Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 25 de Mayo de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 23 de junio de 2008, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 04 de marzo de 2008, el abogado E.M.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 23.018, actuando en su condición de parte actora; contra la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 27 de febrero de 2008; en el juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS, siguen los abogados B.R.V.C. y E.M.R., la primera inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 62.607, y el segundo ya identificado; contra la ciudadana MORELLA C.S.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.826.080.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 01 de julio de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada es interlocutoria.

Sin embargo, no corren insertos en las actas procesales, escritos de informes referente a esta causa; pues de un simple cómputo de días de despacho, realizado por Secretaría, del calendario judicial llevado por este Órgano Jurisdiccional; se evidencia que el término para presentar los informes correspondientes al presente recurso de apelación, era en el día quince (15) de julio de 2008; de acuerdo a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, que para mayor ilustración se cita a continuación:

Artículo 517.- Si no se hubiere pedido la constitución del Tribunal con asociados en el término indicado en el artículo 118, los informes de las partes se presentarán en el vigésimo día siguiente al recibo de los autos si la sentencia fuere definitiva y en el décimo día si fuera interlocutoria.

Las partes presentarán sus informes por escrito, en cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192.

(Destacado del Tribunal).

Ahora bien, en lo que respecta a la resolución, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 27 de febrero de 2008; y objeto del presente recurso de apelación; se evidencian los siguientes extractos:

…Ahora bien, por cuanto este Tribunal observa que de las actas procesales que forman la presente causa, no se encuentra demostrada la presunción de que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), extremo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como requisito fundamental de procedencia para el decreto de las medidas a que hacer (sic) referencia nuestro Código, es por lo que considera este juzgador procedente negar el decreto de la medida solicitada.

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto…, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de la Medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por los profesionales del derecho B.R.V.C. y E.M. REYES…

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Para clarificar el inconveniente que se discute, a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar algunos aspectos procesales.

Ciertamente y tal como lo ha expuesto el Tribunal a quo; en nuestra legislación adjetiva los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

“Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, tomando en cuenta que estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas; para lo cual se acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, R.O.-ORTIZ; en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores (Caracas Venezuela, 1999), Pág. 42:

…Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal. Están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)

(…)

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus B.I.)

(…)

…se conoce en doctrina como “fumus b.i.”, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

(…)

…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo…”

El eximio Maestro P.C. en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

.

(…)

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En criterio personal del autor R.H.L.R., en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:

Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R., Ob. Cit.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, y al de informes presentado en esta instancia; más los elementos probatorios allegados con dichos escrito; empero en la presente causa, subió a esta instancia Superior la pieza de Medidas donde no constas medios probatorios alguno.

Sin embargo, aun cuando en la pieza principal del expediente que se encuentra en primera instancia pudieran reposar instrumentos probatorios; no es menos cierto que era carga de la parte interesada producirlos en copias certificadas ante esta instancia; pues el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece:

…Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original…

Al respecto, comenta el Dr. R.H.L.R.e.l.m.o. antes referida, tomo II, pág. 447, lo siguiente:

La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno u otro litigante, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o por deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el juez a quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidencial por resolver.

(Destacado del Tribunal)

Igualmente resulta pertinente citar otras normas adjetivas civiles, relativas al tema entre las que están las siguientes:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(…)

Artículo 520. En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514.

Pero, como quiera que de la norma adjetiva civil relativa a las apelaciones oídas en un solo efecto – artículo 295-, se infiere la carga procesal de ambas parte, e incluso faculta al Tribunal de la causa, a indicar las copias de las actas que consideren conducentes, y que deben acompañar al cuaderno remitido, una vez oído el recurso y antes de remitirse el legajo de copias al Superior que resulte competente; todo a los fines de que sea resuelto el recurso de apelación formulado; y aunado a ello el artículo 520 ejusdem, permite que aun en segunda instancia se puedan consignar los instrumentos públicos pertinentes, siempre y cuando se consideren las copias certificadas emanadas de un Tribunal como instrumentos públicos; pero bajo ninguna circunstancia puede el Juzgado Superior que resulte competente suplir la carga procesal de las partes.

Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como criterio pacífico y reiterado, lo siguiente:

Cuando en el artículo 295 del Código de Procedimiento, se ordena que en los casos de apelaciones admitidas en el sólo efecto devolutivo “…se remita con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribuna…”, se hace referencia al derecho que tienen los litigantes de señalar las copias que, en su criterio, permitirían al Juez resolver la controversia. Se trata de un medio del que disponen las partes, para la mejor defensa de sus derechos. Pero si no hacen uso del derecho a señalar las copias que estimen pertinentes, no existe para el Juez ninguna obligación de exigir a las partes que las señalen, sino el expediente será enviado al conocimiento del Juez de Alzada, sin que sea necesario que se compruebe si el interesado hizo uso de su derecho. Para que pueda existir una violación en el derecho de defensa de la parte, tiene que haber ocurrido que el Juez haya limitado, negado o menoscabado el derecho de la parte a señalar las copias, en cuyo caso quien tiene la legitimidad de plantear el agravio, es la parte que anunció el recurso de apelación, que fue oído en sólo efecto.

Por otra parte, el derecho que establece el artículo 295 antes mencionado, es la posibilidad de que la parte indique aquellas actas del expediente que considere relevantes, para que el sentenciador de alzada pueda apreciar el asunto sometido a su consideración. Ese derecho es ejercido discrecionalmente y no existe norma que lo obligue a señalar un determinado tipo de actas o que establezca en cabeza de la contraparte la posibilidad de oponerse a las que fueron señaladas o de exigir que se acompañen copias de actas del expediente que no fueron señaladas. Antes bien, lo que puede y debe hacer la contraparte, si lo considera necesario a fin de ilustrar al Juez de Alzada, es presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, copias certificadas por el Tribunal de aquellas actas que se consideren para que el ad quem examine con la debida ilustración.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es la norma que regula la obligación que tienen las partes, de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, que es comúnmente denominada carga de la prueba, además de señalar que los hechos notorios no son objeto de élla. Vale decir, en un sentido procesal, que es un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos afirmados en el juicio, que no supone un derecho para la otra parte, sino un imperativo del interés de cada litigante. No se trata, en consecuencia, de un precepto que regule una actividad que debe cumplir el sentenciador, sino una actividad procesal que debe realizar la parte, si quiere obtener una declaratoria favorable de su pretensión. Por tanto, no existe manera de relacionar la norma citada, con eventuales infracciones formales de los jueces o juezas, que afecten el derecho de defensa de una parte, ya que como se ha indicado, nada dice en relación con las obligaciones que debe cumplir el sentenciador en materia probatoria. Quiere la Sala destacar que la norma permite no sólo al proponente del recurso la posibilidad de señalar que se copien actas del expediente, por el contrario, utiliza el plural partes indicando que igual derecho tiene la otra parte de indicarlas, en protección de sus intereses, que le permitan sostener sus dichos ante el Juez de Alzada.

Del cúmulo de elementos antes descritos y la doctrina preestablecida, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar que, en el caso sub-examine se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama, fumus b.i.; empero lo que no hace procedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar es que no se llenaron los extremos requeridos por el fumus periculum in mora; por cuanto no se promovieron medios suficientes, y no hay ningún otro del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada; en virtud de que no se puede evidenciar daño material alguno.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron, de manera concurrente, los dos extremos exigidos por los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); lo que hace necesario que se niegue la solicitud de decreto de medida formulada por los abogados actores. ASI SE DECIDE.

Por consiguiente, en atención a los fundamentos de derecho antes expuestos, este Órgano Superior, tomando además en cuenta el principio según el cual el juzgador debe atenerse únicamente a lo que conste en actas; debe en el presente caso necesariamente desechar el recurso de apelación interpuesto, esto es, declarar sin lugar el recurso ejercido por la parte actora, y confirmar el auto proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de febrero de 2008, en lo que respecta NEGAR el pedimento formulado por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado E.M.R., antes identificado.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la resolución proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de febrero de 2008.

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). AÑOS: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. IMELDA RINCON OCANDO EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO