Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Noviembre de 2010

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho I.R. G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.619, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante, contra la decisión de fecha 08 de Octubre de 2010, dictado por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE CONCEPTOS LABORALES DERIVADAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano B.D.L.C., mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 14.440.705, en contra de la empresa SERVICIOS MARITIMOS ANTARES, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día veintitrés (23) de Noviembre de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano L.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.348 en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

que el Juez de la recurrida no concedió todo lo pedido en el libelo de la demanda, a pesar que declaró con lugar la demanda, que su representado es trabajador activo de la demandada. En atención a ello, denuncia que no fueron condenados los salarios caídos tal como fue demandado, que existe una P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos, que la demandada no acató la orden de la Inspectoría así como tampoco recurrió del acto administrativo, además solicita que la demandada aperture el fideicomiso en una entidad bancaria conforme a los establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a la antigüedad, que el A quo no condenó el beneficio de alimentación tal como fue demandado, así como las utilidades tal y como fueron demandadas, las vacaciones y por último los intereses moratorios e indexación judicial, de todos los conceptos demandados.

Vistos los alegatos de la parte recurrente y a los fines de analizar el derecho invocado por la misma, es necesario para esta Alzada, recoger consideraciones adicionales las cuales son necesarias para la fundamentación de la presente sentencia, las cuales, se precisan:

OBITER DICTUM

La Representación Judicial de la parte actora, alega que el juez a quo en su Sentencia, a pesar que declaró la misma CON LUGAR no concedió todo lo pedido, ello en virtud de que el concepto de los Salarios Caídos no fue condenado tal como fue demandado.

Pues bien, el presente asunto es un juicio laboral, donde se ventilan derechos de un trabajador, por ante los Tribunales del Trabajo, siendo declaradas con lugar todas las pretensiones del trabajador, es decir, resultaron procedentes todos los conceptos demandados en el Escrito Libelar con ocasión a la prestación del servicio que mantuvo con la demandada.

Debe esta Alzada señalar el carácter de orden público de las normas tanto sustantivas como adjetivas que regulan el derecho laboral venezolano, como bien lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones, al expresar:

Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2002).

Ahora bien, es necesario retomar nuevamente lo expuesto en el capítulo que precede, en el sentido de señalar que la Ley Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 10 que las disposiciones allí establecidas son de orden público. Siendo así y como lo ha señalado en jurisprudencia reiterada este M.T., dado el carácter de orden público de la Ley en referencia, la misma debe aplicarse a toda relación laboral siendo para los jueces de obligatorio cumplimiento todas las disposiciones allí contenidas

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 9 de agosto de 2000).

Así las cosas, el carácter de orden público que reviste a las normas laborales, obedece sin duda alguna a la naturaleza del contenido del Derecho del Trabajo y, lógicamente, del bien jurídico por él tutelado.

Efectivamente, la protección del hecho social trabajo visto desde el p.d.D.d.T., busca resaltar la preeminencia de su contenido ético social, sobre el contenido patrimonial, es decir, se reconoce el valor fundamental de la actividad de la persona humana como instrumento para su progreso y desarrollo, en virtud de la necesidad de ejercer habitualmente en forma subordinada o independiente una ocupación remunerada que le permita superarse profesionalmente y gozar de ciertos beneficios económicos y sociales considerados indispensables para una vida decorosa.

En sintonía con lo precedente, el M.T. ha señalado que

el artículo 1º de la LOT enuncia el trabajo como un hecho social; pero en verdad, jamás ha dejado de poseer esa naturaleza. Es decir, que también bajo el imperio de la Ley del Trabajo abrogada fue un hecho influido por factores de orden ético, sociológico, psicológico y físico, que determinan la inclinación y el aprecio de la sociedad hacia el trabajo, el respeto a los valores morales que su práctica entraña, la duración y condiciones en que esa actividad debe prestarse. Es imposible negar, entonces, que ese hecho social ha estado y está igualmente influido por los factores de orden económico que afectan el rendimiento del esfuerzo humano dentro de una sociedad determinada

. (CSJ, SCC, 17 de marzo de 1993, caso Camillius Lamorell).

Es precisamente de ese supra mencionado objeto y contenido del Derecho del Trabajo, que deviene su naturaleza tutelar, y por ende, el que su normativa se encuentre orientada por el orden público.

En efecto, la normativa laboral discrepa de las normas que informan al derecho común, en cuanto a que las primeras constituyen una verdadera limitante al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, mientras que las segundas -normas de derecho común-, rigen en el proceso laboral, sólo de manera supletoria en ausencia de dicha autonomía.

Por consiguiente, no cabe duda, que el Derecho del Trabajo es de estricto orden público, justificado tal carácter principalmente, en su naturaleza tuitiva y en el interés social que sustenta, y para ello dichas normas de carácter imperativo cuentan con la tutela del estado para lograr su efectivo cumplimiento, mediante los órganos jurisdiccionales, específicamente a través del proceso laboral, logrando “evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vencido totalmente a su contrario” (Cfr. CSJ, SCC, 13-12-66, GF 54, p 442).

De allí que sea oportuno señalar la normativa inserta la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente:

Artículo 5: “Los jueces en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad y están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tiene que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuada, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos”.

Artículo 6: “El juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión....

Parágrafo único: El juez de juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que correspondan al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”.

Lo anterior se traduce en que el juez sentenciador, condene menos de lo pedido en el libelo, o incluso más, sin que exista ultrapetita, lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, por cuanto todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas por el trabajador, resultan procedentes.

Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, y siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado.

Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador.

En consecuencia de todo lo expuesto, tal y como lo señaló nuestra Sala de adscripción del más alto Tribunal, en el fallo que deja aclarada la sentencia No. 144 proferida por dicha Sala en fecha 7 de marzo de 2002, en donde expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por el M.T., el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88).

Parafraseando, siempre habrá vencimiento total, cuando se concedan todos los conceptos peticionados, aunque ellos no se condenen en la misma cantidad que fueron demandados. Y así se establece.-

Considerado lo anterior, pasa entonces este Despacho Superior a pronunciarse sobre lo que fue objeto de apelación, en estricta sujeción al principio “tamtum devolutum quantum apellatum”, de tal forma tenemos que:

Previo a considerar los puntos objetos de apelación, esta Alzada le es menester invocar criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2439 de fecha 07/12/2007, cual estableció lo siguiente:

…Ahora bien, se ha sostenido que el interés individual protegido por la estabilidad absoluta es la permanencia de la respectiva relación de empleo. La prestación debida, la sustancia de la obligación de estabilidad destinada a satisfacer al trabajador como titular del derecho respectivo, es la intangibilidad del correspondiente contrato individual. Una vez constituida dicha obligación, deriva de ella el deber de cumplimiento exacto y la responsabilidad de los daños y perjuicios en caso de contravención. El trabajador, al igual que cualquier otro acreedor tiene derecho a no ser constreñido a recibir una cosa diversa de la que se debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o superior al de aquélla.

En consecuencia, la p.a. a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo…

(Subrayado de esta Alzada)

Manifiesta la parte demandante que la prestación de los servicios para con la demandada se encuentra activa y no ha terminado, señalando que mantiene vida la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo, que solo viene a la jurisdicción a que se le cancele los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades, beneficio de alimentación, salarios caídos desde el despido írrito hasta la presentación de la demanda como primer corte y luego los generados después de la presentación de la demanda hasta que se ejecute la p.a. ante la administración, y se le ordene al patrono la apertura del fideicomiso conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, creando con ello, una figura totalmente inusual e improcedente a criterio de esta Juzgadora, puesto que lo que pretende es el adelanto de sus prestaciones sociales, las cuales a su juicio, deben seguir generándose hasta que el (a entender de esta Jueza por inferencia) desee ejecutar la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo; es decir, “engrosar” los conceptos demandados a consecuencia de la no actuación para ejecutar la p.a..

En tal sentido ante esta pretensión, debe necesariamente intervenir activamente el juez, de forma equilibrada. Para cumplir la finalidad de garantizar la justicia encomendada al juez, se requiere el cumplimiento de ciertos extremos que no pueden ser caprichosos, sino exigencias racionales para que el proceso pueda servir de correcta vía para el planteamiento de las pretensiones, la defensa de los derechos e intereses y para la labor decisoria del Tribunal.

Considerar lo pretendido por la parte accionante por medio de su representación judicial, es incurrir en una injusticia a costas del demandado, lo que se traduce en lo ruinoso que podría ser, que todos los trabajadores que sean beneficiados por las providencias administrativas declarando el reenganche y el pago de los salarios caídos, acudan a la jurisdicción para que se les adelante lo que ya se ha generado, pero que continúan generándose hasta que decidan cuándo van a solicitar lo que es la naturaleza propia del resultado de un procedimiento administrativo que es el REENGANCHE, no el pago de conceptos generados durante la prestación del servicio. Aunado al hecho que, lo ruinoso acabaría con lo más importante que es, los puestos de trabajo por quien los genera.

De tal forma que, tal y como lo ha dicho nuestra Sala de Adscripción, que “la p.a. a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo…” recogida en la Sentencia ut supra parcialmente trascrita.

Resuelto lo anterior, en el presente caso, el Trabajador tácitamente renunció a su derecho de Reenganche, cuando pretendió ante los Tribunales del Trabajo los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades, beneficio de alimentación, salarios caídos desde el despido írrito hasta la presentación de la demanda como primer corte y luego los generados después de la presentación de la demanda hasta que se ejecute la p.a. ante la administración, y se le ordene al patrono la apertura del fideicomiso conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos éstos que solo son demandables, al término de la prestación del servicio. Y así se establece.-

SOBRE EL CONCEPTO DE SALARIOS CAIDOS

En cuanto al concepto de salarios caídos, los cuales denuncia el recurrente no fueron condenados como fueron demandados, el Tribunal A quo los condenó desde el 24/08/2009, fecha del despido hasta la presentación de la demanda, esto es, 16/11/2009, criterio que esta Alzada comparte. De la revisión del expediente, nos encontramos con el hecho cierto de la existencia de una P.A., emanada de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, la cual consagra, al trabajador, un derecho subjetivo, al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, y le concede estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual, mientras esta no se materialice, mantiene su vigencia, hasta que el trabajador tácita o expresamente renuncie a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera, cuando agota todos los mecanismos necesarios, tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando, el trabajador, sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incluidos los salarios caídos, por ante los Tribunales del Trabajo, renunciando así al reenganche, terminando la relación de trabajo, momento en el cual finaliza el procedimiento administrativo que dio lugar a la p.a. que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del trabajador.

De manera que, en el caso que nos ocupa, pendiente como estaba, la ejecución de la decisión del demandante en sede administrativa, de ejercer los recursos que le acuerda la ley para obligar a la parte demandada a cumplir con el mandato contenido en la Providencia en cuestión, que podía hacerlo ante la jurisdicción, mediante el procedimiento especial de amparo, el accionante decidió acudir a los Tribunales del Trabajo a demandar la apertura de un fideicomiso (antigüedad), vacaciones, bono vacacional, utilidades y salarios caídos. Motivo por el cual entiende la jurisdicción decidió poner fin a la prestación del servicio.

Se observa de las actas procesales que a partir de la fecha de la p.a. se realizaron las actuaciones pertinentes para el reenganche del trabajador, resultando negativa las gestiones por parte de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar para el cumplimiento de la decisión administrativa, hasta el punto que se inició procedimiento de multa en este mismo año, contra la sociedad mercantil demandada producto de su contumacia; por lo que, se condena el pago de los salarios caídos, desde el 24/08/2009, fecha en que fue despedido injustificadamente hasta la fecha de presentación de la demanda el 16/11/2009, exclusive.-

EN CUANTO LA APERTURA DE UN FIDEICOMISO CONFORME EL ARTICULO 108 DE LA LEY OPRGANICA DEL TRABAJO

En cuanto a la apertura de un fideicomiso para depositar el concepto de antigüedad solicitada por el Recurrente en la entidad bancaria de preferencia del demandante, establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:…

De tal forma que, resulta improcedente lo pretendido por el accionante, en razón de que no tiene sentido que habiendo terminado la prestación del servicio, se ordene la apertura de cuenta alguna que la legislación del trabajo ordena abrir al patrono a favor del accionante después del tercer mes ininterrumpido de servicio mientras las relación se encuentra activa, aunado al hecho que, lo depositado en ese fideicomiso es el concepto de Antigüedad, el cual por disposición del artículo 108 trascrito, solo se pagará al término de la relación de trabajo.

De tal forma que procede, la condena del concepto de Antigüedad, pero no hasta la fecha que ordenó el a quo calcular, sino que este cálculo debe ajustarse desde que se generó el derecho de Antigüedad, conforme el artículo 108 ejusdem, es decir, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, hasta el día inmediato anterior que presentó la demanda ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, es decir, hasta el 16 de Noviembre del 2009, exclusive

Es decir, que el computo efectuado por el juez de la recurrida debe adicionársele 5 días a razón del salario integral, lo que equivale a Bs. 336,89 que sumado a la cantidad de Bs. 3.361,06 corresponde la suma de Bs. 3.697,95. Y así se decide.-

EN CUANTO AL CONCEPTO DE BONO DE ALIMENTACION

En cuanto al concepto de Bono de Alimentación, y de acuerdo al principio de la reformatio in peius, cual obliga que el Tribunal que conoce de la apelación no puede reformar para peor, esta alzada observa que el Juez A quo condenó este concepto desde la fecha del despido írrito hasta la fecha en que fue ordenado el reenganche. No obstante el Recurrente aspira o pretende que este concepto se condene hasta la fecha de la reincorporación definitiva por cada hábil transcurrido en el presente procedimiento judicial, lo cual resulta improcedente, ello en razón que tal como lo establece el artículo 2 de la Ley de Alimentación para que puede generarse este derecho, debe el trabajador laborar su jornada de forma efectiva, ya que el mismo solo es concedido durante la jornada de trabajo, y como quiera que el accionante durante el período solicitado no está en efectivo servicio, debe forzadamente esta Superior negar dicha pretensión y confirmar lo condenado por el a quo, sobre este concepto. Y así se decide.-

EN CUANTO AL CONCEPTO DE UTILIDADES

En cuanto al concepto de Utilidades Convencionales, esta Alzada observa que el a quo a los fines de la condena estableció que conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y al contenido de las documentales cursantes en autos se estableció su procedencia, en base a 15 días de salario.

Conclusión que este Tribunal Superior comparte, toda vez que, del libelo se desprende que uno de los conceptos reclamados es la participación en los beneficios, en razón de 100 días anuales; siendo oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que:

“Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al C.d.E.N. y al Banco Central de Venezuela.

A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo. Fin de la cita.

Por otra parte el artículo 179 ejusden establece que:

Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual.

Fin de la cita.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia a sentado el criterio con respecto al tema en referencia, siendo atinado citar sentencia Nº 0314, de fecha 16/02/2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., señalando:

"Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite”. (Fin de la Cita y Resaltado propio).

En tal sentido, de las normas legales anteriormente citadas así como del criterio jurisprudencial esbozado, al aplicarlo al caso concreto no se evidencia de las actas procesales ningún acuerdo entre el trabajador y la empresa demandada en pagar la participación en los beneficios a razón de 100 días, ni señaló un régimen distinto al legal; es decir, en ningún momento en su demanda, señaló ni probó contrato individual de trabajo o régimen convencional colectivo, para que pudiera establecerse este concepto de forma distinta al legal y como quiera que tampoco demostró las ganancias netas obtenidas al cierre del ejercicio económico, ante tal panorama y siendo que el actor no demostró como ya se dijo tener derecho al pago de una cantidad de días superior al límite mínimo de las utilidades establecido en la ley, siendo esta su carga, este Tribunal declara y ordena su pago en atención a 15 días de utilidades, mínimo establecido en la ley . Y así se decide.

EN CUANTO AL CONCEPTO DE VACACIONES

En cuanto al concepto de Vacaciones, el Tribunal evidencia que en la sentencia recurrida el a quo condenó exactamente las mismas sumas que fueron demandadas, razón por la cual no logra esta alzada verificar desmejora alguna, y como quiera que la apelación se debe entender propuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, al no existir agravio, por lo que se le hace forzado a esta Superior emitir pronunciamiento alguno, declarándose improcedente tal delación. Y así se decide.-

SOBRE EL CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACION JUDICIAL

Por último en cuanto al concepto de los intereses moratorios e indexación judicial, el Tribunal observa que el juez de la recurrida en cuanto al concepto de intereses moratorio aplica acertadamente el criterio jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: MALDIFASSI, por lo que se ratifica que será calculado a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo, no obstante, al haberse condenado en este dispositivo el concepto de antigüedad, su calculo, hasta la presentación de la demanda, esto es, 16 de noviembre de 2009, comenzará a computarse el interés de mora a partir de dicha fecha. Y en cuanto a la corrección monetaria el Tribunal observa que en la recurrida el A quo condenó este concepto conforme a la sentencia Nº 0890 de fecha 08 de noviembre de 2006 ordenando su pago en las cantidades condenada desde la fecha de notificación de la parte demandada, siendo que lo correcto es que en cuanto el concepto de antigüedad debe calcularse, su inicio, desde la fecha de la presentación de la demanda, ello en sintonía con la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aplicada anteriormente y para el resto de los conceptos condenados, deberá calcularse su inicio desde la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme y de no cumplir voluntariamente la parte demandada deberá aplicarse el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De tal forma que, forzadamente debe declararse parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del la parte actora, modificándose la Sentencia recurrida, declarándose CON LUGAR la demanda. Y así se decide.-

DISPOSITIVO

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos:

Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley

Declara: