Decisión nº 153 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 20 de Noviembre de 2008

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veinte (20) de noviembre de Dos Mil Ocho.

198º y 149º

DEMANDANTE:

Ciudadana B.M.R., titular de la cédula de identidad N° 15.157.809.

APODERADO DE LA DEMANDANTE:

Abogado P.E.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.270.

DEMANDADO:

Ciudadano N.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° 2.808.375.

APODERADO DEL DEMANDADO:

Abogado J.M.C.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.663.

MOTIVO:

Acción Mero declarativa de Reconocimiento de la existencia de la Unión Concubinaria – Incidencia - Apelación de la decisión de fecha 18-06-2008.

En fecha 26 de septiembre de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, el presente cuaderno de medidas del expediente N° 6192, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 23-07-2008, por el abogado J.M.C.V., apoderado del ciudadano N.A.M.D., contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2008 en el cuaderno de medidas.

En la misma fecha de recibo, 26-09-2008, este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

En fecha 10-10-2008, siendo el día indicado para la presentación de los informes ante esta Alzada, las partes presentaron los informes respectivos.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirve para el conocimiento del asunto debatido ante esta Alzada.

A los folios 1 al 10, corre inserto escrito presentado para distribución en fecha 17-01-2008, por el abogado P.E.R.M., actuando en nombre y representación de la ciudadana B.M.R., demanda por Acción Mero Declarativa de Reconocimiento de la existencia de la Unión Concubinaria al ciudadano N.A.M.D., para que convenga en reconocer la existencia de la relación concubinaria desde el año de 1981 hasta el 16-08-1991, con su representado y sea declarada la existencia de dicha relación. Alega que su representada y el demandado iniciaron una relación extramatrimonial de manera notoria, pública, pacífica y permanente desde el año 1981, de la cual el 24-05-1983, nació una niña (hoy mayor de edad). Que dicha unión concubinaria tuvo la característica de haberse mantenido con estabilidad en forma ininterrumpida, recibiendo el trato igual al de cónyuges, ante familiares, amistades y comunidad en general como si realmente hubiesen estado casados. El referido concubinato, se desarrolló en todo momento en la ciudad de San Cristóbal, cohabitando y compartiendo sus vidas con sus familiares y amigos, quienes los veían conviviendo como marido y mujer; siendo así, que con su mutuo esfuerzo, trabajo y dedicación labraron su propio patrimonio; que durante el mismo y años antes de contraer matrimonio, se mudaron a la Urbanización Coromoto, Conjunto Residencial La Hacienda, Torre B, Apartamento B-12, San Cristóbal, Estado Táchira; que el actual apartamento continua siendo ocupado por los dos hijos del demandado. Que el 17-08-1991, contrajeron matrimonio civil por ante la Prefectura del Municipio San C.d.E.T., acto en el cual manifestaron legitimar a su hija L.M.. Que constituía eso por parte de los contrayentes, una declaración, un reconocimiento expreso y directo ante un funcionario público facultado para ello, el hecho de que efectivamente convivieron por más de diez (10) años en unión estable, concubinaria hasta el momento del matrimonio; que manifestó que era su voluntad legitimar mediante el matrimonio a su hija nacida el 25-05-1983, estaban declarando de igual forma, que la unión existente entre ellos hasta ese instante, abarcaba por lo menos, los 08 años, 02 meses y 23 días; que para ese momento, día del matrimonio, contaba de vida su hija, es decir, 09 años, con antelación al casamiento (17-08-1991), en que la señora Blanca y el señor Nelvin, convivían de manera extramatrimonial, y dentro de la comunidad concubinaria adquirieron el apartamento en el año 1988, es decir, transcurrieron seis (6) años de unión estable concubinaria, antes de la adquisición del referido inmueble. Fundamentó la demanda en el artículo 77 de la Constitución; sentencia dictada por el Magistrado Jesús Cabrera en fecha 15-07-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; artículos 767, 1357, 1359, 1360 y 1361 del Código Civil. Que según constaba en la parte dispositiva de la sentencia definitiva en la que se decretó el divorcio de su representada con su excónyuge, emanada de la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el que acordó la liquidación de la comunidad conyugal que existió entre su poderdante y su cónyuge, la cual está constituida por bien inmueble ubicado en la Urbanización Coromoto, Conjunto Residencial La Hacienda, Torre B, Apartamento B-12 en esta ciudad y protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, bajo el N° 49, Tomo 26, protocolo 1°, Tercer Trimestre. Pero era el caso que en la actualidad cursaba por ante el Tribunal Primero Civil, expediente N° 31979, el juicio de partición de bienes adquiridos dentro de la comunidad conyugal y que en la sentencia dictada el inmueble apartamento fue excluido de los bienes comunes por haber sido adquirido dentro de la comunidad concubinaria, decisión que afectaba y lesionaba los derechos patrimoniales de su poderdante y por cuanto el citado inmueble constituía la vivienda única y principal de la demandante y sus dos hijos, por cuanto corría el riesgo que el mismo fuera enajenado por el demandado, corroborada esa suposición por cuanto sin consultar con su esposa y por cuanto en la escritura del apartamento aparecía a su nombre constituyendo gravamen hipotecario de primer grado. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los derechos y acciones adquiridos en la comunidad concubinaria, que le correspondía al ciudadano N.A.M.D., consistente en un apartamento vivienda que es parte de la Torre B, Conjunto Residencial La Hacienda, situado en la Avenida Principal de la Urbanización Coromoto en esta ciudad, al lado de terrenos de la Policlínica Táchira, Jurisdicción del Municipio La Concordia, Distrito San C.d.E.T., conjunto construido sobre un lote de terreno propio con una superficie de 8.241,50 mts.2. El apartamento está ubicado en el piso 1 del Edificio Torre B, tiene un área de construcción de 88,00 metros cuadrados, distinguido con el N° B-12, alinderado así: Norte: con fachada Norte del edificio; Sur: con pasillo de circulación, vacío, escaleras y apartamento N° A-11; Este: con vacío, escaleras y fachada este del edificio y Oeste: con fachadas oeste del edificio y apartamento N° A-11. Los ambientes y comodidades son: recibo-comedor, tres dormitorios, un baño principal, cocina, lavadero, un balcón, tres closets y un estacionamiento denominado B-B-12. En virtud que en el documento de compra venta, figura solo el demandado y existe el temor fundado, que pueda enajenar o gravar el mismo, ya que la vivienda ha sido visitada por varias personas, señalando interés en su adquisición. Estimaron la demanda por la cantidad de (Bs. F. 200.000,00).

Al folio 11, consta auto de fecha 25-01-2008, en la que el a quo admitió la demanda, emplazó al ciudadano N.A.M.D., para que concurriera dentro de los veinte días de despacho siguientes a que conste en auto su citación, a dar contestación de la demanda. En cuanto a la medida solicitada, se pronunciaría por auto separado.

Al folio 12, diligencia de fecha 07-02-2008, en la que el abogado P.E.R.M., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante, solicitó y ratificó la solicitud de la medida preventiva sobre el 50% de los derechos que posee el demandado sobre el inmueble.

A los folios 13 al 15, auto de fecha 05-03-2008, el a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los derecho y acciones adquiridos en la comunidad concubinaria, que le corresponden al ciudadano N.A.M.D., consistente en un apartamento vivienda mencionado en el libelo de demanda.

A los folios 16 al 20, escrito presentado en fecha 30-05-2008, por el abogado J.M.C.V., apoderado del ciudadano N.A.M.D., en el que se opuso a la medida cautelar decretada, por cuanto era totalmente improcedente en derecho el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre el inmueble antes dicho, el cual pertenece única y exclusivamente a su mandante N.A.M.D., ya que la presente acción no tenía otro cometido que el obtener el presunto reconocimiento de una supuesta comunidad concubinaria, constituyendo una pretensión meramente declarativa a tenor del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, señalamiento jurídico que se hacía en virtud de que toda medida cautelar debía estar preordenada a garantizar la ejecución del fallo, en el asunto sub-judice suponiendo en forma negada que el tribunal declarara con lugar la demanda, esa situación legal no conllevaría ejecución voluntaria o forzosa alguna sobre bienes, porque la tutela judicial efectiva se agotaría con la declaración de la existencia de la supuesta comunidad concubinaria por lo tanto carecía de objeto y razón legal el decreto de la medida preventiva cuestionada en la causa, ya que las medidas preventivas tienen sentido lógico para su decreto y ejecución en un proceso. Que era de acotar, que el decreto de la medida objetada en la forma en que la dictó el Tribunal deja en un total estado de indefensión a la parte demandada para ejercer el control de la legalidad de acuerdo a los mecanismos legales, con el razonamiento hecho por el Tribunal al decretar la medida avanza opinión sobre la existencia entre la demandante y el demandado respecto de la comunidad concubinaria al expresar que se decreta sobre el 50% de los derechos y acciones adquiridos en la comunidad concubinaria que le corresponde al ciudadano N.A.M.D., y es de apuntalar que no existe aun un procedimiento judicial que hubiera quedado definitivamente firme y que estableciera la existencia de la pretensa comunidad concubinaria demandada en el proceso. Solicitó que fuera revocada la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada.

A los folios 21 y 22, escrito presentado en fecha 11-06-2008, por el abogado J.M.C.V., apoderado del ciudadano N.A.M.D., en el que promovió y evacuó las siguientes pruebas: Primero: promovió el valor y mérito jurídico del escrito de oposición. Segundo: Instrumental, promovió el contenido del oficio N° 177, de fecha 28-02-2008, emanada de la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, Parroquias P.M.M., La Concordia, Dr. R.L. y Municipio Torbes del Estado Táchira; oficio dirigido al Tribunal, con la firma de la Registradora auxiliar, en el cual al dar respuesta se expresaba que el apartamento objeto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, “Es propiedad del Ciudadano N.A.M.D.”, razón de esa probanza, que con ella se daba por probado que el inmueble en cuestión pertenece exclusivamente a su mandante y no a ninguna comunidad concubinaria entre la accionante de autos y su representado como también lo adelantó el Juzgado, ya que cuando el inmueble fue adquirido por su representado no existía comunidad alguna entre su persona y la demandante B.M.R..

A los folios 23 al 25, escrito presentado en fecha 12-06-2008, por el abogado P.E.R.M., actuando en nombre y representación de la ciudadana B.M.R., en el que promovió las siguientes pruebas: 1°.- promovió y ratificó el documento público, consistente en el acta de matrimonio celebrado entre su mandante, ciudadana B.M.R. y N.A.M.D.. Con el medio probatorio se desprendía que el inmueble o apartamento que fue producto de la unión concubinaria, objeto de la medida cautelar. 2°.- promovió y ratificó el documento público de la partida de nacimiento de la hija de nombre L.M., mayor de edad; con ese medio probatorio era un indicio de la existencia de la comunidad concubinaria que existió entre su mandante y el ciudadano N.A.M.D.. 3°.- promovió y ratificó la sentencia emanada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito, que corre en el cuaderno principal y se encuentra definitivamente firme, juicio relacionado con la partición de bienes de la comunidad conyugal que tuvo lugar entre las partes, medio probatorio que prueba en forma indubitable que el inmueble apartamento fue adquirido en la comunidad concubinaria antes de contraer matrimonio, le pertenece a dicha comunidad concubinaria. Que estaba plenamente demostrado con instrumentos públicos y promovidos, que habían sido suficientemente demostrados el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia la presente oposición hecha por la parte demandada debe forzosamente sucumbir, con su respectiva condenatoria en costas. Solicitó que las presentes pruebas fueran sustanciadas conforme a derecho en la sentencia que ha de recaer en la presente incidencia.

Por autos de fechas 12-06-2008, el a quo, admitió las pruebas promovidas por las partes, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación en la sentencia.

Decisión dictada en fecha 18-06-2008, en la que acordó mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 05-03-2008; condenó en costas a la parte demandada.

A los folios 37 al 43, corren insertas actuaciones relacionadas con la notificación a las partes de la sentencia dictada en fecha 18-06-2008.

Por diligencia de fecha 23-07-2008, el abogado J.M.C.V., apoderado del ciudadano N.A.M.D., apeló del fallo interlocutorio dictado el 18-06-2008, en el cuaderno de medidas.

Por auto de fecha 01-08-2008, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada el 26-09-2008.

En fecha 10-10-2008, la ciudadana B.M.R., asistida de la abogada N.M.S.N., presentó escrito de informes, en el que manifestó que el demandado solo pretendía despojarla de los derechos que le correspondían sobre el mencionado inmueble, el cual adquirieron durante la comunidad concubinaria, que mantuvieron por mas de 10 años, hasta que contrajeron matrimonio; que las pruebas aportadas y valoradas por el Tribunal de causa, demostraban que vivieron en unión concubinaria, desde 1981 hasta el 1983; que podía comprobar que el bien objeto de la medida cautelar que adquirieron antes de su matrimonio, quedó fuera del régimen de la comunidad conyugal al divorciarse, tal y como quedó establecido en la sentencia emanada del Tribunal Superior Cuarto Civil, Mercantil, Tránsito y “de Menores” de esta Circunscripción Judicial. Que con las pruebas aportadas, demostraba la presunción grave del derecho reclamado y existía el riesgo que la ejecución del fallo no podía ser cumplida. Solicitó se mantuviera la medida preventiva decretada, que concurría igualmente la presunción grave que el ciudadano N.A.M.D. procediera de forma maliciosa a despojarlos a sus hijos y a ella de lo único que mantenían, que era su apartamento, ya que desde que los abandonó, divorciándose luego de ella, no ha visto en ningún momento a sus hijos. Solicitó fuera ratificada la medida acordada por el Tribunal de la causa, a los efectos de evitar graves perjuicios que serían en el futuro de difícil reparación.

En la misma fecha a la anterior, 10-10-2008, el abogado J.M.C.V., apoderado del ciudadano N.A.M.D., presentó escrito de informes en el que promovió a favor de su conferente en el que manifestó que la sentencia interlocutoria objeto del presente recurso de apelación, violó el contenido del artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la decisión en cuestión es totalmente nula. Solicitó a esta Superioridad declarara la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar el apartamento ya deslindado por ser un fallo inmotivado, contrario al orden público, por lo que solicitó en nombre de su conferente el levantamiento de la medida preventiva de enajenar y gravar decretada por el Tribunal a quo, por la cual se mantuvo a través del fallo apelado sobre el 50% de los derecho y acciones consistentes en un apartamento vivienda ya identificado en autos.(sic)

En fecha 20-10-2008, el abogado J.M.C.V., apoderado del ciudadano N.A.M.D., presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandante, en el que alega que se discutía en el cuaderno medidas, es lo relativo a la oposición de un decreto de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, que nada guardaba relación con la decisión que adoptara el juez de mérito en el cuaderno principal. Dice que el a quo no juzgó, analizó o valoró ninguna de las pruebas que aportó la actora junto con su demanda, en razón de que la parte demandada alegó que la sentencia interlocutoria apelada carecía de motivación por lo que no cumplía con los extremos de los numerales 4 y 5 del artículo 243 del CPC., teniendo como efecto legal que fuera un pronunciamiento nulo. Que la accionante afirmaba que contrajo matrimonio acogiéndose al artículo 70 del Código Civil, con lo cual demostraba que vivía en unión concubinaria con el demandado, no obstante ese aspecto se discutía en el cuaderno principal, por lo que la parte demandada invocaba el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15-07-2005; y para demostrar la existencia de una comunidad concubinaria no era como lo sostenía la parte actora, por el hecho de contraer nupcias por el artículo 70 del Código Civil, en la que quedaba establecida la unión o la declaración de la existencia de una comunidad concubinaria. Por lo que en el presente caso era improcedente la existencia de la comunidad concubinaria entre la demandante y el demandado.

Estando para decidir, este Tribunal observa:

La presente causa llega e esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la representación de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que acordó mantener la medidas de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 05 de marzo de 2008.

Una vez notificadas las partes, el apoderado de la parte demandada anunció recurso de apelación en fecha 23 de julio de 2008 que fue oído en un solo efecto por el a quo el día 01 de agosto del año que discurre y remitido a la distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite del juicio y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si las hubiere.

Llegando el momento de informar a esta Superioridad, la parte demandante hizo un resumen de los hechos y el derecho, finalmente solicitó sea ratificada la medida acordada por el Tribunal de la causa, a los efectos de evitar graves perjuicios que serían en el futuro de difícil reparación.

Igualmente, la parte demandada en su escrito de informes señala “que la sentencia interlocutoria objeto del presente recurso de apelación, violó el contenido del artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual conduce a que por así indicarlo expresamente en artículo 244 ejusdem la decisión en cuestión es totalmente nula y así solicitó sea declarado por esta superioridad”.

En fecha 20 de octubre de 2008, la parte demanda presentó escrito de observaciones a los informes de la contraparte, señalando “que para el año 1981 el demandado N.A.M.D. se encontraba casado legalmente con la ciudadana G.M.V.B. como quedó demostrado en el cuaderno principal, por tanto conforme al contenido del artículo 767 del Código Civil, no es procedente en derecho la demanda intentada por la demandante de autos, B.M. RAMIREZ”.

MOTIVACION

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas de extinción señaladas que lo fulminarían y con él a la medida solicitada.

De lo señalado supra deviene que la juez a quo mantuvo la medida de enajenar y gravar por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005, se señaló:

… En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.

Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.

En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado en la sentencia anteriormente citada que:

...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...

. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).’

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

En atención a lo anterior, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar

Establece el artículo 585 Código de Procedimiento Civil que para que se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es el reconocimiento de la existencia de la unión concubinaria que la ciudadana B.M.R. mantuvo con el ciudadano N.A.M.D..

La parte demandada en su escrito de informes indica que la sentencia del a quo violó el contenido del artículo 243 numeral 4° del Código de Procedimiento Civil configurándose el vicio de inmotivación. Al respecto, la jurisprudencia reiteradamente ha indicado que existe inmotivación cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, y en el caso de autos, en la sentencia recurrida están llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para así mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, en consecuencia, una vez verificado lo tildado como inmotivado por el demandado, se desecha la denuncia. Así se señala.

Igualmente este juzgador observa que el escrito de oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar la parte demandada lo fundamenta en defensas de fondo que deberían ser usadas como argumentos de la contestación de la demanda en la pieza principal, así como el alegato usado en el escrito de observaciones ante esta Alzada “que para el año 1981 el demandado N.A.M.D. se encontraba casado legalmente con la ciudadana G.M.V.B. como quedó demostrado en el cuaderno principal, por tanto conforme al contenido del artículo 767 del Código Civil, no es procedente en derecho la demanda intentada por la demandante de autos, B.M. RAMIREZ” (sic), se hace la acotación que sobre esta defensa no consta en las actuaciones de autos, copia certificada de acta de matrimonio que pruebe tal defensa, por lo tanto este juzgador no puede darle valor probatorio a ese alegato. Así se determina.

De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida en fecha 23 de julio del año 2008, toda vez que al momento de pronunciamiento al fondo, el Juez valora los medios probatorios promovidos y de ahí puede concluir en buena parte si lo alegado es cierto o, por el contrario, es falso, todo lo cual conduce a una decisión que perfectamente abarca la medida que se solicitó y se acordó. Consecuencia de lo expuesto, se declara sin lugar la apelación ejercida y se confirma la decisión del 18 de junio de 2008. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado J.M.C.V., con el carácter de apoderado de la parte demandada, en fecha 23 de julio de 2008 contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2008 por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 18 de junio de 2008 que acordó mantener la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 05 de marzo de 2008.

TERCERO

SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada ciudadano N.A.M.D. de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 11:10 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 08-3184

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