Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 18 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2010-000055.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.L.B., titular de la cédula de identidad número V- 10.327.061.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada S.C.M., inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 102.125.

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P..

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada M.E.P., inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 108.624.

I

DEL PROCEDIMIENTO

Inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por la Apoderada Judicial del ciudadano J.L.B. contra la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P., en fecha 29 de enero de 2010, la cual le correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral -en virtud de la distribución efectuada- el cual la admitió en fecha 02 de febrero de 2010.

Se ordenó emplazar a la Alcaldía del municipio San R.d.O.d.e.P., así como al Sindico Procurador de dicho Municipio, según lo estatuido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Una vez practicadas las notificaciones, se dió inicio a la audiencia preliminar en fecha 15 de abril de 2010, oportunidad procesal a la cual comparecieron ambas partes, consignando sus respectivos escritos de promoción de pruebas, no obstante, la parte demandada incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 06 de julio del presente año, para lo cual el Juez sustanciador de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dio por concluida la audiencia preliminar y ordeno la remisión del presente expediente al Tribunal de Juicio respectivo.

Efectuada la distribución por el sistema Juris 2000, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Segundo de Juicio, el cual recibió las actuaciones en fecha 28 de septiembre de 2010. En este sentido, en aplicación a lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien decide admitió los medios probatorios que consideró legales y pertinentes, fijando la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para el día 15 de noviembre de 2010, a las 10:00 a.m., acto procesal en el cual se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte demandante, otorgándosele la oportunidad a ésta para que esgrimiera los fundamentos de las pretensiones contenidas en su escrito libelar, fueron evacuados los medios probatorios admitidos por este Tribunal, así como se efectuaron las conclusiones que se consideraron pertinentes.

Así pues, quien decide de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dictó el dispositivo oral del fallo en ese mismo acto, declarando Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano J.L.B. contra la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P.. En consecuencia, estando quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para publicar el extenso del fallo, este Tribunal procede a realizarlo de la siguiente manera:

II

ALEGATOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA

Indica la representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar que el accionante comenzó a laborar como obrero bajo la subordinación de la Alcaldía del municipio San R.d.O.d.e.P. en fecha 17 de enero de 2005 hasta el 30 de enero de 2009, fecha ésta ultima en la cual, a su decir, fue despedido injustificadamente.

Continúa manifestando que su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., devengando para el momento de su egreso un salario de Bs. 675,00 mensual.

Alega que en fecha 30 de enero de 2009 cuando se encontraba laborando recibió escrito emitido por el Director de Servicios Públicos de la Alcaldía, mediante el cual le informa que por dificultades económicas en el presupuesto del año 2009 decidía prescindir de sus servicios, y a tales efectos, el actor interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada Con Lugar y no acatada por la demandada.

En base a las argumentaciones anteriores, reclama el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, incidencias de prima de antigüedad y prima por hijos en el salario tomado como base para el cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones no disfrutadas ni canceladas, bono vacacional no pagado, utilidades, utilidades fraccionadas, diferencia salarial, beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, indemnización por despido injustificado y salarios caídos.

III

DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LA DEMANDADA.

En razón de la incomparecencia de la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P. tanto a la prolongación de la audiencia preliminar, como al acto de contestación de la demanda y a la audiencia de juicio, esta juzgadora en aplicación a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene el deber de observar los privilegios y prerrogativas que a favor de los entes municipales se encuentran contenidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, específicamente en su artículo 153, el cual reza:

Artículo 153 L.O.P.P.M: “Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad”. (Subrayado de este Tribunal).

En sintonía con la norma in comento, debe tenerse como contradicha la demanda intentada por el ciudadano J.L.B., en consecuencia, todos y cada uno de los hechos expuestos por éste se deben tener como negados por el ente municipal, entendiéndose que se encuentra negada la prestación de servicios por parte del accionante a la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P., así como el despido invocado y la procedencia de los conceptos demandados, por lo que en principio, de conformidad con el régimen probatorio aplicable en el proceso laboral, debe el accionante demostrar la prestación personal de sus servicios a la demandada, a los fines de activar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, pasa quien suscribe el presente fallo a analizar las pruebas promovidas por el accionante, para así verificar si logró o no demostrar la prestación de servicio alegada.

IV

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.

Con referencia a lo anteriormente explanado procede esta juzgadora a pronunciarse sobre la valoración o no de los medios probatorios del proceso, conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho).

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - La parte accionante promovió documental marcada “A”, cursante en el folio 72 del expediente, referente a original de notificación de despido, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia de la misma que el Director de Servicios Públicos del ente municipal demandado en fecha 30 de enero de 2009 le notifica al accionante que decide prescindir de sus servicios, todo lo cual aporta elementos que analizados conjuntamente con el cúmulo probatorio aportado a los autos coadyuvan a determinar el motivo de finalización de la relación de trabajo, y consecuencialmente la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. - A la documental marcada “B”, inserta en el folio 73 del expediente, referente a participación de retiro del trabajador (forma 14-03) ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de original de documento administrativo, que tiene fuerza de público y goza de presunción de legalidad, de cuya instrumental se evidencia que el motivo de finalización de la relación de trabajo corresponde a despido, todo lo cual será adminiculado con las instrumentales aportadas por el actor.

3. - Promovió documental marcada “C”, cursante en el folio 74 del expediente, referente a original de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitida por el ente municipal demandado, a la que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se constata de las mismas las fechas de ingreso y egreso señaladas por el actor en el libelo de demanda, así como los salarios devengados desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de enero de 2009, elementos que serán tomados en cuenta por quien decide a los fines de determinar la procedencia o no de la diferencia salarial invocada por la parte actora que peticiona desde abril de 2005 hasta enero de 2009.

4. - Fue consignada por la actora documental cursante en el folio 75 del expediente, referente a original de constancia de trabajo emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana Municipio San R.d.O.d.e.P., la cual merece valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la ley adjetiva laboral, ya que se constata de la misma la existencia de la relación de trabajo entre el demandante y el ente demandado, las fechas de ingreso del 17 de enero de 2005 y de egreso el 30 de enero de 2009.

5. - Consignó documental marcada “E”, cursante en el folio 76 del expediente, referente a antecedentes de servicios emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de San R.d.O.d.e.P., de la cual se comprueban las fechas de ingreso y egreso antes señaladas, los salarios devengados al inicio y al final de la relación de trabajo, y el motivo de finalización de la relación de trabajo correspondiente por despido, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la ley adjetiva laboral.

6. - Promovió el demandante conjuntamente con el escrito libelar copias certificadas de expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, (folios 10 al 51), al que se le otorga valor probatorio, por cuanto si bien no fue ratificado en el escrito de promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil puede ser promovido en cualquier estado y grado de la causa antes de los informes, por cuanto se trata de copia certificada de documento administrativo, el cual tiene fuerza de público y goza de presunción de legalidad. Se desprende de dicha instrumental que el actor interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante el órgano administrativo del trabajo en fecha 03 de febrero de 2009, la cual fue admitida en fecha 05 de febrero de ese año y una vez lograda la notificación respectiva se celebro acto de contestación del procedimiento en fecha 10 de marzo de 2009, al que compareció la parte accionada quien señalo que reconoce la prestación de servicios del actor, así como la inamovilidad, negando el despido, lo cual indico que probaría en el lapso correspondiente, mas sin embargo, no promovió medio probatorio alguno, y a tales efectos, dicho órgano administrativo dictó providencia administrativa en fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual decretó Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

   Todos estos elementos serán tomados en cuenta por quien decide a los fines de determinar el motivo de finalización de la relación de trabajo, así como para la cuantificación de los salarios caídos en caso de que resulten procedentes.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - A las documentales marcadas “B y C”, cursantes a los folios 80 al 82 del expediente, referentes a orden de pago de fecha 03 de julio de 2008 por concepto de vacaciones 2007-2008, no se les otorga valor probatorio, por cuanto dicho concepto no fue peticionado por la parte accionante.

   V

   PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MERITO DE LA CAUSA.

   De las pretensiones contenidas en el libelo de demanda, así como de la conducta procesal de la parte demandada, ha quedado evidenciado que los alegatos expuestos por el accionante se encuentran contradichos en todas y cada una de sus partes por la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P., todo ello en observancia a los privilegios y prerrogativas que ordena el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, correspondiéndole la carga probatoria a la parte accionante respecto a la prestación personal de sus servicios al referido ente municipal.

   Ahora bien, de la revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente, resulta a todas luces evidente para quien decide que la parte accionante cumplió con su carga probatoria, es decir, de las pruebas aportadas por ésta referentes a original de notificación de despido, constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia de trabajo emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana Municipio San R.d.O.d.e.P. y hoja de antecedentes de servicio, se constata que efectivamente el ciudadano J.L.B. prestó sus servicios personales para la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P., activándose de este modo la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no logró ser desvirtuada por la parte accionada.

   De igual forma quedaron plenamente evidenciadas de las pruebas promovidas las fechas de ingreso y egreso del trabajador, los salarios devengados y el despido injustificado, tal como se evidencia de las documentales referentes a participación de retiro del trabajador (forma 14-03) ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, antecedentes de servicios emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de San R.d.O.d.e.P. y copias certificadas de expediente administrativo ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa contentivo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

   Corolario de lo anterior, demostrada como se encuentra la prestación personal de los servicios por parte del accionante a la Alcaldía accionada, así como el despido injustificado, resta por parte de quien decide a.l.p.e. Derecho de los conceptos peticionados, no sin antes pronunciarse en cuanto al sistema de derecho aplicable.

   VI

   DEL SISTEMA DE DERECHO

   Para la resolución de la presente causa es ineludible identificar el marco jurídico positivo, cuyo imperio se impone a las partes del contrato de trabajo sometido al conocimiento de este órgano jurisdiccional, habida cuenta que fue solicitado por la parte accionante la aplicación de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Autónomo San R.d.O.d.e.P. 2005-2006, lo cual constituye un asunto de mero Derecho el cual debe ser precisado.

   Es ampliamente conocida la pugna doctrinaria, propia y foránea, en relación a la aplicación, para unos excluyente y para otros concurrente, de los Contratos Colectivos de Trabajo frente al ordenamiento jurídico general, es así como entonces debe definirse la aplicación preferente entre el Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo.

   El Derecho Sustantivo del Trabajo nacional se encuentra informado por la doctrina denominada Teoría del Conglobamiento, que parte del carácter eminentemente tuitivo del Derecho del Trabajo, consagrando la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de tutela.

   Nuestro sistema jurídico admite mayoritariamente la Teoría del Conglobamiento Simple, que exige que el régimen jurídico más favorable al trabajador sea aplicado a plenitud, en toda su extensión y a todos los efectos de la relación de trabajo. Es así como en los principios que informan el proceso laboral, participa el afianzamiento de la doctrina comentada y en este sentido el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 9 L.O.P.T: Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al régimen jurídico aplicable en caso de mediar una Contratación Colectiva ha señalado lo que parcialmente se trascribe:

   …En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal

   Efectivamente, se evidencia que la ciudadana C.A.O.G., demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso.

   Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…”

   (…)

   …En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

   Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   ´Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.´

   En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.” ( Sentencia N° 2117, de fecha 23/10/2007).

   A criterio de quien juzga, se debe de comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas concurrentes que se refieran a cada una de las instituciones laborales, para preferir la aplicación íntegra de la norma que favorezca al trabajador.

   En este sentido, confrontados los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Contratación Colectiva en referencia, esta Juzgadora considera que es la segunda el régimen que representa, en su conjunto, mayores beneficios para el trabajador, por lo que este Tribunal lo acoge como fuente directa para la resolución del conflicto a dilucidar, dándosele aplicación preferente a dicho Contrato Colectivo en los términos previstos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   VII

   PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   Como se señaló inicialmente, la parte accionante pretende el pago de la Prestación de antigüedad y los intereses por esta generados, la incidencia de la prima por hijos y la prima de antigüedad en el salario tomado para el cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, la bonificación de fin de año 2005-2006 y la fracción del año 2009, las diferencias salariales, el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, la indemnización por despido injustificado y los salarios caídos, y en tal sentido siendo que quedó demostrada la relación de trabajo, así como el despido injustificado, y no habiendo prueba alguna a los autos que libere a la demandada del pago de los conceptos generados como consecuencia de la relación de trabajo, se evidencia que se encuentra ajustado a derecho la petición referente a Prestación de antigüedad y los intereses por esta generados, las vacaciones y bono vacacional mencionados, así como la bonificación de fin de año reclamada, las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos.

   Respecto a la prestación de antigüedad y sus intereses, serán calculadas de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, efectuándose de este modo el abono mensual de antigüedad (5 días) desde el cuarto mes de vigencia de la relación laboral.

   Articulo 108 L.O.T: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes”.

   De igual manera, ha sido criterio reiterado y pacificado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por mandato legal de la normativa antes mencionada, la prestación de antigüedad se abonará mes a mes y será exigible al término de la relación laboral. A tales efectos, ha sido lo ha dejado sentado nuestro M.T., en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de la siguiente manera:

   La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Para el cálculo del salario para el pago de la prestación de antigüedad serán tomadas en consideración las incidencias por bono vacacional y utilidades previstas en las Cláusulas 8 y 10 respectivamente del contrato colectivo suscrito entre la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P. y el Sindicato de Trabajadores Municipales que entró en vigor el 21 de julio de 2005.

   En los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 tendrán incidencia en el salario devengado por el trabajador el bono vacacional, la bonificación de fin de año y la prima de antigüedad previstas en las Cláusulas 8, 10 y 28 respectivamente, del referido contrato colectivo.

   Fue solicitada la inclusión de la prima por hijos en el salario integral y a este respecto considera esta juzgadora que correspondía a la parte actora la carga de demostrar tener dos (2) hijos menores de edad, ya que la afirmación del hecho que configura dicha pretensión debe ser probado conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Procesal Laboral, y por tanto al no cumplir la demandante tempestivamente con la carga en comento debe declararse improcedente esta inclusión.

   Por otra parte, en lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional, verifica quien decide que las mismas son peticionadas con apego a lo previsto en la Cláusula 8 de la Convención colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P. y el Sindicato de Trabajadores Municipales.

   En lo atinente a la bonificación de fin de año 2005-2006 y la fracción del 2009 solicitadas conforme a la Cláusula 10 de la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P. y el Sindicato de Trabajadores Municipales que fuere homologada el 21 de julio de 2005, serán condenadas en apego a la normativa aplicable.

   Respecto al pago de la indemnización por despido injustificado y preaviso omitido contenidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los salarios caídos dejados de percibir por el actor, al quedar plena y suficientemente demostrado el despido se encuentran estos ajustados a derecho, por lo que es condenado su pago.

   En cuanto a lo reclamado por concepto de “cesta ticket” solicitado durante el tiempo que transcurrió desde el 02 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre del 2009 -fecha anterior a la interposición de la demanda- es preciso hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, que reza:

   Artículo 19. Obligatoriedad del cumplimiento

   Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada. (Subrayado del tribunal).

   Así las cosas, evidenciado como ha quedado que el trabajador demandante fue despedido de manera injustificada por la demandada en fecha 30 de enero del 2009, considera quien decide que se trata ciertamente de una CAUSA NO IMPUTABLE A LA TRABAJADORA la no prestación de servicios de esta a la demandada, procediendo por encontrarse ajustado a derecho este pedimento.

   Ahora bien, el pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para trabajadores, se efectuara en base al 0.30 % del valor de la unidad tributaria en aplicación a la Cláusula 36 de la Convención Colectiva , empleándose -conforme a lo previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de alimentación para Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426- la unidad Tributaria vigente para el momento en que se dicta el presente fallo, de BS 65, y en caso de que el valor de la U.T. variare para el momento en que la parte accionada de cumplimiento efectivo a la presente decisión, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del fallo, deberá ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de actualizar la obligación de la demandada en base a la unidad Tributaria que se encuentre vigente para ese momento.

   Finalmente, respecto al pago por diferencias salariales desde el mes de abril del 2005 al mes de enero del 2009, por cuanto no fueron aplicados los aumentos salariales establecidos en el contrato colectivo 2005-2007, debemos destacar que probados como fueron los salarios contenidos en el escrito libelar, y verificado el ámbito de aplicación temporal en el referido periodo del contrato colectivo invocado, se puede deducir que efectivamente no fue pagado el referido aumento salarial contenido en el contrato colectivo, así como se evidenció que en ciertos periodos el salario pagado fue inferior al decretado como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional, procediendo el pago de las diferencias que por ambas circunstancias se derivan.

   Debemos hacer mención respecto a que la parte accionante no solicitó diferencia salarial en los periodos de enero del 2006, de enero a abril del 2007 y de enero a abril del 2008, de lo que se puede colegir que las diferencias en estos periodos fueron pagadas, por lo tanto en aplicación al principio dispositivo se condena a pagar a la alcaldía demandada las diferencias salariales desde el mes de abril de 2005 a diciembre del 2005; del mes de febrero de 2006 a diciembre del 2006, desde el mes de mayo de 2007 a diciembre de 2007; y del mes de mayo del 2008 al mes de enero del 2009. Así se establece.-

   En cuanto a los salarios caídos peticionados, es pertinente para esta sentenciadora, transcribir parcialmente el criterio sentado en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras del dieciséis de febrero de dos mil seis:

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, corresponde al Inspector del Trabajo realizar la calificación del despido de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, y en caso de que constatare que ha sido despedido sin el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho artículo, puede ordenar el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su definitiva reincorporación al puesto de trabajo. Asimismo, el precitado decreto de inamovilidad remite al artículo mencionado. Sin embargo, la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, y el trabajador que obtenga una providencia administrativa que ordene su reenganche y pago de salarios caídos no puede acudir al juez de estabilidad para obtener un pronunciamiento que tutele su derecho a conservar su puesto de trabajo, ya que en los supuestos de inamovilidad laboral, el órgano judicial carecería de jurisdicción frente a la administración pública (artículo 59 del Código de Procedimiento Civil).

   En consecuencia, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad, si éste decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, sólo mediante el procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, lo que pone en evidencia que si el Juzgador declara la improcedencia de esta pretensión, fundamentado en que el procedimiento ordinario no es el medio a través del cual debe resolverse esta controversia, está cercenando el derecho a una tutela judicial efectiva del trabajador.

   En virtud del criterio antes expuesto, el cual es acogido a plenitud por quien decide, y dado que los actos Administrativos dictados por los inspectores del trabajo son de cumplimiento inmediato, generándose los salarios caídos ordenados en la providencia administrativa -salvo que la parte afectada ejerza recurso contencioso de nulidad y el tribunal competente dicte una medida cautelar de la suspensión de los efectos del acto- resulta procedente tal pedimento, el cual se calculará desde la fecha del despido hasta la interposición de la demanda que dió origen a este proceso.

   VIII

   CUANTIFICACION DE LOS CONCEPTOS LABORALES CONDENADOS

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES

   Se condena la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 8.737,82) por prestación de antigüedad e intereses.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   Se condena la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (B. 7.446,33) por vacaciones y bono vacacional

3. - BONIFICACION DE FIN DE AÑO

   BONIFICACION FIN DE AÑO CLAUSULA Nª10 AÑO 2006 90 18,10 1.628,81

   BONIFICACION FIN DE AÑO FRACCION 2009 CLAUSULA Nª10 7,92 28,64 226,73

   TOTAL A PAGAR BONIFICACION DE FIN DE AÑO Bs. 1.855,54

   Se condena la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS CINSCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 1.855,54) por bonificación de fin de año.

4. - INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DE PREAVISO

   Se condena la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 7.374,73) por indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso.

5. - DIFERENCIAS DE SALARIO

   Se condena la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 4.289,42) por diferencias de salarios

6. - SALARIOS CAIDOS

   Se condena la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 10.788,84) por salarios caídos.

7. - BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES

   Se condena la cantidad de CINCO MIL ONCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS. 5.011,50) por el beneficio previsto en la ley de alimentación para trabajadores

8. - INTERESES DE MORA

   En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas por concepto de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, desde la fecha en la cual termino la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia; calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha en la que la sentencia quede definitivamente firme, en aplicación al criterio establecido en sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

10. - INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

    Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad y el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

    Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenará la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Ley Orgánica del Trabajo y sustitutiva del preaviso y salarios caídos, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    IX

    DISPOSITIVA

    En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.L.B., titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.327.061 contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P.. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar los siguientes conceptos:

PRIMERO

Se condena a la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P. a pagar al ciudadano J.G., por los conceptos laborales correspondientes a Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones no disfrutadas ni canceladas, bono vacacional no pagado, utilidades, utilidades fraccionadas, diferencia salarial, beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, indemnización por despido injustificado y salarios caídos, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUATRO BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (BS. 45.504,17).

SEGUNDO

Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte del accionado, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

No hay condenatoria en costas al municipio San R.d.O., de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En atención a los privilegios procesales que tiene el ente municipal demandado se ordena notificar al Sindico Procurador Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y una vez que conste en autos la notificación, comenzará a computarse el lapso de ley para que las partes ejerzan los recursos pertinentes.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. En Acarigua, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2.010).

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. EHILIN ROMERO