paguen las prestaciones sociales, y que haya habido negativa alguna a esa circunstancia; y por último niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el actor en su libelo, por cuanto según su decir no existió relación laboral alguna.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte actora:

Prueba Testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la parte actora, las testimoniales de los ciudadanos J.R., BREYNER CONTRERAS, E.S., W.J.H., J.A., N.F.D.P., M.M., J.C., JHADEL TRUJILLO, O.G., I.M., L.H., E.R.G. y S.A.R.P., de los que solamente se tomó declaración de los ciudadanos N.F.D.P. y E.S.d. las deposiciones de los mencionados testigos se desprende:

a.) N.F.D.P.: al ser interrogado por la representación judicial de la parte actora: manifestó que residía en el barrio L.H.H., en la Avenida Urdaneta con Monagas; que tenia viviendo allí desde hace veintiséis (26) años y que contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad; que no tenia ningún interés en el presente procedimiento; que la Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A., estaba ubicada en la Avenida Monagas, y que si ha ido a la sede de la empresa demandada; que conoce al ciudadano B.J., del establecimiento Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal, ya que el local esta cerca de su casa; que el actor tenia varios años trabajando en ese local con dos personas mas; que le constaba que trabajaba los días feriados, domingos, de día y de noche; que la propietaria de Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A., es la Sra. YANET, y la conocía dado que fue miembro de la Asociación de Vecinos del Barrio L.H.H.; que siempre estaban trabajando allí BLADIMIR, CARLOS y PEPINO (WILWER JARAMILLO).

Al ser repreguntado por la representación judicial de la empresa demandada, contestó que: el actor trabajaba por turno, y trabajaba los días feriados, domingo, hábil no hábil, y le constaba tal circunstancia por cuanto su trabajo en la comunidad era social, y que el actor trabaja en el día y en la noche y le constaba por que cuando le llegaba visitas a su casa y querían comprar una caja de cerveza, iban a dicho establecimiento; y que no le constaba que la Sra. YANET lo había despedido.

b.-) E.S.: al ser interrogado por la representación judicial de la parte actora: expuso que su domicilio se encuentra en Nueva Chirica, Avenida Nº 19, casa Nº 45; que conoce la ubicación de la Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal, ya que trabajo en la misma; que lo contrato el Sr. CARLOS por cuanto la Sra. YANET le pidió que contratara a un muchacho; que le pagaban en efectivo; que trabajaba las veinticuatro (24) horas; que la jornada de trabajo era de ocho días y ocho días libres, durante las 24 horas; que la licorería tenia venta nocturna; que tuvo dos (2) años trabajando allí, y que no tiene ningún interés en el presente juicio; que el ciudadano BLADIMIR laboró para la empresa demandada.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la accionada, manifestó que: comenzó a trabajar en el año 2004 y el Sr. BLADIMIR Y WILMER ya estaban trabajando en la licorería; que no le constaba que la Sra. Y.C. haya despedido al actor, por cuanto el ya no trabajaba ahí.

De las deposiciones de los ciudadanos N.F.D.P. y E.S., repreguntados por la representación de la parte accionada, sus testimonios quedaron firmes, por cuanto este no logró desvirtuar sus dichos y además a juicio de este Juzgador los mismos dicen la verdad y no se contradicen en su deposición. En consecuencia este Juzgador valora tales declaraciones conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, quedando evidenciado que el actor B.J., ciertamente laboró en la empresa LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL C.A. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:

En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos: a) el libro mayor analítico; b) el libro de licores y facturas; c) el libro de venta diaria; d) el libro de inventario; e) la constancia de renovación de expendido de licores; f) la solvencia de impuesto sobre la renta; y g) el RIF. En cuanto a esta prueba, la parte demandada consignó a los autos, los originales y previa verificación fueron certificadas las copias del RIF; del estado de cuenta emitido por la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní referido a las renovaciones de expendio de licores; y las declaraciones de impuestos sobre la renta de los años 2005 y 2006; de la notificación realizada al SENIAT referida a que en marzo de 2004 fueron sustraídos los Libros de Contabilidad, Libro de Licores, Guías de Licores, Talonarios de Facturas, Libros de Compra y Venta; mientras que no presento el libro de licores y facturas por lo que consignaba facturas y guías de compras realizadas por la licorería, así mismo, no exhibió el Libro Mayor Analítico, el Libro de Ventas Diarias y el Libro de inventario, alegando que tal como se le informara en su oportunidad al SENIAT los mismos fueron sustraídos de la empresa, este sentenciador considera que tales documentales aun cuando no fueron presentados, los mismos nada aportan a la presente causa, en consecuencia se desecha el medio de prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada:

Del mérito favorable:

Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables a la demandada, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

Documentales.

1) En copia certificada de contrato de arrendamiento, celebrado entre la ciudadana Z.Y.C.G., en su condición de propietaria de la empresa demandada, y los ciudadanos E.G. y S.R., cursante a los folios 64 al 71 de la primera pieza del expediente, el cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido en la oportunidad legal de la evacuación de pruebas, la parte actora manifestó que ciertamente fue celebrado dicho contrato, pero que nunca se materializó la entrega de la cosa, que esa era la razón por la cual había promovido como testigos a los ciudadanos E.G. y S.R.. Y ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Testigo:

A este respecto se observa que habiendo sido admitida en su debida oportunidad, no obstante en el acto de evacuación, no comparecieron al mismo, motivo por el cual se entiende como desistida la prueba, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia quedan desechados y por ende fuera del debate probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, este Tribunal observa que de acuerdo a la manera como fue contestada la demanda y, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde al Juez establecer lo referente a la distribución de la carga probatoria, en los términos como lo ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencias números 47 y 0501, de fechas 15 de marzo de 2000 y 12 de mayo de 2005 respectivamente.

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte actora manifiesta no estar conforme con la aplicación de la jurisprudencia de indexación, alega que el Juez condena la indexación desde el momento de la admisión de la demanda, lo cual, a –su decir- contraviene la sentencia de noviembre del año 2008, Caso: Surita, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual estableció los parámetros que se deben seguir hacia al futuro, concluyendo que se debe aplicar la condenatoria según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues bien, en primer lugar debe este sentenciador citar lo decidido por el Juez a quo de la siguiente forma:

(Omisis…)

“SEGUNDO: Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (vacaciones, utilidades, indemnizaciones del artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo), desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (vacaciones, utilidades, indemnizaciones del articulo 125 de Ley Orgánica del Trabajo), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses. Así se decide.-

Observado lo anterior, debe esta Alzada citar textualmente la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, en el caso J.S. en contra de la empresa MALDIFASSI & CIA C.A, de la siguiente forma:

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

Analizado como ha sido el criterio aplicado por el Juez a quo, observa este sentenciador que ha sido aplicada erradamente la sentencia de la Sala de Casación Social que establece la forma en que debe de condenarse la indexación o corrección monetaria, en virtud de que la mencionada sentencia sostuvo nueva orientación jurisprudencial aplicándose únicamente hacia el futuro, es decir, a partir del once (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008), a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual atenta en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, en este sentido se observa que el actor introdujo demanda en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2008, fecha para la cual no estaba vigente el mencionado criterio jurisprudencial, es por lo que se evidencia que el Juez a quo aplicó retroactivamente la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, en el caso J.S. en contra de la empresa MALDIFASSI & CIA C.A. En este sentido esta Superioridad declara procedente la presente delación, es por lo que se ordena la indexación o corrección monetaria en los términos determinados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-02-2008, sentencia nº 0188, [Caso: N.M.M. contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE)], con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo la cual señaló:

(omisis..)

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de las cantidades ordenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Cursiva y negrilla de este Tribunal.

Conforme a lo anterior y expuesto como ha sido el criterio jurisprudencial ya citado, se ordena calcular la indexación o corrección monetaria desde la fecha de decreto de ejecución hasta la fecha su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. ASI SE ESTABLECE.-

Finalmente con respecto al tercero llamado al proceso, ciertamente observa esta Alzada que el Juez a quo no se pronuncia sobre la incidencia de la tercería interpuesta y acordada por la Jueza de Sustanciación en fecha 14 de noviembre de 2008, por lo que esta Alzada procederá a pronunciarse de la siguiente forma:

En fecha 03 de febrero de 2009, se deja constancia de la incomparecencia del tercero, el ciudadano E.R.G.G., llamado con tal carácter por solicitud hecha mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2008, por la parte demandada, quien alegó lo siguiente:

“Solicito de este Tribunal a su digno cargo ciudadano Juez, la intervención como tercero, del ciudadano E.R.G.G., venezolano mayor de edad, titular de la Cedula de identidad Nº V.- 10.062.728, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capitulo III, del Título IV, por cuanto el mismo tiene en la presente causa un “interés, directo, personal y legitimo”; según se evidencia de contrato de arrendamiento que acompaño en cuatro (4) folios útiles, en forma de copias simples por cuanto se esta tramitando por ante la Notaría Pública Tercera de San Félix, copias certificadas. En la causa signada bajo el Nº FP – 11 – L -2008 – 001391, que le tienen incoada el ciudadano B.J., a mí representada LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, C.A., pido se notifique al ciudadano E.R.G.G., antes plenamente identificado en la siguiente dirección Residencias Vista Hermosa, Torre A, Piso 2, Apartamento A -12, Puerto Ordaz, Municipio Carona (sic) del Estado Bolívar”.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.”

Ahora bien, alega la empresa demandada que el ciudadano E.R.G.G., tiene un interés directo personal y legitimo en la presente causa y opone el contrato de arrendamiento realizado por la empresa al mencionado ciudadano, por haber celebrado el contrato de arrendamiento del local donde funciona el fondo de comercio LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, C.A., según se desprende de la Cláusula Primera del mencionado contrato, el cual tiene una fecha de duración de seis meses a partir de la autenticación la cual fue realizada en fecha 11 de noviembre de 2003, estableciéndose que podría prorrogarse por seis meses más.

El artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo por su parte establece que existirá sustitución de patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.

Pues bien, es importante citar el artículo 1579 del Código Civil Venezolano, el cual establece: “El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquella”.

Como puede observarse, la empresa demandada al hacer el llamado en tercería debe pretender aún cuando no lo expone directamente en su escrito, que el ciudadano notificado con tal carácter tiene una responsabilidad individual o solidaria con respecto de las prestaciones del demandante de autos, pues bien, la solidaridad solo podría estar dada mediante la figura del patrono sustituto, lo cual de conformidad con el artículo supra señalado solo sería posible de existir la transmisión de la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa, lo cual de conformidad al Código Civil no es posible, ya que la figura del arrendamiento solo coloca a una de las partes a gozar de una cosa mueble o inmueble por un periodo determinado, por lo que al no haber la transmisión como tal, hace imposible la procedencia de alguna responsabilidad solidaria, y no corren insertos elementos probatorios que evidencien que el demandante haya laborado directa y exclusivamente con el ciudadano E.R.G.G., por lo que esta Alzada debe declarar SIN LUGAR, el llamado a tercero realizado por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

Declarada como fue CON LUGAR la demandada por cobro de conceptos de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano B.J., contra la empresa LICORERIA Y CHARCUTERIA MI PEQUEÑO DETAL, C.A., se modifica la sentencia recurrida en los términos anteriormente señalado, por lo que quedan incólumes los siguientes conceptos condenados por el juez a-quo:

POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUATRO CENTIMOS, (Bs. 4.584,4). ASI SE ESTABLECE.-

POR CONCEPTO DE DÍAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON UN CENTIMO, (Bs. 320,1). ASI SE ESTABLECE.-

POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD COMPLEMENTARIA: De conformidad con lo establecido en el artículo 108, Parágrafo 1° literal “C”, de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON UN CENTIMO, (Bs. 320,1). ASI SE ESTABLECE.-

POR CONCEPTO DE VACACIONES: la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NUEVE CENTIMOS, (Bs. 2.454,9). ASI SE ESTABLECE.-

POR CONCEPTO DE UTILIDADES: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de MIL TRESCIENTOS UN BOLÍVARES CON CUATRO CENTIMOS, (Bs. 1.301,4). ASI SE ESTABLECE.-

POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON CINCO CENTIMOS, (Bs. 4.801,5). ASI SE ESTABLECE.-

POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS, (Bs. 1.920,6). ASI SE ESTABLECE.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros; 1°) Será realizada por un solo experto designado por el tribunal ejecutor; 2°) Serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 3°) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: