Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 6 de Abril de 2011

EXPEDIENTE Nº 7789-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano J.B.M.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.538.882.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados F.A.G.C., G.E.P., P.J.L. y JIMIS E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.410, 25.372, 143.707 y 145.799, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados W.A.R.M., M.R.C.T., M.Y.R.d.P., I.D.C.d.P., M.A.G.G., M.A.C.Z., O.G.S.L., E.d.R.M.G., M.A.R.D.S., N.A.G.C., L.U.P. y Norelys Coromoto B.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.546, 39.954, 38.909, 53.200, 60.686, 62.795, 31.132, 51.816, 83.995, 85.493, 66.421 y 83.992, en su condición de sustitutos de la Procuraduría General del Estado Barinas.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado por ante este Tribunal Superior, en fecha 14 de octubre de 2009, el ciudadano J.B.M.P., titular de la cédula de identidad Nº 13.538.882, por intermedio de apoderado judicial, interpuso Querella Funcionarial, contra el informe administrativo Nº 005/2009, de fecha 13 de febrero de 2009, el Resuelto Nº DRRHH-011/2009 y notificación Nº DRRHH-1313/2009, de fechas 17 de agosto de 2009, dictados por el Director General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual se resolvió dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante, del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público que desempeñaba en la Comandancia General de Policía del Estado Barinas.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente causa, admitiendo la querella interpuesta y ordenándose la citación y notificaciones de ley.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala el querellante en su escrito libelar que el procedimiento administrativo realizado por la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, para destituir a su representado vulnera sus derechos a la defensa y al debido proceso, así como el principio de legalidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; que se daña su imagen, reputación, decoro y entorno familiar; que existe desproporcionalidad entre el acto administrativo y la pena impuesta, toda vez que la sanción debió ser una amonestación por escrito como lo prevé el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto administrativo impugnado es nulo por cuanto se configura el vicio de desviación de poder, que se produce “cuando el fin del acto en sí, es separar o remover del cargo al titular del mismo…”; que independientemente de su condición de funcionario existen ciertos derechos que no deben ser menoscabados por las autoridades políticas o jerárquicas, pues en ese caso estaríamos hablando de una arbitrariedad y abuso de poder que acarrea responsabilidad, quedando en entredicho el acto administrativo al no cumplir con sus formalidades legales.

Que, “La fuga fue planificada desde la parte exterior y notificada por la Dtgdo. A.M., quien pasó la novedad, a su Sub-Insp. R.A.D. (sic) ZABALA, quien notificó al Jefe de los Servicios y éste a su vez, le notificó a la superioridad (…) que ésta situación de la fuga se originó a través de un boquete en la pared de una longitud de 40x40, que comunica al Pabellón Nº 2 y la Sala Disciplinaria donde pagan sanción los Funcionarios Policiales…”. Aduce el actor que “…para el momento de la fuga, el se encontraba en el Comedor de Agentes cenando, previo permiso otorgado por el Supervisor de Servicio Sgto. Mayor Z.R., y previamente el Agte. J.B., quien se encontraba de servicio de Guardia de Patio, había ido a cenar, ya que era el que se encontraba de servicio y el Dtgdo. J.B.M., (…) fue enviado como refuerzo para dar apoyo y evitar la fuga” (Resaltado del escrito libelar); que tal situación fue corroborada en las declaraciones de los Funcionarios Policiales, F.E.G.M., O.J.C.Q., J.L.B.S. y Z.R., se desprende que el ciudadano J.V.M..

Que se vulneró el principio de equidad, por cuanto la Administración querellada a los funcionarios policiales de mayor jerarquía, grado y cargo, los sancionó con una amonestación y a su persona y funcionario J.B., se les aplicó destitución; lo cual -a decir del querellante- constituye una discriminación y violación de derechos humanos.

Que del expediente administrativo se evidencia la ausencia total de procedimiento, lo cual acarrea la nulidad del mismo; que su cargo fue calificado como de confianza, sin embargo de la lectura del acto administrativo recurrido no se desprende que el mismo encuadre dentro del personal de confianza, por cuanto la querellada al enunciar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió especificar la categoría del cargo, para encuadrarlo en la referida norma; que no se hace referencia al perfil del cargo con sujeción al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para determinar las funciones que realizaba; que el acto administrativo de destitución “adolece de bases legales y está infectado de vicios que deben ser corregidos”.

Fundamenta la querella en los artículos 2, 19, 23, 24, 25, 26, 49, 51, 55, 137, 139, 141, 257, 259 y 334 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con los artículos 46, 53, 91, 92, 94, 95, 96 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 7, 19, 20, 21 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Solicita la nulidad del acto administrativo Nº 005/2009 de fecha 13 de febrero de 2009, del Resuelto Nº DRRHH-011/2009 y notificación Nº DRRHH-1313 de fechas 17 de agosto de 2009, así como su reincorporación al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, con el rango de distinguido. Pide el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su destitución hasta la definitiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 27 de abril de 2010, la abogada I.D.C.M.i.e. el Inpreabogado bajo el Nº 53.200, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, presentó escrito de contestación de la demanda en los términos siguientes:

Que admite que el querellante se desempeñó como Agente de Seguridad y Orden Público adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas hasta el 17 de agosto de 2009, fecha en la cual fue dado de baja con carácter de expulsión mediante Resolución Nº DRRHH-011; que se siguió una averiguación administrativa interna, en virtud de una denuncia, arrojando como resultado su expulsión, por incurrir en faltas tipificadas en los artículos 90 literal “d”, 94 numerales 2, y 10, y 95 numeral 17 de la Ley de Policía del Estado Barinas, lo cual se evidencia de los antecedentes administrativos que corren insertos a los autos; que la conducta asumida por el ciudadano J.B.M.P., encuadra en los tipos de faltas que originan responsabilidad disciplinaria, al quedar demostrado ante los miembros del C.D. que efectivamente incurrió en responsabilidad directa en la fuga de unos detenidos, puesto que el mismo tenía bajo su responsabilidad el servicio de guardia de patio, y por ende, la vigilancia de la parte externa posterior del retén por donde se evadieron los tres internos sin ser detectados cundo abandonaron el lugar.

Que, el procedimiento administrativo se realizó con apego a las disposiciones legales que rigen la materia; que el recurrente tuvo la oportunidad de participar y presentar las pruebas que consideró pertinentes para su defensa; concluyendo el mismo con un acto administrativo motivado, en el que se explicaron las causas por las que fue dado de baja, así como los fundamentos legales de tal decisión; asimismo, se indicó al actor los recursos que podía interponer; que no existe violación del derecho a la defensa.

Niega y rechaza que exista desproporcionalidad de la sanción aplicada, por cuanto de las pruebas evacuadas durante el procedimiento administrativo se llegó a la conclusión que la falta en la que incurrió el funcionario es gravísima, y en consecuencia sancionada con expulsión de acuerdo al artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas.

Que, rechaza el alegato relativo a que existe una mala interpretación de la norma, al aplicar los artículos 21 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Policía del Estado Barinas, toda vez que esta es la normativa legal aplicable a los funcionarios policiales.

Se opone a la solicitud de reincorporación del recurrente a su cargo, así como al pago de los salarios dejados de percibir, en virtud de que existen fundados elementos para la destitución del querellante, los cuales no pudo desvirtuar.

Finalmente solicita que la presente querella, sea declarada sin lugar con la correspondiente condenatoria en costas.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad legal correspondiente el ciudadano J.B.M.P. (querellante), debidamente asistido de abogado, promovió las testimoniales de los ciudadanos O.J.Q.C., F.J.M.T., Z.J.R.C. y Á.C.A.. Testimoniales que no fueron evacuadas por falta de impulso de la parte promovente, por lo que no se les otorga valor probatorio alguno.

Por su parte la apoderada judicial de la Administración querellada promueve el valor y mérito favorable del expediente administrativo, así como la notificación del acto administrativo impugnado; documentales que cursan en el expediente y a las cuales se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemicals 2000 C.A., cuyas actuaciones serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previamente debe observar esta Juzgadora que en el caso de autos el ciudadano J.B.M.P., solicita la nulidad del informe administrativo Nº 005/2009, de fecha 13 de febrero de 2009, al respecto, se evidencia que mediante el acto señalado, la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, acordó abrir la respectiva Averiguación Administrativa, a través de la Inspectoría General de la Policía del Estado Barinas, a los fines de establecer las responsabilidades del caso; y el oficio Nº DRRHH 1313/2009 de fecha 17 de agosto de 2007, se refiere a la notificación del Resuelto N° DRRHH-011/2009, de fecha 17 de agosto de 2009, en el que se acordó dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante; siendo este último acto administrativo el que será objeto de análisis con la finalidad de determinar los vicios y violaciones alegadas por la parte actora.

Seguidamente se remite esta Juzgadora al análisis del asunto controvertido y en tal sentido observa: en el escrito libelar el querellante alega que existe una desproporcionalidad entre la pena y el acto administrativo sancionado; que se vulneraron los derechos a la defensa y debido proceso, así como el principio de legalidad, toda vez que existía una predisposición manifiesta por parte de la Administración querellada de perjudicar al actor, dañando de esa forma su imagen, reputación, decoro y entorno familiar; que el acto impugnado presenta vicio de desviación de poder; que independientemente de su condición de funcionario existen ciertos derechos que no deben ser menoscabados por las autoridades políticas o jerárquicas, pues en ese caso estaríamos hablando de una arbitrariedad y abuso de poder que acarrea responsabilidad, quedando en entredicho el acto administrativo al no cumplir con sus formalidades legales. Pide sea declarada la nulidad del Resuelto Nº DRRHH-011/2009, de fecha 17 de agosto de 2009 y como consecuencia de ello se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, con el correspondiente pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir.

Por su parte la apoderada judicial de la querellada al dar contestación señala que se realizó una averiguación administrativa interna, en virtud de una denuncia, arrojando como resultado la expulsión del querellante por incurrir en faltas tipificadas en los artículos 90 literal “d”, 94 numerales 2 y 10, y 95 numerales 17 y 20 de la Ley de Policía del Estado Barinas; que rechaza los vicios de ilegalidad denunciados, toda vez que el procedimiento administrativo se llevó con apego a las disposiciones legales que rige la materia, donde el recurrente tuvo la oportunidad de participar y presentar las pruebas que consideró pertinentes para su defensa; concluyendo dicho procedimiento con un acto administrativo motivado; que no hay desproporcionalidad entre el acto administrativo y la sanción aplicada dado que se impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por incurrir el querellante en faltas gravísimas tipificadas en la Ley de Policía del Estado Barinas; solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

Al respecto, se observa de los antecedentes administrativos del caso que cursan a los autos, las siguientes actuaciones: al folio 208, consta “ACUERDO” Nº 005/2009, de fecha 13 de febrero de 2009, en el que se ordenó aperturar la respectiva averiguación administrativa a varios funcionarios, entre los que se encontraban el hoy querellante, por existir “la presunción de responsabilidad disciplinaria…”; al folio 331, se evidencia Oficio Nº 153/09, de fecha 18 de febrero de 2009, emanado del Inspector General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual se le informa al ciudadano J.B.M.P.d. la apertura de la averiguación administrativa por encontrarse “presuntamente incurso en actos contrarios a la ética y disciplina como funcionario policial adscrito a es(a) Institución, transgrediendo normas establecidas en la Ley de Policía del Estado Barinas”, en virtud de encontrarse “de servicio en fecha 05Ene’09, como refuerzo de guardia patio del reten Policial cuando se evadieron del pabellón 02 del Reten de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, los ciudadanos detenidos CAMACHO J.C. … J.R.G. (sic) … y R.G.R. (…) y no se percato (sic) de tal situación…” (resaltado del oficio); a los folios 383 y 384 riela “DECLARACIÓN” del querellante, en la que manifiesta que si bien es cierto se encontraba de guardia la fecha que ocurrió la fuga, sin embargo a la hora que sucedió la misma estaba cenando en el comedor de la Institución; asimismo, se evidencia al folio 388, Oficio Nº 346/09, de fecha 28 de abril de 2009, en el que se le notifica al demandante que por encontrarse “INCULPADO” en la Averiguación Administrativa signada con el N° 005/2009, se le concedían diez (10) días hábiles para que expusiera las pruebas y alegatos en su defensa; cursa al folio 499, notificación dirigida al ciudadano J.B.M.P. (querellante), informándole de que su caso será llevado al Concejo Disciplinario de la Policía del Estado Barinas; también consta al folio 520, declaración del funcionario Z.J.R.C., quien era el Supervisor del reten policial, el día que ocurrieron los hechos que originaron la averiguación administrativa, respondiendo entre otras interrogantes que había autorizado para que se retirara a almorzar “solo al DTGDO (PEB) MALDONADO….”; a los folios 523 y 524 declaración del ciudadano J.M. en la que manifiesta, que para el momento que sucedió la fuga, se encontraba cenando, previo permiso de su Supervisor; por último se observa que cursa a los folios 540 y 541, Resuelto Nº DRRHH.011/2009 de fecha 17 de agosto de 2009, mediante el cual se resuelve dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante, presuntamente por incumplimiento de lo previsto en los artículos 90 literal “d”, 94 numerales 2 y 10 y 95 numerales 17 y 20 de la Ley de Policía del Estado Barinas, señalándose en el referido acto administrativo que “queda aclarado de acuerdo a las actas que integran el expediente administrativo Nº 005/2009, de fecha 16 de Febrero de 2009, que su persona en Compañía del AGENTE (PEB) JOSE (sic) L.B.S., eran responsables de la guardia y custodia de la parte externa del reten policial específicamente por donde ocurre la fuga el pasado 05 de Enero de 2009…”; que se evidencia las “conductas contraria (sic) a las obligaciones que deberían cumplir como funcionarios policiales garantes de la seguridad y orden público”.

De las anteriores actuaciones, se constata que al ciudadano J.B.M.P. (querellante), se le impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por incumplimiento de lo previsto en la Ley de Policía del Estado Barinas, al considerar el ente sustanciador del procedimiento disciplinario, que el mencionado ciudadano incurrió en faltas previstas en el artículo 95 eiusdem, específicamente las previstas en los numerales 17 y 20; así las cosas se hace necesario citar lo dispuesto en dicha norma, la cual señala:

Artículo 95.- Son faltas Gravísimas y en consecuencia acarrean sanción de Expulsión, las siguientes:

(…)

17. Obstaculizar cualquier investigación penal y/o disciplinaria.

(…)

20.- Incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado Barinas, leyes, reglamentos, resoluciones, órdenes, instrucciones y demás actos normativos vigentes…

.

Siendo así, se observa que el apoderado judicial del querellante denuncia que existe una desproporcionalidad entre la pena impuesta y el acto administrativo que se impugna; en este sentido estima necesario esta Juzgadora destacar que la proporcionalidad se concibe, en términos de la doctrina, como uno de los principios inherentes al Estado de Derecho (Sosa G.C.: “La Naturaleza de la Potestad Administrativa Sancionatoria.” Las Formas de la Actividad Administrativa. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer Carías”. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas. 1996. p. 259) que limitan el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, pues, si la determinación de la sanción administrativa corresponde a la autoridad administrativa competente, deberá guardar la debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada (En este sentido véanse sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nºs: 01666, del 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. y 01213, del 02 de septiembre de 2004, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora).

Este principio se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:

Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

Sobre la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, la jurisprudencia patria, ha concluido que se trata de un “límite al poder discrecional de la Administración” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00855, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal), al dejar sentado:

(Q)ue aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida concordancia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública

(Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nºs: 01714, de fecha 07 de agosto de 2001, caso: F.J.M.B.; 00952, de fecha 01 de julio de 2003, caso: D.O.C.G.; 01585, de fecha 16 de octubre de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal).

En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos no existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al hoy querellante, pues, como quedó demostrado durante la investigación administrativa el ciudadano J.B.M.P., al momento en que presuntamente ocurre la fuga, no se encontraba en el lugar en que correspondía realizar la guardia, motivado a que se encontraba comiendo en el comedor de la Institución, previa autorización de su Jefe inmediato, quien también declaró en sede administrativa que había otorgado el permiso respectivo; de allí que para quien aquí juzga la sanción impuesta al hoy querellante resulta desproporcionada en relación a los hechos que se suscitaron y que dieron origen a la apertura del procedimiento disciplinario, incurriendo así la Administración Pública en violación del principio de proporcionalidad, lo cual acarrea la nulidad del Resuelto Nº DRRRHH.011/2009, en consecuencia, se ordena a la querellada reincorporar al ciudadano J.B.M.P., al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal expulsión hasta la definitiva reincorporación, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un único Experto designado por este Tribunal, con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Demostrado como ha quedado, que el órgano administrativo recurrido, incurrió en vulneración del principio de proporcionalidad, resulta inoficioso analizar los demás alegatos y vicios denunciados. Así se decide.

VI

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.B.M.P., titular de la cedula de identidad Nº V-13.538.882, por intermedio de su apoderado judicial abogado F.A.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.070, contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas.

SEGUNDO

Se declara la nulidad del Resuelto Nº DRRHH-011/2009, de fecha 17 de agosto de 2009, emanado del Director General de la Policía del Estado Barinas.

TERCERO

Se ordena a la parte querellada reincorporar al ciudadano J.B.M.P. al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público adscrito a la mencionada Comandancia. Asimismo, se ordena cancelar los salarios y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal expulsión hasta su efectiva reincorporación; los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con arreglo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Se ordena notificar al ciudadano Procurador General del Estado Barinas.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO.

G.O.M.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ 2:30 p.m Conste.- Scria.

FDO.