Decisión nº 386 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 22 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 22 de mayo de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-009500

ASUNTO : LP01-R-2006-000270

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

APELANTE: F.G.D.J.C.Z., Abogado en ejercicio.

ACUSADOS: 1) B.A.U.V., Venezolano, nacido en fecha 14-03-58, de 49 años de edad, hijo de O.U. y J.P.V. deU., residenciado en Calle Colón, casa sin número (frente a un puente viejo), Mucuchachí, Estado Mérida. 2) O.U.V., Venezolano, de 42 años de edad, nacido el 28-11-1964, comerciante, hijo de O.U. y J.P.V. deU., domiciliado en Urbanización M.P.S., S.J., Edificio Guáimaros, apartamento N° 6-4, Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 9.047.883.

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABGS. C.L.P.G. y T.D.J.G.A., Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

ASUNTO: Apelación interpuesta por la defensa, contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 04-07-2006, por la que se CONDENÓ a los acusados B.A.U.V. y O.U.V., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377 único aparte, en concordancia con el ordinal 1° del Artículo 375, ambos del Código Penal, en armonía con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en los ordinales 2° y 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela el defensor de la sentencia condenatoria del Tribunal de Juicio.

1. - Denuncia la defensa que la recurrida incurre en Ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo recurrido. Al respecto señala que el a quo dio por probado el delito con base a elementos de prueba falsos e inexactos. Que aun cuando es cierto que la ley prohíbe que el juzgador revise actuaciones realizadas con anterioridad al juicio, esto no puede conllevar a que se silencien algunas verdades ocurridas durante la fase de investigación. Tal aseveración obedece a que del análisis de las declaraciones rendidas por la víctima M.G.M.P (identidad omitida conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), se desprende que ésta afirma hechos que no se corresponden con la realidad y que además resultan inconsistentes en relación con el informe médico legal practicado por el Dr. A.B.R., Médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (en lo sucesivo CICPC), ya que en dicho informe pericial se concluye que la niña no presentó lesiones corporales superficiales recientes. Que no presentó lesiones en la zona ano-rectal, ni evidencias de desgarros antiguos. Además de ello se observó el himen íntegro. En razón de ello alega que de haberse realizado los actos expresados por la víctima, la conclusión sería otra, es decir se hubiese reflejado alguna lesión o desgarro en sus partes íntimas.

   Señala igualmente la defensa que en cada una de las declaraciones aportadas por la víctima, se relatan situaciones y circunstancias distintas que debieron ser apreciadas por el juez de juicio, recalcando además que la niña mintió en sus deposiciones, inducida por su progenitora quien tuvo vida marital con ambos acusados y al terminar su relación (no de la menor manera) decidió tomar venganza contra ellos, lo que hasta hoy le ha dado resultado.

2. - También denuncia el defensor que la recurrida incurre en violación de ley por errónea aplicación de varias normas jurídicas. Al respecto refiere que la sentencia violenta el artículo 377 único aparte del Código Penal derogado, en concordancia con el artículo 375, numeral primero ejusdem, en armonía con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como así como los artículos 1 y 79 del Código Penal derogado, artículo 49 numerales sexto y séptimo, 137 y 272 de la Constitución Nacional y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para justificar dichos alegatos, expresa el recurrente que el fallo impugnado, mediante el cual se condenó sus representados conforme al artículo 377 único aparte y 375 numeral primero, ambos del Código, en armonía con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no sólo viola disposiciones que reconocen el principio del Non Bis In Idem, sino que además vulnera el principio de Legalidad y el de Prevención Especial previsto en el artículo 478 del COPP y artículo 272 de la Constitución Nacional.

   Con relación a la violación del Principio de Non Bis In Idem, refiere ésta radica en la aplicación errónea de una doble agravante de igual entidad, como lo es el artículo 377 único aparte, en armonía con el artículo 375 numeral primero, ambos del Código Penal reformado, que contemplan como agravante que la víctima sea menor de 12 años, esta es relacionada –en la sentencia- con la agravante genérica prevista en al artículo 217 de la LOPNA, que establece que la víctima sea niño o adolescente. Así entonces el a quo aplicó dos agravantes exactamente iguales, cada una de las cuales aumentan la pena.

   También explica la defensa que el artículo 217 de la LOPNA establece una agravante genérica para todo hecho delictivo, y es que la víctima sea un niño o adolescente. No obstante expresamente señala dicha norma, que quedan excluidos de esta disposición, y por tanto exentos de la agravación de la pena, aquellos delitos cometidos en perjuicio de un niño o adolescente; por lo que el a quo no debió aplicar esta agravante genérica contenida en el referido artículo 217, pues se lo prohíbe expresamente dicha norma jurídica. También refiere que el artículo 79 del Código Penal derogado, expresaba taxativamente que no se aumentará la pena en las circunstancias agravantes que constituyan un delito especialmente penado por la ley, como ocurre en el presente caso.

