Decisión nº KP02-N-2003-000195 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 21 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la

Región Centro Occidental

ASUNTO : KP02-N-2003-000195

PARTE RECURRENTE: B.V. AGÜERO, venezolana, mayor de edad, docente, titular de la cédula de identidad Nº V-2.603.434, de estado civil divorciada y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: J.A.A., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.540, de este domicilio.

PARTE RECURRIDA: ESTADO LARA, SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR (SEAM) Y SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL Y ATENCION AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE (SAINA-LARA), creado mediante Decreto del Ejecutivo Regional N° 1.596, de fecha 16 de septiembre de 2002, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara N° 1226 de fecha 22 de noviembre de 2002.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE RECURRIDA: M.Q.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.181, en su carácter, que fue, de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, y Y.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.611, en la misma condición de apoderada sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, ambas de este domicilio.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA POR RECLAMO FUNCIONARIAL.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe ser sentenciado según lo dispuesto en la referida ley, en consecuencia, estando fuera del lapso para ello y de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador procede a dictar el fallo sin narrativa por mandato de la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo los siguientes postulados:

En fecha 12 de febrero de 2004, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la presente causa, oportunidad en la cual se dejó establecido lo siguiente:

El día doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004), siendo las (12:00 M).oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 7756, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, emanado de la presidencia de la Comisión Liquidadora del Servicio de Atención al Menor del Estado Lara; se deja constancia de que compareció el ciudadano J.A., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 72.540, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente B.V. AGÜERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio titular de la cédula de identidad N° 2.603.434 igualmente compareció la abogada en ejercicio Y.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 61.611, en su condición de apoderado judicial PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, quien consigna en este acto poder original ad efectum videndi en dos (2) folios útiles, con copia fotostática para su certificación. Las partes de mutuo acuerdo suspendieron la Audiencia Preliminar, por veinte días hábiles de despacho, suspensión acordada en este mismo acto por este tribunal y se reanudara la misma, al día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de suspensión, sin necesidad de notificación previa. Es todo, se leyó conforme firman....

No obstante y dado que fue solicitado un nuevo diferimiento, se fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia, que tuvo lugar el 05 de abril de 2004, en la cual se estableció:

En el día de hoy, cinco (05) de abril de dos mil cuatro (2004) siendo las diez (10:00 a.m.) de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro.7756, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO Y A.C., en contra del SEAM - LARA, se deja constancia de que compareció el ciudadano J.A., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 72.540, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente B.V. AGÜERO, igualmente compareció la abogada en ejercicio Y.M.J., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.61.611, en su condición de apoderada judicial del SEAM - LARA. Este Tribunal pasa a declarar los términos en que ha quedado la litis: 1) la recurrente en su reforma de la demanda pide la nulidad de la resolución, distinguidas con la siglas OP1445 y solicita que se restituya todos los derechos solicitados e incorporándose al cargo reinscribiéndose en nomina, reconociéndole y cancelándose todo lo anteriormente solicitado, así como todos los demás beneficios que le corresponde como trabajador especialmente el derecho de ser jubilada en las condiciones prevista en el convenio colectivo que rige su relación con el ejecutivo del Estado Lara, por otra parte la representación legal del Estado rechazo y contradijo la demanda y en este acto la Dra. Y.M. entrega la resolución número trescientos diecisiete (Nro. 317), de fecha veintinueve de diciembre de dos mil tres (29-12-03) emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en la cual se otorga la jubilación de la recurrente por tener cincuenta y cinco (55) años de edad y treinta y cinco (35) años de servicio. Resolución que entrega en original para que este tribunal se la devuelve previa su certificación en autos, quedando por resolver exclusivamente si el monto de la jubilación es el peticionado por el recurrente. El tribunal acuerda consignar en autos la copia certificada del acta de jubilación y devolverla la original a la exponente. Las partes solicitan la apertura del lapso probatorio. Es todo, se leyó y conforme firman...

Planteado lo anterior, es conveniente destacar la opinión sostenida por el doctrinante S.P.C. sobre la posibilidad de modificar los términos de la litis en materia social en la audiencia preliminar, desarrollado en la obra “El proceso laboral en Uruguay”, publicada en la Revista Internauta de Práctica Jurídica N° 11 (enero-junio 2003), en la cual podemos leer lo siguiente:

…2.3.4. Audiencia preliminar

La norma dispone la comparecencia personal obligatoria de actor y demandado.

En el caso que el demandado sea una persona jurídica se admite la comparecencia a través de apoderado con la facultad de transacción.

Las consecuencias de la incomparecencia de las partes son severas para efectivizar la inmediación en la audiencia y asegurar el cumplimiento de su complejo contenido. Son unánimes los elogios a las bondades de la inmediación en general, y a su efectiva aplicación al proceso laboral uruguayo. La intervención personal y activa del juez incide directamente en la justicia del fallo.

En el caso del actor inasistente que no justifique motivos fundados para ello, se lo tiene por desistido de la pretensión (renuncia al derecho).

Por su parte, si quien injustificadamente no comparece es el demandado, la ley dispone que el juez debe dictar sentencia de inmediato teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario.

El contenido de la audiencia preliminar es complejo:

• Ratificación de actos de proposición

• Tentativa de conciliación

• Diligenciamiento de prueba sobre excepciones previas

• Saneamiento del proceso

• Fijación del objeto del proceso

• Fijación del objeto de la prueba

• Pronunciamiento sobre medios de prueba

• Eventual diligenciamiento de prueba sobre el fondo

• Eventuales alegatos

• Eventual sentencia definitiva

Una última cuestión a destacar de la audiencia preliminar es la facultad de modificar la pretensión. Esta posibilidad se encuentra contenida en el código únicamente para las materias de carácter social, entre ellas la laboral. El CGP dispone que pueda modificarse la pretensión en la audiencia preliminar cuando resulte manifiestamente que carencias de información o de asesoramiento han determinado omisiones con relación a derechos que asisten a la parte.

En estos casos, el tribunal otorgará a la contraparte oportunidades para la adecuada contestación; se podrá a tales efectos, prorrogar la audiencia, si las nuevas cuestiones son de hecho y no fuere posible controvertirlas, sin previa información…

De conformidad con lo establecido supra, los términos del litigio se redujeron a dos puntos a saber: 1.- La nulidad del acto de destitución de la recurrente del SEAM y 2.- El monto de la pensión jubilatoria de la recurrente, en consecuencia, esta será la única materia objeto de pruebas y así se decide.

Vencido el lapso probatorio, el tribunal fijó la audiencia definitiva, para el cuarto día después de las pruebas y en la misma se dijo:

…En el día de hoy Dos (02) de Junio del año dos mil cuatro siendo las Once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 7756, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL SERVICIO ESTADAL DE ATENCION AL MENOR DEL ESTADO LARA (SEAM-LARA), se deja constancia de que comparecieron los ciudadanos J.A. y R.S.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 72.540 y 9.136, respectivamente, asimismo se deja constancia de que compareció por la abogada Y.M.J., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 61.611, como sustituta de la Procuraduría General del Estado Lara, en el acto de destitución contra la recurrente B.V. Agüero. Este Tribunal se reserva cinco (05) días para dictar el dispositivo del fallo, todo de conformidad con el parágrafo único del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...

De conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pasa este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, por cuanto las que no lo fueron y no han sido materia de apelación, se entiende que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todos los elementos probatorios para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba. En tal sentido, ha sido reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, estableciendo al respecto en sentencia de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, sentencia Nº 102 y bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En forma similar, se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., al sostener:

...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....

(Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, pág. 421. Editorial Arte. Caracas).

Ergo, debe comenzarse con los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las anexas al libelo, que son las siguientes:

1. - Riela a los folios 14 al 17 ambos inclusive, el acto administrativo de fecha 03/10/2002, notificado a la recurrente el 31/10/2002, en la cual se le estableció a la recurrente, erróneamente, la obligación de recurrir en sede administrativa por vía del recurso de reconsideración, o en el supuesto de no hacerlo—por utilizarse la conjunción disyuntiva “o” —la posibilidad de intentar la acción por ante el Contencioso Regional en el término de “seis meses”, siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública pauta que son tres (03) meses, por lo tanto la errónea información que se le dio al recurrente no lo perjudica, conforme pauta el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero dado que el presente recurso fue intentado conjuntamente con amparo, conforme pauta el artículo 5to de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede este Juzgador, entrar al análisis de si hubo o no caducidad de la acción, aún cuando se es de la opinión, junto a H.M., que lo que el artículo plantea es que si la acción de nulidad es intentada fuera de lapso y se lo hace conjuntamente con amparo tempestivo, el juez no podrá analizar ni la caducidad ni el ejercicio de los recursos previos, pero en la norma no está contemplada la posibilidad de intentar el amparo, allende el lapso de seis meses que se otorga para su ejercicio, por cuanto hacerlo para evitar el análisis aludido, es una forma de fraude de la ley, con el cual se pretende beneficiar con una norma que no está prevista para ello.

   En efecto, el autor citado establece en su obra “El A.C. desde la Perspectiva Cautelar”, El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor A.R.B.C.. Tomo I. Civitas. Madrid, lo siguiente:

   ….2. La pretensión de a.c. y la caducidad

   La segunda consecuencia que produce la interposición de un recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de a.c., consiste en levantar la interdicción de la admisión, por haber operado los lapsos de caducidad establecidos en la ley, tal como lo señala el artículo 84, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

   Es así como, conforme a la interpretación tradicionalmente otorgada al artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la doctrina científica y la jurisprudencia han admitido que después de transcurrido el lapso de caducidad, se puede intentar el recurso contencioso administrativo.

   Lo anterior lleva a analizar lo referente a los lapsos de caducidad, tanto en el caso del a.c. autónomo, como en el caso del recurso contencioso administrativo, que llevan aneja una pretensión cautelar de a.c..

   3.2.1. La caducidad de la acción autónoma de a.c.

   El artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que no se admitirá la acción de a.c., cuando el acto, hecho u omisión que violen el derecho o la garantía constitucional hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, "a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres".

   La Ley en una errónea técnica legislativa, define cuando puede entenderse que se produjo el consentimiento expreso y cuando se produce el consentimiento tácito. Se trata de un supuesto de mala técnica legislativa, porque realiza una definición que es contraria al sentido gramatical que debe otorgársele a las palabras. Es así como el legislador de manera un tanto confusa señala:

   "Se entenderá que hay consentimiento expreso (rectius: tácito) cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses, después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

   El consentimiento tácito (rectius: expreso) es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación".

   Conforme a la disposición analizada, no es posible intentar una acción autónoma de a.c. contra un acto administrativo u omisión, después de transcurrido el lapso establecido en las leyes especiales o en su defecto el lapso de 6 meses, después de la violación o amenaza.

   Según esto, no sería posible admitir un a.c. autónomo contra el acto o la omisión de las autoridades administrativas, que lesionen o amenacen con lesionar derechos constitucionales, una vez que haya transcurrido el lapso de 25 días establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, el lapso de tres meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o el lapso de 45 días establecido en el artículo 457 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son algunas de las leyes especiales a que se refiere el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y tampoco sería posible admitir un a.c. autónomo contra el acto administrativo o la omisión de otorgar oportuna y adecuada respuesta, del Ministro de Infraestructura, conforme al artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, una vez que haya transcurrido el lapso de seis meses, establecido en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   En cualquier caso, en ausencia de un lapso previsto en una ley especial, la posibilidad de accionar en a.c., caduca en el término máximo de seis (6) meses siguientes a su notificación o a que haya vencido el lapso para decidir en vía administrativa, sin haber obtenido oportuna y adecuada respuesta.

   3.2.2. La caducidad del recurso contencioso administrativo

   El artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al regular la caducidad en el proceso administrativo señala:

   1. Los actos generales, administrativos o no, del Poder Público pueden impugnarse en cualquier tiempo.

   2. Los actos individuales de la Administración, deberán impugnarse dentro del término de seis meses, contados a partir de la publicación o la notificación.

   3. En caso de silencio administrativo, como consecuencia de la interposición de un recurso en vía administrativa que no ha sido resuelto oportunamente, el término para recurrir es de seis meses.

   4. Los actos individuales de efectos temporales, deberán ser impugnados en el término de treinta días.

   5. Los términos establecidos en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no obstan para la existencia de lapsos de caducidad distintos, establecidos en leyes especiales.

   Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar, el lapso general para recurrir contra el acto administrativo individual o contra el silencio administrativo (Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia 125, de 22 de junio de 1982, caso Ford Motors); el lapso para recurrir contra la abstención (Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia 301, de 13 de junio de 1991, caso R.B.; Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2519, de 11 de octubre de 2001, caso G.P.L.); el lapso para recurrir actos individuales de efectos temporales (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de octubre de 1995, caso M.A.); el lapso para recurrir contra actos individuales o silencio administrativo, establecido en leyes especiales (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1159, de 5 de junio de 2001, caso Agropecuaria Framar).

   Conforme a la jurisprudencia mencionada, en caso de intentarse el recurso contencioso administrativo de anulación, fuera de los lapsos señalados en las leyes, deberá declararse la caducidad y en consecuencia la inadmisibilidad del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 124, ordinal 4, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia…

   En el caso de autos, la notificación tiene fecha anterior a la emisión del acto, lo que no es posible, dado que el acto está fechado el 31/10/2002 y la notificación manuscrita el 31/08/2002, por lo que en beneficio del administrado debe entenderse que la notificación fue el día 31 del mes de la emisión del acto, es decir el mes de octubre de 2002, lo que se ve corroborado por el recurso de reconsideración, cuya fecha de recepción es el 31/10/2002, en consecuencia, al haber intentado la acción antes de los seis meses—10-04/2003—por una errónea información de la administración, ello no perjudica a la recurrente y así se decide.

2. - Al folio diez y ocho (18) del expediente, la recurrente acompañó una c.d.S.d.A.I.d.M. (SEAM) en el cual consta que la recurrente Vargas Blasina, cedular N° 2.603.434, prestó servicios en dicha institución desde el 01/01/1967 hasta el 31 de octubre de 2002, devengando como último salario la suma de cuatrocientos once mil novecientos sesenta y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 411.963,24), prueba ésta que por tratarse de documentos administrativos, el demandado debió impugnarlos, cual aduce el Maestro Cabrera Romero en su obra “Contradicción de la Prueba Legal y Libre” por cuanto al no hacerlo, como sucedió en el caso de especie, el juez está obligado a valorarlo como fidedigno. En efecto, el Maestro citado enseña:

   …La impugnación como institución, pareciera dividirse en dos grandes sectores en cuanto a la revocatoria de la apariencia, lo cual su fin. El primero destinado a que se declare una falsedad, el segundo a que se deje sin efecto una presunción, sin necesidad de calificar si los hechos presumidos no eran ciertos. En estos últimos casos, el fallo que se dicte se limita a hacerle perder los efectos a la presunción, al declarar su inexistencia, por lo que la presunción es inaplicable. Una cosa es falsedad y otra es inexistencia. La falsedad se refiere a hechos que existieron y que se tergiversaron dándole otro sentido; y la inexistencia, a hechos que nunca sucedieron, pero que se presentan como ocurridos. Pero en sentido lato, la voz falsedad abarca ambos supuestos, ya que falso es lo que no es cierto, lo que es contrario a la realidad o verdad, y así la estamos usando en este número. La existencia de estos dos sectores claramente separables, se proyecta en los procedimientos destinados a que se declare la falsa apariencia, ya que un trato procesal diferente tiene que existir cuando se requiere la declaración de falsedad, que cuando lo que se exige es que quede sin efecto una presunción…

   Sin embargo, como quiera que se trata de pruebas documentales que se califican como documentos administrativos, debe acogerse el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así como lo expuesto por el Dr. H.M., citas éstas que han sido extraídas de la obra citada y que son del tenor siguiente:

   ...H.M. (1986-189-193), por su parte, al referirse al documento público administrativo expresa: "Compartimos plenamente la tesis del profesor J. E. CABRERA en el sentido de que la tacha de falsedad, sólo es aplicable para impugnar la verdad de los dichos del funcionario en el caso del Documento Público Negocial y no en el del Documento Público Administrativo.

   En este último supuesto, el derecho administrativo abre la posibilidad de impugnación por la vía del régimen de la nulidad de los actos administrativos (artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)... (Omissis)...

   La Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fallo del 25-04-83, acoje este criterio en estos términos: 'Ahora bien, esta Corte observa que a pesar de que la actuación del Tribunal a quo estuvo viciada, sin embargo resulta correcta su declaración de improcedencia de la tacha, efectuada como punto previo en la sentencia, definitiva, ya que el documento objeto de la misma era inidóneo por su naturaleza para quedar sometido a un procedimiento de tacha el cual está reservado a los documentos públicos" "o que se quieran hacer valer como tal’, entendiéndose los que son otorgados ante un funcionario público que da fe de dicho acto y de su autenticidad. Los motivos de tacha, taxativamente establecidos en el Código Civil, aluden a la antes indicada condición y no pueden extenderse a otros supuestos en base a su señalado carácter taxativo y excluyente. En el caso presente, se trató de un documento administrativo inserto en un expediente donde un órgano interno deja constancia de determinados hechos. Obviamente que la vía para invalidar su eficacia no era la tacha la cual resultaba totalmente improcedente... De todo lo antes dicho, emerge la convicción de que la tacha no era oponible contra el acta por no tratarse de un documento público presentado por la contraparte sino de un documento administrativo inserto en el expediente que elaborara la Administración':

   Ese mismo Tribunal profundizó estos criterios de diferenciación entre el Documento Administrativo y el Documento Público, mediante sentencia del 9 de Agosto de 1984, en la cual se expresó de la manera siguiente:

   "La diferencia entre acto administrativo y documento público está en el hecho de que el documento tiene un valor literal "per se", instrumental, en cuanto que el acto administrativo y el elemento formal en el cual se materializa, constituyen la conclusión final de un procedimiento Administrativo, dando fe del resultado declarativo o constitutivo del mismo; pero no así de los elementos que conformaron cada una de sus etapas. Es por ello que el documento público no es objeto de un recurso, medio destinado a constituir una vía de reexamen de las actuaciones, sino de una acción destinada a destruir su validez, a diferencia del documento administrativo que es susceptible de sufrir los efectos de una revisión de los elementos constitutivos que integran el iter de su formación.

   De aquí que la posición de la Corte es en el sentido de que en el caso presente, aun habiendo quedado firme el acto administrativo, sin embargo, los elementos fácticos en los cuales el mismo se fundara, podrán ser objeto de revisión

   .

   Posteriormente, en fallo del 17 de Enero de 1985 ratificó ese criterio, en estos términos:

   "La documentación que integra el expediente administrativo si bien no se iguala o no tiene el valor del documento público que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, produce pleno efecto probatorio en el proceso correspondiente, y su valor probatorio sólo puede ser desvirtuado mediante medios iguales o semejantes. Mientras esta impugnación no tenga lugar, mientras el interesado no aporte al proceso pruebas idóneas para restar o quitar valor a los documentos administrativos que integran el expediente, dichos documentos surtirán pleno efecto probatorio y a ellos deberá atenerse el tribunal para dictar la correspondiente decisión, pues, es en el expediente donde se encuentran los datos procesales que han de servirles de fundamento. El argumento de la sentencia de que el contenido del expediente administrativo no puede ser apreciado porque jamás fue ratificado en sede jurisdiccional envuelve serias consecuencias al rechazar la documentación que configura la fundamentación fáctica y jurídica del acto dictado por la administración y desnaturaliza el valor que el documento administrativo ostenta por sí mismo al emanar, previo cumplimiento de las formalidades legales, de los funcionarios competentes, la presunción de legitimidad inherente a ellos sólo puede ser desvirtuada a través de su impugnación por el interesado mediante los medios idóneos que el ordenamiento en vigencia consagra".

   El Documento Público Administrativo no ha sido objeto del estudio e investigación que su importancia merece. La Teoría General del Acto Administrativo, desde una perspectiva abstracta, ha perdido de vista la riqueza en modalidades y características de los documentos administrativos".

   En la línea anterior, creemos que también se coloca el profesor G.P.L., en su Artículo “El Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad”.

   Nuestra Doctrina Administrativa; como puede verse, viene considerando la impugnación de los documentos administrativos (incluso los que contienen manifestaciones de voluntad) por una vía distinta a la de la tacha de falsedad instrumental, posición que también asume I.R.D. (1987), y que se ha plasmado en varios fallos de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, que luego se mencionan en la Nota N° 102...”

   Establecidos los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, se debe concluir que las pruebas hasta aquí a.d.q. la recurrente prestó servicios al SEAM en el tiempo señalado, devengando la suma referida en dicha probanza, todo de conformidad con lo establecido por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y así se decide.

   Las otras pruebas anexas al libelo, son las siguientes:

3. - A los folios 21 al 46 del expediente cursan copias fotostáticas mutiladas de contratos colectivos, con los cuales los actores pretenden probar el derecho de jubilación que asiste a la recurrente, pero esta prueba es ilegal para ello, puesto que cuando se trata de docentes y de funcionarios públicos en general, la jubilación es de reserva legal, conforme pauta el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la convención colectiva que establezca—para los funcionarios, no para los obreros—un régimen de jubilación, debe ser desaplicada, conforme al artículo 334 eiusdem y su desaplicación es posible porque en materia laboral, las convenciones colectivas forman parte del derecho, por ser fuente de dicho régimen jurídico, cual lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, por consiguiente, deben ser analizados por el juez bajo el principio iura novit curia, aún cuando la parte que pretenda beneficiarse de la convención colectiva tiene la carga de consignarlo en autos y así se decide.

4. - En el folio 47 del expediente, corre inserta la solicitud de reconsideración que se basó exclusivamente en que la recurrente, por tener 35 años de servicio, se encontraba desincorporada del cargo y en período de jubilación, por lo que ningún acto administrativo podía suspenderla de un cargo que no se encontraba ejerciendo, pero devengaba su salario hasta el goce de su liquidación final, lo que constituye el cumplimiento por errónea información del ejercicio de un recurso en sede administrativa, que tal como se estableció anteriormente, no puede perjudicar a la recurrente, ex artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

5. - Al folio 88 del expediente, la Administración consignó la resolución N° 317 de fecha 29 de diciembre de 2003, mediante la cual fue jubilada la recurrente del cargo de Docente VI, con una pensión mensual de doscientos treinta y siete mil seiscientos bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 237.600,73) que al decir de la Resolución equivale el 80% del sueldo promedio por 35 años de servicio, todo a partir del15/10/2002.

   La documental anterior, por emanar del Ministerio de Salud y Desarrollo Social aparentemente, tiene el valor probatorio de documento administrativo conforme pautan los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, siendo el problema a dilucidar si el referido monto es el correcto, por tratarse de una docente como expresamente se la reconoce.

   Además de lo anterior, este Juzgador observa que se trata de un docente regido por la Ley Orgánica de Educación, que prevé lo referente al ámbito personal de validez, en sus artículos 76 y 77 respectivamente, lo siguiente:

   …Artículo 76: El ejercicio de la profesión docente estará fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, todo lo cual se regirá por las disposiciones de la presente ley, de las leyes especiales y de los reglamentos que al efecto se dicten. Las disposiciones de este título regirán para el personal docente de los planteles privados en cuanto le resulte aplicable.

   Artículo 77: El personal docente estará integrado por quienes ejerzan funciones de enseñanza, orientación, panificación, investigación, experimentación, evaluación, dirección, supervisión y administración en el campo educativo y por los demás que determinen las leyes especiales y los reglamentos. Son profesionales de la docencia los egresados de los institutos universitarios pedagógicos, de las escuelas universitarias con planes y pro gramas de formación docente y de otros institutos de nivel superior, entre cuyas finalidades esté la formación y el perfeccionamiento docentes. La ley especial de la educación superior y los reglamentos respectivos determinarán los requisitos y demás condiciones relacionadas con este artículo

   .

   Conforme a lo anterior, puede afirmarse que un docente que se desempeñe en el SEAM, como ocurrió en el caso concreto, está amparado por el artículo 77 arriba citado, y en este sentido, en materia de seguridad social la Ley en referencia establece, en el capítulo VI, lo siguiente:

   Artículo 99: Se crea el fondo de jubilaciones y pensiones del magisterio venezolano. Todo lo concerniente al fondo será establecido en la ley especial que se promulgue al efecto, en la cual deberá ser determinada la contribución proporcional de los empleadores y de los beneficiarios. Quienes sean beneficiarios del fondo no estarán obligados a cancelar otras contribuciones por concepto de seguridad social.

   Artículo 100: El monto de las jubilaciones y pensiones concedidas a educadores en función docente o administrativa deber ser modificado periódicamente de acuerdo con los reajustes que se efectuaren en el régimen de remuneración del personal en servicio.

   Artículo 101: El Estado establecerá las medidas para que el sector privado que imparta educación cumpla con los actuales sistemas de previsión social que protegen al personal a su servicio y con los que cree la ley especial prevista en el presente capítulo.

   Artículo 102: El monto de la pensión concedida en base a razones de incapacidad por enfermedad profesional o por accidente ocurrido en el servicio, no podrá ser inferior a las dos terceras partes del sueldo correspondiente, previo disfrute por el interesado de un mínimo de seis meses de licencia remunerada.

   Artículo 103: La autoridad competente, previa certificación expedida por los servicios médicos oficiales correspondientes, podrá acordar el reintegro al servicio activo de aquellos beneficiarios de pensión, cuando hubieren cesado las causas de la incapacidad.

   Artículo 104: A los efectos del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, el cómputo del tiempo de servicio se hará por años cumplidos. El tiempo de servicio prestado en el medio rural y otras áreas similares a criterio del Ministerio de Educación, será computado a razón de un año y tres meses por cada año efectivo.

   Artículo 105: El cálculo del monto de las pensiones y jubilaciones se hará sobre la base de la remuneración total que por el desempeño de cargos docentes devengue el interesado para el momento en que le sea concedido el respectivo beneficio, cuando hubiere prestado sus servicios en forma ininterrumpida. El mismo cálculo se aplicará para los docentes al servicio del Ministerio de Educación en cargos de libre nombramiento y remoción. Si hubiere interrupción en la prestación del ser vicio, el cálculo se realizará tomando como base el promedio de los sueldos percibidos durante los últimos treinta y seis meses en que hubiere desempeñado cargos del personal docente.

   Artículo 106: El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo en la educación y con un monto del ochenta por ciento del sueldo de referencia. Por cada año de servicio adicional este porcentaje se incrementará en un dos por ciento del sueldo de referencia hasta alcanzar un máximo del ciento por ciento de dicho sueldo

   .

   Por consiguiente, no importa donde ejerza su función el docente dado que, mientras ejerza su profesión, se encontrará con la protección de la Ley Orgánica de Educación, considerando que en materia de jubilación regirá la presente Ley y no la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto -en lo que respecta a los docentes- la Ley de Educación es especial frente a aquella que tendría carácter general, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 4 de la Ley en referencia:

   Artículo 4.- Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley, los organismos o categoría de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en las Leyes nacionales y las Empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas Leyes. En ambos casos deberán hacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo a las respectivas leyes y en caso de que los beneficios sean inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararán a los aquí establecidos. La contribución en los supuestos a que se refiere este artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de la relación laboral.

   De esta manera, se deduce que el monto de la pensión de jubilación establecida por la Resolución bajo análisis violenta el régimen de jubilaciones que corresponde a los docentes, por mandato de las normas arriba trascritas, considerando que, según pauta el artículo 105 de la Ley Orgánica de Educación, el monto debe ser calculado sobre la base del último salario y no sobre el promedio, como lo establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   Por otra parte, el docente adquiere el derecho de que su pensión aumente del 80% en dos puntos porcentuales, por cada año de servicio, hasta llegar al 100% del último salario, después de los veinticinco años de servicio, lo que además, según pauta el artículo 100 de dicha Ley, deberá ser aumentado en la misma forma que al personal activo.

   En razón de lo antes expuesto, se concluye que al tener la recurrente 10 años más de los veinticinco requeridos para su jubilación, su pensión debió alcanzar el 100%, por virtud de que aumenta dos puntos porcentuales por cada año adicional de servicio, por encima de los veinticinco. Por tanto, 10*2=20, lo que sumado al 80% que establece el artículo 106 ya referido, suma el 100% del monto de pensión jubilatoria y así se decide.

   Con relación a la nulidad del acto, independientemente de las razones aducidas, la Ley del Estatuto de la Función Pública agregó a las causales de la derogada Ley de Carrera Administrativa, una causa más para que proceda la reestructuración, ello es la eliminación de un ente o departamento, cual lo expone el Tratadista M.S.M. en su Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B, editado por la Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1.974, página 463, cuando nos dice lo siguiente:

   ...Podría ocurrir que un ente público desaparezca como tal; Vg., supresión de un municipio que en lo sucesivo integrará otro municipio. En tal supuesto, uno de los sujetos de la relación de empleo (el municipio. en el ejemplo dado) deja de existir jurídicamente. Va de suyo que el contrato de empleo se extingue, porque uno de los sujetos de la relación ha desaparecido del campo del derecho. Este caso guarda mucha analogía con el supuesto en que la relación de empleo se extingue por muerte del agente: en ambos supuestos el contrato termina por extinción de una de las partes...

   En el caso de autos, sucedió el supuesto descrito por el autor citado, en virtud de que el Servicio de Atención Integral al Menor desapareció por consecuencia de lo pautado en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Consecuencia de lo anterior es que el alegato de la reforma, según el cual se incurrió en un falso supuesto por no existir norma atributiva de competencia para el proceder de la administración, debe ceder ante la norma prevista en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de que dicha norma facultó al ejecutivo regional para proceder a la eliminación de entes públicos bajo su dependencia y, por consiguiente, se produjo el supuesto analizado por el autor citado y así se decide.

   Pese a lo anterior, debe este Tribunal hacerse eco de una situación similar conocida en segunda instancia por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo ponencia de la Magistrado Maria Enma León Montesinos, caso J.E.M. vs. Servicio de Atención Integral del Menor (SEAM), expediente N° AP42-N-2004-000924, donde se dictó sentencia N° 2005-00003 en fecha 18/01/2005, en cuyas consideraciones para decidir, se indicó lo siguiente:

   …Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 21 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y al efecto se observa lo siguiente:

   El Juzgado Superior antes identificado, mediante la sentencia citada supra declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano J.E.M., expresando que “(…) conforme pauta el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todavía en vigencia, no es posible retirar a un funcionario, que haya cumplido con el tiempo de jubilación y menos por tratarse de un acto de reestructuración del ente público, lo que se infiere igualmente del artículo 11 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…), en el caso de autos, la representante de la Procuraduría General del Estado Lara, en el capítulo II de su contestación que riela al folio 41 del expediente, establece que el derecho a la jubilación que le corresponde legalmente al ciudadano J.E.M., han realizado toda la tramitación administrativa para que goce de este derecho y por consiguiente en ningún momento se ha negado a reconocer el mismo; esta admisión del derecho a la jubilación implica que sobre la base del artículo arriba mencionado, el trabajador no puede ser separada (sic) del cargo (…)” (Negrillas del a quo).

   Así las cosas, debe en primer lugar este Órgano Jurisdiccional advertir que la jubilación constituye el derecho a percibir un pago periódico y fijo, correspondiente en mayor o menor grado al sueldo percibido durante el tiempo de servicio activo y hasta que sobrevenga la muerte del funcionario, pues no se trata de un merced o gracia de la Administración, y lo que presupone es la obligación del pago periódico de una cantidad de dinero, exigible y debida, durante la vida del funcionario.

   De manera que la jubilación es una cuestión de previsión social, incluso con rango constitucional, a saber -artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, la cual es un beneficio y derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto, la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que para ello existan lapsos de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho.

   En consecuencia, se observa que el derecho a la jubilación, se erige, como un deber del Estado Empleador de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene por objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número determinado de años.

   Ahora bien, constata esta Corte que riela al folio diecinueve (19) del expediente judicial Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales, expedida por el Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara (SEAM-LARA), donde se indica que el ciudadano J.E.M., ingresó a dicha Institución en fecha 01 de enero de 1975, y egresó el 11 de octubre de 2002, habiendo desempeñado el cargo de Guía de Centro II.

   Así pues, en vista de lo anterior es necesario concluir que el ciudadano J.E.M., prestó servicios a la Administración Pública por un lapso comprendido desde el año 1975 hasta el año 2002, lapso que supera los 26 años de servicio.

   En tal sentido, debe advertir esta Corte que consta al folio veintitrés (23) del expediente judicial, copia de la cláusula 37 de la Convención Colectiva de fecha 31 de agosto de 2000, suscrita entre el Sindicato Único de Empleados Públicos de Servicio de Atención al Menor y el Ejecutivo del Estado Lara, en la cual se indica que:

   (…) debido (sic) que en sentencia del 11/05/2000 en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, se deroga la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara y en virtud de que en la Cláusula 37 del Contrato de Empleados del SEAM (sic), se establece dicho beneficio por dicha Ley, por lo tanto, se considerará tal beneficio como un derecho adquirido, según la Cláusula N° 4 y permanecerá vigente según lo establecido en la Cláusula N° 7 del mismo contrato, en consecuencia el Ejecutivo conviene en otorgar el beneficio de la jubilación a dichos trabajadores amparados por esta Cláusula mencionada anteriormente y considerando para tales efectos el artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones que rigen a Funcionarios Públicos adscritos a la Administración Nacional Estadal y Municipal, por lo tanto el Ejecutivo conviene en jubilar a los empleados de S.E.A.M. (sic) amparados por esta convención colectiva de la siguiente manera:

   20 años de servicio 80% del último salario devengado

   21 años de servicio 84% del último salario devengado

   22 años de servicio 88% del último salario devengado

   23 años de servicio 90% del último salario devengado

   24 años de servicio 94% del último salario devengado

   25 años de servicio 98% del último salario devengado

   26 años de servicio en adelante 100% del último salario devengado (…)

   .

   En efecto, se desprende de las anteriores consideraciones, que el aquí querellante, poseía para la fecha en que fue objeto de la medida de reducción de personal, el tiempo necesario para ser acreedor de su derecho a la jubilación, y por ende ha debido el organismo querellado gestionar la tramitación correspondiente, a los efectos de que ésta se hiciera efectiva, y no proceder como en efecto lo hizo a remover y posteriormente retirar –en vista de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias- al ciudadano J.E.M. de su cargo de Guía de Centro II.

   En tal sentido, es preciso indicar, que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción y retiro, así como sobre los actos dictados en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que la Administración debe proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho sobre los actos de retiro. (Vid. Sentencia N° 184 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 8 de febrero de 2002, caso: O.F.d.G.).

   De manera que la jubilación debe privar sobre la remoción y el retiro de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración verificar previa al dictamen de uno de los precitados actos, aún de oficio, si el funcionario público puede ser acreedor del derecho de la jubilación y por ende, ser tramitado este –derecho de jubilación-, y así se declara. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

   En efecto, en el caso concreto, el Servicio Estadal de Atención al Menor adscrito a la Gobernación del Estado Lara, erró al someter al ciudadano J.E.M., a la medida de reducción de personal (surgida como consecuencia del Decreto N° 310 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 362 de fecha 21 de junio de 2001, que fuera reformada mediante Decreto N° 474 publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara N° 268 y posteriormente reformada mediante Decreto N° 1265 de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara N° 726 de fecha 11 de julio de 2002, mediante la cual el ciudadano Gobernador del Estado Lara decretó la liquidación del Servicio Estadal de Atención al Menor SEAM-LARA), por cuanto el referido ciudadano, cumple según se desprende de autos con el tiempo necesario establecido por la Convención Colectiva celebrada entre el Sindicato Único de Empleados Públicos del Servicio de Atención al Menor y el Ejecutivo del Estado Lara.

   Ahora bien, no obstante que esta Corte comparte lo expuesto por a quo en el fallo consultado en torno a la prevalencia del derecho a la jubilación del querellante en el caso concreto, debe expresar que dicha sentencia al ordenar de forma genérica la reincorporación del querellante “a un cargo de igual o similar jerarquía” sin precisar en cual dependencia administrativa de la Gobernación, incurre en una indeterminación que torna la ejecución de la sentencia como condicionada, inobservando lo prescrito en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual acarrea su nulidad según lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem.

   Ello así, esta Corte, en torno al fondo debatido, mantiene lo decidido por el a quo, pero en torno a la restitución de la situación jurídica infringida ordena la reincorporación del querellante en un cargo de similar o superior jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Gobernación del Estado Lara por cuanto al no haberse previsto en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente disposición expresa en torno a la asunción de los pasivos laborales de aquellos órganos que fueron sustituidos por los Consejos Estadales de Derechos del Niño y el Adolescente (previstos en el tercer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con los artículos 143 y 144 eiusdem) debe entender esta Corte que los mismos serán asumidos por el ente estadal, en atención a la disposición contenida en el artículo 672 de la Ley bajo análisis, así se declara…”

   Por otra parte, el ataque contra el acto distinguido con el N° OP-1445 se fundamenta en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece: “El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

   De los razonamientos anteriores, es forzoso para este Juzgador concluir que el acto de retiro está viciado de ilegalidad, pero no por ser la funcionaria de carrera, por cuanto independientemente de ello, dicha funcionaria fue jubilada, por lo que el derecho a la jubilación que tiene rango constitucional y misma naturaleza jurídica del salario, debe privar sobre cualquier acto de nulidad, conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

   Efectivamente, en el petitorio de la reforma de la demanda, la recurrente solicita:

   ...Declarada como sea la NULIDAD DE ESA RESOLUCIÓN Y ESE MISMO ACTO ADMINISTRATIVO, en forma complementaria deben restituírsele a mi representada todos los derechos conculcados, incorporándosele al cargo, reinscribiéndosele en nómina, y reconociéndosele y cancelándosele todos los salarios caídos desde la fecha en que se le destituyó, así como todos los demás beneficios que le corresponden como tal trabajadora, especialmente el derecho a ser jubilada en las condiciones previstas en el convenio colectivo que rige su relación con el Ejecutivo del Estado Lara.

   Ante la irregular, ilegal y nula liquidación del mencionado SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR, y si fuese físicamente imposible que su reincorporación se efectúe allí, entonces deberá producirse y hacerse efectiva en un ente similar, en este caso en el SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE DEL ESTADO LARA (SAINA), lo cual debe ordenarse en forma expresa por el tribunal...

   Como puede observarse, la nulidad se solicita a los solos efectos de restituir los derechos conculcados y concretamente para que se la reincorpore en nómina, cancelándole los salarios caídos y demás beneficios, en especial, el derecho a ser jubilada, es decir, que el recurrente pretende la nulidad del acto, para que este juzgador, haciendo uso de la potestad que le otorga la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establezca los efectos de la nulidad en el tiempo y al mismo tiempo, solicita el derecho a su jubilación.

   No obstante, la recurrente reconoce que fue liquidada, por lo que la probanza que en tal sentido produjo la abogada de la Procuraduría y que riela a los folios 99 al 103 del expediente, es un hecho convenido y por tanto exento de prueba y así se decide, mientras que la liquidación del Servicio de Atención Integral al Menor está avalado por el principio de legalidad, previsto en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decide.

   Pero es un hecho cierto, por haberlo aceptado ambas partes, que a partir de su notificación de remoción y retiro, la recurrente no ha devengado el salario que legalmente le correspondía, violentando la Administración lo estatuido por el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto se conocía que su jubilación estaba en trámite y así lo admitieron ambas partes.

   En razón de ello, la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar como se estableció en la audiencia definitiva, pero sí se debe ordenar, en la forma que estableció la Corte Segunda del Contencioso Administrativo, que la restitución de la situación jurídica infringida se haga ordenando la reincorporación de la querellante en un cargo de similar o superior jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Gobernación del Estado Lara—pero como docente VI o superior—por cuanto al no haberse previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente disposición expresa en torno a la asunción de los pasivos laborales de aquellos órganos que fueron sustituidos por los Consejos Estadales de Derechos del Niño y el Adolescente (previstos en el tercer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con los artículos 143 y 144 eiusdem), se presume fueron asumidos por el ente, en este caso, el Ejecutivo del Estado Lara, ordenándose igualmente el pago a la recurrente de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, que lo fue el 31/10/2002 y hasta tanto comience a disfrutar de su jubilación, en los términos siguientes: La Resolución de jubilación debe ser reformada, para que sea dictada con el 100% del sueldo actualizado a la presente fecha, para aquellos funcionarios activos que desempeñen la función de Docente VI, a partir de la fecha de la jubilación que lo fue el 31/10/2002 y así se decide.

   Finalmente, este Tribunal advierte que no se puede condenar al Servicio de Atención Integral al niño y al adolescente del Estado Lara (SAINA) porque no fue demandado en juicio, solo se solicitó contra dicho ente una ejecución, sin juicio previo, lo que constituiría una violación al debido proceso y así se decide.

   II

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso intentado por la ciudadana B.V. AGÜERO, venezolana, mayor de edad, docente, titular de la cédula de identidad Nº V-2.603.434, de estado civil divorciada y de este domicilio, contra el ESTADO LARA, EL SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR (SEAM) Y EL SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL Y ATENCIÓN AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE (SAINA-LARA).

   Como consecuencia de ello, ORDENA al Estado Lara, en la forma que estableció la Corte Segunda del Contencioso Administrativo, que la restitución de la situación jurídica infringida se haga ordenando la reincorporación de la querellante en un cargo de similar o superior jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Gobernación del Estado Lara—pero como Docente VI o superior—por cuanto al no haberse previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente ninguna disposición expresa en torno a la asunción de los pasivos laborales de aquellos órganos que fueron sustituidos por los Consejos Estadales de Derechos del Niño y el Adolescente (previstos en el tercer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con los artículos 143 y 144 eiusdem), se presume fueron asumidos por el ente, en este caso Ejecutivo del Estado Lara, ordenándose igualmente el pago a la recurrente de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, que lo fue el 31/10/2002 hasta la fecha de firmeza del presente fallo y hasta tanto comience a disfrutar de su jubilación, en los términos siguientes: La Resolución de jubilación debe ser reformada, para que sea dictada con el 100% del sueldo actualizado a la presente fecha, para aquellos funcionarios activos que desempeñen la función de DOCENTE VI, a partir de la fecha de la jubilación que lo fue el 31/10/2002, tomando como base el último salario, que según las pruebas de autos fue la suma de CUATROCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 411.963,24), suma ésta que deberá aumentarse en la misma proporción que lo devengado por un DOCENTE VI activo y en forma retroactiva desde el 31/10/2002, para lo cual se hace necesario ordenar una experticia complementaria del fallo, según lo ordenado por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para determinar cuales fueron los aumentos de los Docentes VI desde el 31/10/2002 hasta la fecha de firmeza del fallo, lo que determinará el monto de los salarios caídos, y si la recurrente hubiese cobrado cantidad alguna por su jubilación, se compensarán dichas deudas hasta la concurrencia.

   En cuanto al petitorio referente a las sumas dejadas de percibir desde el 31/10/2002, lo arriba condenado suple dicha cantidad y así se decide.

   Por cuanto el presente fallo afecta los intereses patrimoniales del Estado Lara, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable a los estados por mandato expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación Y Transferencia de Competencias del Poder Público, se ordena la notificación de las partes, otorgándole un lapso de diez días para que se tengan por notificados, por haber sido dictado el presente fallo fuera de lapso y una vez notificados y vencido dicho lapso, comenzará a correr el lapso de apelación correspondiente y de no haberla, se consultará con las C.P. o Segunda de lo Contencioso Administrativo, con sede en Caracas, Distrito Capital.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. El Juez (fdo) Dr. H.J.G.H.. La Secretaria Temporal, (fdo) Abogada S.F.C.. Publicada en su fecha, a las 10:00 a.m. La Secretaria Temporal, (fdo) Abogada S.F.C.. L.S. La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente es un traslado fiel y exacto de su original, inserta en el Asunto Nº KP02-N-2003-000195, que se expide en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil cinco. Años: 194° y 145°.

   La Secretaria Temporal,

   Abog. S.F.C.