   A juicio del recurrente, los acusados fueron condenados indebidamente con una doble agravación injustificada, a cumplir una pena que no les corresponde, en flagrante violación a normas legales y constitucionales.

   Respecto a la violación del principio de Legalidad, refiere que radica en la circunstancia de que el a quo no respetó lo establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional que obliga al Poder Judicial, entre otros poderes públicos, a actuar con apego a la Constitución, y en este caso concreto, a sentenciar. Que en el presente caso el juez de instancia no actuó con apego al marco legal que está obligado a respetar, con lo que incurrió en violación del principio de legalidad al aplicar la doble agravante denunciada supra.

   De otro lado arguye el defensor que al incurrir el juzgador en violación del principio non bis in idem, conculcó también el principio de legalidad y el principio de prevención especial, pues al aumentar indebidamente la pena a los acusados atentó contra el artículo 478 que trata de la rehabilitación e inserción social de los condenados, esforzándose ilegalmente para impedir el fin rehabilitador de una condena.

   Concluye la defensa expresando que el juzgador de juicio no explicó los criterios seguidos para la aplicación de las dos circunstancias agravantes, la genérica y la específica, para aumentar la pena a sus patrocinados.

   Finalmente solicita que su apelación sea declarada con lugar y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto del que dictó el fallo impugnado, así como se decrete a favor de sus representados una Medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de las contenidas en el Artículo 256 del COPP.

3. - Solicitud de Nulidad interpuesta por el recurrente.

   Luego de explanar los fundamentos de su apelación, la defensa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 193 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud la nulidad absoluta del juicio incoado contra sus defendidos, por las siguientes consideraciones:

   3.1.- Que aún cuando se trataba de causas distintas por ser hechos autónomos e independientes, se juzgaron como si ambos imputados hubiesen concurrido en la comisión del mismo supuesto hecho punible, no siendo así, ya que de las denuncias hechas por la víctima, se infieren circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas para cada una de sus denuncias, por lo que no se explica la defensa que se haya llevado a cabo un solo proceso en una misma causa. Por tales razones considera se violó el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   3.2.- Igualmente argumenta en su solicitud de nulidad en que a los folios 150, 151 y 152 de la causa principal, consta solicitud de recusación contra el juez de juicio Nº 03, Abg. H.J.R.M., y a los folios 155 y 156, consta decisión en la que el mencionado juez, desconociendo totalmente el procedimiento a seguir en los casos de recusación, declaró sin lugar la misma, cuando lo que debió hacer fue remitir las actuaciones al Tribunal de alzada, pues es a quien corresponde decidir respecto de la declaratoria con o sin lugar de la recusación planteada, pues es impropio que el propio juez recusado resuelva sobre un recurso interpuesto en su contra.

   3.3.- Solicita igualmente la nulidad, en virtud de considerar la defensa que el juez de juicio no cumplió con lo establecido en el artículo 360 del COPP que reza que el juez presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar para terminar el debate, lo que causó un estado de indefensión.

   Finalmente pide que sus denuncias y nulidades sean declaradas con lugar.

   DEL FALLO RECURRIDO

   En fecha 04-07-2006, El Tribunal Mixto de Juicio N° 3, publica el texto íntegro de la decisión por la que condenó a B.U.V. y O.U.V., a cumplir la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Actos Lascivos Violentos Agravados. Dicha sentencia fue fundamentada conforme a los siguientes argumentos:

   (…) realizada la valoración individual de las pruebas objeto del debate, considera éste Tribunal Mixto, que éstas constituyen plurales y suficientes medios probatorios que permiten concluir que ha quedado irrefutablemente demostrado que el ciudadano B.A.U.V., fue la misma persona que en al menos tres (03) oportunidades, durante los años 2.003 y 2.004, luego de desnudarla, realizó tocamientos libidinosos en las partes íntimas (senos y vagina) de la niña (…) de tan sólo nueve (09) años de edad, dirigidos a despertar su apetito sexual, siendo que en una de esas ocasiones utilizó su órgano sexual (pene) sin llegar a penetrarla, porque ella al moverse así lo impidió, todo lo cual ocurrió en la sala y en una de las habitaciones de la vivienda donde ambos residían, junto a otros integrantes del grupo familiar, aprovechando el momento en que se quedaban solos en la casa. Así mismo, quedó irrefutablemente demostrado que el ciudadano O.U.V., fue la misma persona que en el año 2.004, introdujo sus dedos en la parte íntima (vagina) de la niña (…) mientras éstos se trasladaban en su vehículo clase rústico, tipo camioneta, modelo Land Cruiser, de color rojo, placas 42J-LAC, cuya existencia quedó igualmente demostrada con la inspección ocular que se le practicó, desde la población de Mucuchachi (pueblos del sur) hacía la Ciudad de Mérida, donde también viajaba la ciudadana J.P.V.D.U., de avanzada edad y madre de ambos acusados, que a criterio de éste Tribunal, iba dormida en el momento en que esto sucedió y no pudo presenciar la conducta aberrante de su hijo, siendo que al llegar a su destino, luego de tres (03) horas de camino aproximadamente, una vez que su progenitora se bajó del vehículo, éste le dio un beso a la niña en la boca, en contra de su voluntad.

   Tales atentados en contra de su integridad sexual, afectaron a la niña (…) al extremo de originarle un trastorno de depresión reactiva de leve a moderada intensidad, detectado por una profesional de vasta experiencia en el área de la Psiquiatría Forense, como lo es la Dra. V.R.C., con motivo de las experiencias estresantes que ésta tuvo que afrontar, ya que a tempana edad fue forzada a descubrir su sexualidad por personas de su entorno familiar, en las cuales confiaba, lo cual indudablemente ha perjudicado o perturbado su normal desarrollo de niña a adolescente, por ello la citada Experto certificó que el llanto y la rabia evidenciados por la víctima durante las entrevistas correspondientes a la evaluación psiquiátrica que le practicó eran genuinos, característicos en una niña abusada sexualmente, que por su experiencia si está diciendo la verdad, recomendando someterla a una orientación especializada con un psiquiatra infantil, siendo que la Psiquiatría Forense no es la única que afirmó que la niña (…) no estaba mintiendo, pues las personas que bien la conocen, durante el debate oral y público, coincidieron en señalar, que ella no acostumbra a decir mentiras y no fantasea, tal es el caso de su madre; la ciudadana J.M.P., de sus primas; las ciudadanas L.A.M. y L.E.M. y de la persona que era su maestra, la ciudadana NORMA CONTRERAS RODRIGUEZ, quienes al escuchar la triste confesión de la niña (…) le creyeron, aunque al principio dicho relato les produjo mucha sorpresa, pues el ciudadano B.A.U.V. aparentaba ser una persona muy buena, incapaz de poseer tan bajos instintos. Y así se declara.

   Se debe precisar que la Representante Fiscal, pudo probar la conducta típicamente antijurídica desplegada por cada uno de los acusados B.A.U.V. y O.U.V., quienes directa e intencionalmente, aprovechándose de la superioridad física y de la confianza que le brindaba el grupo familiar de la víctima, el primero de los nombrados, dentro de la casa donde vivía junto a la niña (…) y el segundo de los nombrados, en el interior de su vehículo, durante un viaje que efectuó junto a su madre y la niña (…) cuando nadie más los veía, llevaron a cabo tocamientos libidinosos en las partes íntimas (senos y vagina) de la mencionada niña, con el fin de satisfacer sus aberrantes apetencias sexuales; es decir, el Ministerio Público con su actividad probatoria fue capaz de establecer la subsunción de los hechos señalados en el tipo penal comprendido dentro del anterior Código Penal, en concordancia con la circunstancia agravante contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por tratarse de una niña que contaba con tan sólo nueve (09) años de edad, tal como lo ofreciera en su discurso de apertura, siendo así, se hace evidente la presencia del nexo causal indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la acción; en consecuencia se hace evidente la existencia de una conducta positiva y voluntaria por parte de los sujetos activos encaminada a la consecución de un resultado ilícito, en contra de la misma víctima (…) Y así se declara.

   Habiéndose determinado la existencia de la acción se requiere analizar el tipo en cuanto a su estructura fáctica, por lo cual es oportuno señalar que la tipicidad, viene dada por el hecho de que tales acciones o conductas encuadran dentro de uno de los tipos penales consagrados en el anterior Código Penal, como lo es el previsto y sancionado en el artículo 377, Único Aparte, en concordancia con el artículo 375, numeral 1º, que prevé el delito de Actos Lascivos Violentos Agravados, que necesariamente para su consumación requiere del dolo por parte de los sujetos activos y no puede ser cometido a título culposo, en el presente caso, se ha podido precisar la identidad de las personas que efectuaron los tocamientos libidinosos a las partes íntimas de la niña, donde uno de ellos se había convertido en su padrastro al vivir en concubinato con su madre y el otro es el progenitor de su hermano mayor.

   En consecuencia, ha quedado establecida la acción dolosa que requiere el tipo penal en la presente causa, debido a que en el presente juicio se logró probar que los acusados son imputables y siempre actuaron con la plena conciencia del acto que ejecutaban (sabían lo que hacían y querían realizar la acción) que no sólo afectaron la integridad sexual y el equilibrio emocional de una niña indefensa, sino también su dignidad como ser humano, conductas que se subsumen en los supuestos establecidos por el legislador sustantivo penal, haciendo absolutamente viable la tesis Fiscal de su culpabilidad en el delito de Actos Lascivos Violentos Agravados, siendo ésta la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público. Y así se declara.

   Con respecto a la antijuricidad, ésta viene dada cuando la acción típica atribuida al agente es contraria a derecho, se hace evidente de la motivación que antecede los párrafos anteriores, que ha quedado demostrada la existencia de éste elemento del delito; por cuanto las ataques sexuales se llevaron a cabo en perjuicio de una niña, incapaz de repeler tales agresiones, siendo que varias de ellas se produjeron dentro del seno del hogar donde uno de los acusados y la víctima convivían, lo cual es contrario a lo establecido en nuestra legislación penal tanto ordinaria como especial y en la propia Carta Magna (artículo 78), que en todo momento protegen y amparan los derechos de los niños y adolescentes a crecer con plena disposición sobre su vida sexual.

   En relación a la culpabilidad de los ciudadanos B.A.U.V. y O.U.V. en la comisión del delito en cuestión, se evidencia que todas las pruebas testimoniales y de expertos valoradas en el capítulo IV, las cuales fueron observadas una a una por el Juez Profesional y los Escabinos durante el debate oral y público, en respeto al principio de inmediación, los sindican irrefutablemente como los autores materiales y voluntarios del delito de Actos Lascivos Violentos Agravados, en consecuencia, también ha sido probado por la Representación Fiscal el más importante de los elementos del delito, por ello, resulta procedente concluir que la acción de ambos acusados fue típica, antijurídica y culpable. Y así se declara.

   La defensa soportó su actuación a lo largo del debate, en el hecho de tratar de crear dudas al Tribunal con respecto a las pruebas que fueron incorporadas, haciendo ver que todo era producto de la invención de la niña y una venganza orquestada por su progenitora en contra de los acusados B.A.U.V. y O.U.V., también señaló que la actuación de la madre iba dirigida a obtener un beneficio económico para ayudar a su hija, ante lo cual éste Tribunal se plantea las siguientes interrogantes: ¿es que acaso una madre ayuda a su hija, sometiéndola a un proceso judicial tan traumático, donde quedaría expuesta públicamente la intimidad de la niña, sólo para ver que beneficio puede obtener de alguno de los acusados?, ¿es que acaso una madre va poner en riesgo la estabilidad de su hogar y todo lo alcanzado con tanto esfuerzo, para llevar adelante una mentira, sólo por un deseo de venganza?, ¿es que acaso una niña va inventar algo tan delicado, que puede acarrear la cárcel para su padrastro y para el padre de su hermano mayor, sólo para irse de Mucuchachi y venirse a vivir a la Ciudad de Mérida, más aún, cuando ella misma señaló que antes de ocurrir los hechos denunciados, ambos se habían portado bien con ella?, la respuesta lógica a todas éstas interrogantes es simplemente NO, por todo ello, tales alegatos de defensa resultaron absolutamente infructuosos, toda vez que el cúmulo probatorio presentado por la Representante Fiscal fue contundente para que se obtuviera la convicción motivada sobre la culpabilidad de los acusados, lo cual a su vez determina que la presente sentencia ha de ser condenatoria. Y así se declara

   Con respecto a la pena impuesta a los acusados, la recurrida expresa:

   (…) Corresponde aplicar el anterior Código Penal, ya que era el vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos objeto del presente juicio, aunado, a que aún cuando se trata de una niña, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contiene una norma de remisión donde se evidencia que la voluntad del legislador es que se aplique preferentemente la Ley que contenga sanciones más severas, al señalar en su artículo 218 expresamente lo siguiente: “Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas.”

   El artículo 377, único aparte del anterior Código Penal, en concordancia con el numeral 1º del artículo 375 ejusdem, que tipifican y sancionan el delito de: ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, establece una pena que va de dos (02) a seis (06) años de prisión, ello por haber sido cometidos los actos lascivos con abuso de autoridad paternal y bajo la circunstancia agravante específica de no haber tenido la víctima una edad superior a los doce (12) años en el momento de la comisión del delito.

   Por lo tanto, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal vigente, la pena debe aplicarse en su término medio normalmente aplicable, que es de: cuatro (04) años de prisión.

   Ahora bien, éste Juzgador, no puede dejar de observar la circunstancia agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para a Protección del Niño y el Adolescente, aplicable en todo delito donde la víctima sea un niño o un adolescente, en el caso de que tal circunstancia no implique de por si un tipo penal autónomo, lo cual conlleva tomar la pena en su límite máximo; es decir, en seis (06) años de prisión.

   Por último, éste Tribunal, estima que durante el debate no quedó establecido que alguno de los acusados presentara antecedentes penales o tuviese una mala conducta predelictual, lo cual pudiera dar lugar a estimar la existencia de la circunstancia atenuante genérica consagrada en el artículo 74, numeral 4º el Código Penal, que textualmente reza lo siguiente: “Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, la cual al ser compensada con la circunstancia agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para a Protección del Niño y el Adolescente, lleva a éste Sentenciador, a imponer una pena por debajo del límite superior, la cual en definitiva quedará en cinco (05) años y seis (06) meses de prisión, penalidad que nunca puede equipararse con la de aquél acusado que oportunamente se acoge al Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, la pena que en definitiva deberán cumplir los acusados B.A.U.V. y O.U.V. es de: CINCO (05) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente, no estableciéndose fecha provisional de cumplimiento de la pena. Y así se declara.

   MOTIVACIÓN

   Analizadas las circunstancias planteadas en el recurso, así como la decisión apelada, aprecia esta Corte necesario, ante la solicitud de nulidades requeridas por la defensa, modificar el orden a los efectos de resolver, en primer término tales solicitudes, para luego entrar a analizar –de ser procedente- los fundamentos del recurso interpuesto.

1. - La defensa planteó en su escrito recursivo que la causa se encuentra afecta de nulidades. En este sentido expresó: 1.1.- Que las causas seguidas contra sus patrocinados, fueron indebidamente acumuladas, ya que se trataba de hechos distintos, cometidos en diferentes tiempos y lugares, por diferentes personas. 1.2.- Que consta a los folios 150 y 151 de la causa que el juez presidente del tribunal, fue recusado, y no dio la tramitación que establece la ley para dicha incidencia. 1.3.- Que al finalizar el juicio, el juez no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 360 COPP.

   Ante estas denuncias debemos precisar, que a las nulidades han sido concebidas –básicamente- como medio para asegurar la garantía del derecho a la defensa. Así también vale decir, que aun cuando en el proceso las nulidades se clasifican en relativas (pueden ser convalidadas o saneadas) y absolutas, es necesario concluir que en realidad todas las nulidades son relativas –unas más que otras- debido a que quedarán convalidadas con la sentencia definitivamente firme.

   Partiendo de las anteriores afirmaciones, vemos que la posibilidad de anulación de un acto irrito, viene dada por la significación que dicho acto tiene para el proceso. Luego entonces, si el acto irrito alcanzó el fin para el cual estaba destinado, desaparece la posibilidad de decretar la nulidad (léase artículos 190 y 194.3 COPP).

   Ahora bien, es evidente que la afirmación expuesta por el defensor a lo que identificamos como punto 1.1. de esta motivación, es certera. Así es evidente que se cometió un error –acto irrito- al acumular indebidamente dos causas distintas, que aunque guardan relación sobre el sujeto pasivo del delito, no constituyen delitos conexos conforme a las reglas previstas en el artículo 70 COPP. Sin embargo, pese a dicho acto irrito, el proceso continuó, respetándose en el todas las garantías a los acusados, en especial el derecho a la defensa, el cual no solo agotaron durante el juicio, sino también a los efectos de ejercer el presente recurso. Luego entonces, si el objeto de las nulidades –como dijimos- es garantizar el derecho a la defensa, y, siendo que dicho derecho fue plenamente garantizado, es necesario concluir que el acto irrito no causó perjuicio alguno que perjudicase la situación de los acusados (principio de trascendencia). Así las cosas, no existiendo perjuicio por el acto irrito, y no siendo necesaria la declaratoria de nulidad y la consecuente reposición –innecesaria- de la causa hasta el momento de ocurrencia de dicho acto, debe declararse sin lugar dicha petición. Aunado a esto, debe destacarse que los propios acusados a través de su defensa, convalidaron dicho acto irrito, al no ejercer la impugnación en tiempo hábil, esperando la oportunidad de la sentencia definitiva para su invocación.

   De otro lado, no es cierto –como pretende el recurrente- que contra el juez presidente del Tribunal de Juicio, haya sido interpuesta recusación, pues lo que consta (folios 150 y 151 de la causa) es que se le solicitó inhibirse, petición que por decisión de fecha 26-04-2006 (folios 155 y 156) fue declarada sin lugar. A este respecto vale destacar que la solicitud de inhibición constituye una actividad de jurisdicción graciosas –por así decirlo- no contemplada formalmente en la ley procesal, a través de la que la parte pide al Juez considere la posibilidad de inhibirse. Por tanto, dista sobremanera esta petición a ser una recusación, en la que –contrario a la anterior- el Juez esta obligado a desprenderse de la causa, y remitir dicha incidencia al superior jerárquico para que resuelva la incidencia. Luego entonces, no existiendo la pretendida recusación alegada por el recurrente, debe esta alzada declarar sin lugar tal petición de nulidad.

   Finalmente, con respecto a la violación del artículo 360 aparte final del COPP, que establece que al finalizar el juicio se concederá el derecho de palabra a los acusados, observamos que tal como afirmó el recurrente, no consta en el acta de audiencia que tal derecho se haya respetado. Sin embargo, durante el juicio se respetó a los acusados su derecho a declarar, tanto así, que al inicio (tal como consta al folio 167, reglón 46 al 51), se les impuso del precepto constitucional que los exime a declarar en causa propia, manifestando no querer hacerlo. Posteriormente –como consta en la recurrida- ambos acusados rindieron declaración.

   Ahora bien, tal como referíamos al inicio de esta motivación, la posibilidad de anular un acto –en este caso una decisión- viene supeditada al hecho de que el acto irrito no solo afecte derechos y/o garantías procesales (derecho a la defensa), sino que cause en realidad un gravamen irreparable, es decir, una lesión grave a dicho derecho. Siendo esto así, debe concluirse que la infracción de la garantía que prevé el artículo 360 del COPP, acarrea una nulidad relativa que debió ser subsanada en el propio acto, más sin embargo fue convalidada por la defensa. Por tanto la presente petición de nulidad debe ser declarada sin lugar.

   MOTIVACIÓN SOBRE ARGUMENTOS DE FONDO DEL RECURSO

2. - En cuanto a la primera denuncia, alegó el recurrente que la decisión apelada padece del vicio de ilogicidad manifiesta en al motivación, en razón a que el juzgador se fundamentó en elementos falsos e inexactos, ello en cuanto a que no valoró las diversas versiones que de los hechos, dio la propia víctima en declaraciones rendidas ante el cuerpo de investigaciones.

   A este respecto debe precisarse, que como consecuencia del principio de inmediación, el juez (o jueces) de juicio, solo podrán valorar las pruebas que presencien durante el juicio. Esta limitante encuentra leve excepción en cuanto a la pruebas preconstituidas (anticipadas), las de informes, y las actas de pruebas que se ordenasen durante el juicio (artículo 339 COPP), las cuales serán incorporadas por su lectura. Luego entonces, las declaraciones recibidas durante la fase de investigación, solo constituyen fundamento para soportar la acusación o para soportar la defensa, pero no pueden ser valoradas por el juez de juicio a los efectos de dictar sentencia, por no haberlas recibido de su fuente natral, y no estar contempladas dentro de la citada excepción (artículo 339 COPP).

   Si bien esta circunstancia trae sus consecuencias –algunas veces perjudiciales para las partes-, constituye un lamentable efecto de la oralidad en juicio. No obstante, a las partes se permite oponer durante el interrogatorio, las declaraciones previas hechas por cualquiera de los deponentes para cuestionar su credibilidad ante el Tribunal. Ahora bien, la inactividad de la defensa al no ejercer durante el juicio esta prerrogativa, no pude ser subsanada –como pretende- a través del análisis y valoración de actas de entrevistas previas al juicio, pues como referimos, significaría una violación al principio de inmediación, denunciable en apelación. Conforme a lo argumentado, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   También soportó el recurarte la existencia del vicio de ilogicidad afirmando que de haberse materializado los actos que refirió la víctima cometieron los acusados en su contra, habría resultado desgarro en sus partes íntimas, circunstancia que se opone a lo valorado en el informe del médico forense, que determinó ausencia de lesiones y desgarros en zonas vaginal y ano-rectal.

   A este respecto, consideraos conveniente traer a colación la declaración de la niña M.G.M.P. (se omite nombre conforme a la LOPNA) víctima, conforme quedó transcrita en la recurrida:

   (…) Nosotros vivíamos en Mucuchachi (sic), yo estudiaba en la Escuela Bolivariana, un viernes me sentí mal en la escuela y me fui para mi casa, me acosté, vi televisión, él empezó a tocarme, a agarrarme, empezó a quitarme la ropa, él tiene mucha fuerza, yo tenía miedo que le hiciera algo a mi familia, luego el señor llegó ebrio y empezó a tocarme, a manosearme, yo no dije nada porque tenía miedo, luego estaba en mi casa, entonces él llegó y comenzó a tocarme y llegó mi prima y le dije que porque no había venido más antes, luego veníamos del páramo con el señor Olinto y la señora Paulina me iba prestar un suéter, el señor Olinto me empezó a meter mano en mi vagina, luego no dije nada porque tenía miedo que me dejara en el Páramo, cuando fui a bajar unas cosas en el carro, fue cuando me dio un beso en la boca.”. Fue preguntada por las partes y respondió lo siguiente: “…el señor Bladimir para ese entonces vivía con mi mamá, luego él empezó a tocarme mi vagina, comenzó a meterme el pene por mi vagina y no pudo porque tenía mucha fuerza, yo me movía, eso ocurrió en la sala, en el cuarto como tres veces, yo tenía nueve años cuando comenzó a ocurrir, luego cuando tenía once años, fue que mi mamá lo denunció, no le conté a mi mamá porque tenía miedo que le hiciera algo a mi familia, pero existió un momento en que ya no pude más, como ganas de salir corriendo, con el señor Olinto pasó cuando veníamos en la camioneta, cuando B.U. realizaba éstos actos siempre estaba tomado…cuando ocurrió en la camioneta no le dije a mi mamá porque sentía miedo, mi mamá se había ido al pueblo, yo luego me fui atrás, tenía miedo…nunca me salió decirle papá, yo estaba agradecida con él porque vivíamos en su casa, a partir de los nueve años fue cuando él comenzó a tocarme, yo le decía que me dejara y mi fuerza no es comparada con un hombre de cuarenta años, nunca me llegó a pegar, me sostenía, yo me movía, él intentaba meterme el pene, pero él no me penetró bien, si intentaba pero no pudo, la profesora Norma es a quien le conté y le hice prometer que no le dijera nada a nadie. Yo había escuchado que Olinto también había intentado violar a la tía Elena, tiene como treinta y pico años de edad, no sé. Yo lo que pienso es porque no lo dije a tiempo, no tuve el valor, la verdad va primero, yo no estoy aquí diciendo mentiras, que voy a ganar con eso y quiero que todo se aclare.”

   A diferencia de lo que afirma el recurarte, consideramos que esta declaración es concordante con el citado informe médico elaborado por Dr. A.B.R., que –conforme cita la defensa- concluyó que no existió defloración. A este particular hay que precisar: a) el referido médico no rindió declaración durante el juicio, por tanto su informe no fue (ni podía ser) valorado en la decisión; b) el delito atribuido a los acusados es el de actos lascivos, y no así de violación, por tanto para su materialización no se exige la penetración, como ocurre para el segundo. Luego entonces, aclarado lo anterior es concluyente que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

3. - Finalmente denunció el defensor que la recurrida incurrió en violación de los artículos 1, 79, 375 y 377 del Código Penal derogado, artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en los sucesivo LOPNA); artículos 49 numerales 6° y 7°, 137 y 272 de la Constitución Nacional y artículo 1 del COPP.

   En cuanto a los artículos 375 y 377 del Código Penal reformado y 217 LOPNA, refiere que el tribunal violentó el principio del non bis in idem al establecer una doble agravación, aplicando similares agravantes previstas en leyes distintas, que refieren el aumento de la penalidad cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de 12 años. Que por esta razón el tribunal también infringió el principio de legalidad (artículo 137 Constitucional) y el principio de prevención judicial. Que no fueron explicados los fundamentos para la agravación de la pena.

   1. este particular, observa esta alzada que al recurrente le asiste la razón, en cuanto al error señalado, pues es cierto que injustificadamente el tribunal de la recurrida aplicó doblemente una misma agravante, prevista en leyes distintas (Código Penal y LOPNA). Ahora bien, esta alzada observa que el error del Tribunal no solo radica en los vicios alegados por el recurarte, sino que va mas allá, pues infringe dos principios fundamentales en materia de graduación y aplicación de las leyes: “lex posterioris derogat prior” (la ley posterior deroga ley anterior) y “ley especial priva sobre la general”. En este sentido el juzgador de la recurrida debió apreciar que la LOPNA es una ley, no solo posterior al Código Penal, sino que constituye una ley especial en materia de niños y adolescentes, con carácter orgánico. Esto nos indica que dicha ley priva sobre el Código Penal, cuando -como en este caso- la víctima sea un niño o adolescente. De otro lado, aplicando los principios de jerarquización de las leyes sostenidos por Kelsen, vemos que las leyes ordinarias (Código Penal) tienen menor jerarquía que las orgánicas (LOPNA). Este breve y contundente razonamiento nos conduce a la ineludible conclusión que el Tribunal de la recurrida, equivocó la norma penal que tipifica el delito atribuido a B.U. y O.U.. Así las cosas, y conforme a los principios supra enunciados, precisamos que el delito por el cual debieron ser juzgados y condenados los acusados es el de abuso sexual a niños previsto en el artículo 259 de la LOPNA, y no así el artículo 377 del Código Penal, aplicado en armonía con el 375.1 eiusdem.

   Sobre este particular podemos observar que el error cometido en la sentencia, nace en el capítulo V de la recurrida, en el que se pretendió justificar la aplicación del Código Penal a través del artículo 218 LOPNA que establece: “Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas”.

   Es evidente que el contenido de la citada norma genera confusión, tal como evidentemente lo hizo en la mente de los jueces de la recurrida. Ello en cuanto pareciera que dicha norma remite a la aplicación de cualquier sanción más severa, contenida ley diferente para casos similares. Sin embargo esto no es así, ya que atentaría contra el principio de la legalidad y el del favor rei (aplicación de pena más favorable). Ahora bien, para entender la citada norma ha de observarse que posee un término clave “infracciones”. Este término nos da el sentido y alcance de dicha norma, que refiere que la aplicación de la sanción más grave contenida en ley diferente, será procedente cuando se trate de infracciones (no de delitos). Analizando la estructura de la LOPNA, vemos que contempla en el Título III, Capítulo IX, “Infracciones a la Protección Debida Sanciones”. En dicho capítulo, Sección Segunda, se desarrolla todo lo concerniente a las Infracciones y Sanciones, mientras que en la Sección Cuarta se desarrolla lo referente a las sanciones penales (y sus delitos). Este organigrama nos indica que es distinta la sanción aplicable a una infracción que la sanción aplicable a un delito. Así también vemos que las infracciones consisten en violaciones de derechos del niño o adolescente como el derecho a opinar, a la alimentación, a la identidad, a la educación, etc, cuyas sanciones básicamente consisten en multas. Luego entonces, tratándose de sanciones de carácter pecuniario, es entendible porque se someten sus penas a la remisión y aplicación de cualquier ley que posee una sanción mayor. Entonces, es necesario entender que la sanción penal (pena) no proviene de la comisión de una infracción, sino de la comisión de un delito, por tanto no puede a efectos de graduación de penas o tipificación del delito, aplicarse el citado artículo 218 LOPNA. Sobre esta particular, la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 455, de fecha 07-11-2006, aclaró esta situación en breve extracto, al referir:

   (…) la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa calificación e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 eiusdem” pues las víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años. (Negrillas nuestras).

   Aclarado esto, debe concluirse que la condenatoria dictada por el Tribunal Mixto de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en sentencia de fecha 04-07-2006, a los acusados B.U.V. y O.U.V., incurrió en errónea aplicación de norma jurídica, al condenarlos conforme al delito de Actos Lascivos Violentos Agravados, previsto en el artículo 377 del Código Penal, concordado con el 375 numeral 1° eiusdem, cuando debió tipificar el delito conforme a la ley especial, como abuso sexual a niños, previsto en el artículo 259 LOPNA. Este delito contempla una penalidad de uno (1) a tres (3) años de prisión, cuyo término medio, por aplicación del artículo 37 del Código Penal quedará en dos (2) años de prisión.

   Ahora bien, manifestó el recurrente que la agravante que prevé el artículo 217 LOPNA no es procedente, ya su propia redacción la hace excluyente. En este sentido vemos que la exclusión de dicha agravante que contempla la mencionada norma, se materializa cuando el sujeto pasivo calificado sea un niño. Siendo entonces que el sujeto genérico de todo delito previsto en la LOPNA es un niño o adolescente, se concluye que la referida agravante es procedente, ya que la norma del artículo 259 no hace mención expresa al niño como sujeto pasivo calificado del delito. Por tanto esta denuncia se debe declarar sin lugar y así se decide.

   Luego entonces, precisado que el delito cometido por los acusados fue el de abuso sexual a niños, previsto en el artículo 259 LOPNA, cuya pena en su término medio es de dos (2) años de prisión, considera esta alzada menester, conforme a la agravante prevista en el artículo 217 LOPNA, aumentar la penalidad en seis (6) meses de prisión, y así se decide.

   En consecuencia, la pena que deberán purgar los acusados B.U.V. y O.U.V., por la comisión del delito de abuso sexual a niños (niña) es de dos (2) años y seis (6) meses de prisión y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el Abogado F.G.D.J.C.Z., contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 04-07-2006, por la que CONDENÓ a los acusados B.A.U.V. y O.U.V., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377 único aparte, en concordancia con el ordinal 1° del Artículo 375, ambos del Código Penal, en armonía con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. - Modifica la decisión recurrida, por incurrir en errónea aplicación de norma jurídica (artículos 377 y 375 Código Penal).

3. - Rectifica la decisión y se condena a los acusados B.U.V. y O.U.V., a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de abuso sexual a niños previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 eiusdem, en agravio de la niña M.G.M.P. (se omite nombre).

   Cópiese, publíquese y notifíquese.

   .

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. A.A. DE CARABALLO

   DR. V.H. AYALA AYALA

   LA SECRETARIA,

   ABG. ASHNERIS M.O. RODRÌGUEZ

   En la misma fecha se copió, se publicó y se libraron Boletas de notificación N°s

   OSORIO RODRÍGUEZ…SRIA.