Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Mayo de 2013

Exp. Nro. 12-3406

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: BLEYDDY COROMOTO O.N., venezolana y titular de la cédula de identidad Nº V- 18.249.164 representado por el abogado en ejercicio M.A.M.E. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.711.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo emanado del Coronel (B) J.E.M.G. en en su carácter de Comandante General (E) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda contenido en la Resolución N° 057-2012 de fecha nueve (9) de agosto de 2012 a través del cual se ordenó su destitución como Bombera Distinguida.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA representado por la abogada M.A.E.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.902.

I

En fecha 05 de diciembre de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 06 de diciembre de 2012, siendo admitido el 12 de diciembre del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que en fecha 6 de diciembre de 2012 fue destituida mediante Resolución N° 057-2012 suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda ya que se le declaró disciplinariamente responsable por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por las presuntas ausencias injustificadas a sus jornadas laborales en fecha 9, 21 y 24 de febrero; 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 del mes de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 del mes de mayo de 2012.

Alegó que los días 9, 21 y 24 de febrero de 2012 se encontraba de reposo médico por presentar bronquitis por lo cual no pudo asistir a sus labores, haciéndole entrega de dicho reposo al Capitán G.M., Jefe de la Región 04 de los Bomberos de Miranda y quien le manifestó que dichos reposos los tenía en su poder ya que nos lo había enviado a la Dirección de Recursos Humanos.

Explicó que en fecha 30 de marzo de 2012 sufrió un accidente de tránsito al caerse de una motocicleta debiendo ser trasladada de inmediato a un centro asistencial donde se le diagnosticó: FX incompleta de meseta tibial interna, no desplazada, no impactada, traumatismo de hombro izquierdo, traumatismo de cadera, traumatismo de muslo derecho por lo cual se encontraba de reposo desde ese día y los siguientes.

Manifestó que es un hecho público, notorio y comunicacional que para la conformación de los reposos se deben trasladar los pacientes hasta el Seguro Social, y en la ciudad de Los Teques sólo reparten treinta (30) números lo que hace que las personas que deseen conformar los mismos, deban madrugar para tomar uno de éstos y en las condiciones en que se encontraba se le hizo extremadamente difícil acudir a la sede del Seguro Social.

Que a pesar de lo anterior logró conformar dos de los reposos, en los cuales se dejan constancia que su reposo comenzó desde el 30 de marzo de 2012 y se lo siguieron otorgando por 21 días por lo que queda demostrado que no faltó de manera injustificada los días 9, 21 y 24 de febrero; 12, 15, 18, 21, 24 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo de 2012 ambas fechas inclusive, ya que se encontraba de reposo médico.

Denunció que es por ello que la Resolución 057-2012 suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de M.T.C. (B) J.E.M.G. se encuentra inmersa el vicio de falso supuesto de hecho al afirmar que no presentó de manera oportuna los reposos médicos otorgados ya que el primero de éstos –el de la bronquitis- fue entregado a su superior inmediato Capitán G.M. y el segundo –en ocasión al accidente de tránsito- fue entregado una vez que pudo conformarlos debido a sus condiciones físicas y entregados en la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda.

Solicitó 1) se declare nulo el acto administrativo identificado como Resolución N° 057-2012 a través del cual fue notificada de su destitución; 2) se ordene su reincorporación en el cargo que ostentaba como Bombero Distinguido en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda; 3) le sean cancelados los salarios dejados de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios contractuales que otorga el organismo hoy querellado, tales como bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, ticket de alimentación, entre otros; 4) que al momento de condenar el pago de los conceptos y cantidades solicitadas sea aplicado el método indexatorio a los fines de determinar el monto definitivo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Explicó que la averiguación disciplinaria que dio origen a la destitución de la querellante se inició el 24 de mayo de 2012 al verificarse que ésta no asistió a su lugar de trabajo a recibir sus guardias los días 9, 21 y 24 de febrero de 2012 sin presentar justificativo alguno que avalara las dichas inasistencias.

Que posteriormente por reporte de sus supervisores se verificó que no se presentó a las guardias previstas los días 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo de 2012 determinándose que la misma se encontraba incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, hecho que fue confirmado por la querellante, tratando de justificar las inasistencias al servicio.

Que en fecha 6 de octubre de 2012 (y ratificada en los años 2011 y 2012) la Dirección de Recursos Humanos envió comunicación a todas las estaciones dirigida al personal tanto administrativo como uniformado en la que se instruyó el procedimiento dispuesto para la consignación de reposos con la obligación de consignarlos debidamente validados por ante la secretaría de la Dirección de Recursos Humanos.

Manifestó que en fecha 24 de mayo de 2012 se inició la averiguación preliminar para determinar si había méritos para la apertura de un procedimiento disciplinario de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se verificó el 11 de junio de 2012, siendo notificada el 14 del mismo mes y a través de carteles en fecha 22 de junio de 2012, formulándose los cargos el 4 de julio de 2012 todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó que se le concedieron todas las garantías para asegurar su derecho a la defensa, lo cual se evidencia de su consignación de escrito de descargo, el cual fue considerado junto con las pruebas promovidas en la decisión de destitución.

Explicó que el acto administrativo de destitución no incurre en falso supuesto de hecho ya que de la declaración de los superiores se constató que no fueron consignados los reposos correspondientes en forma oportuna y que además pretende hacer valer la querellante en el segundo grupo de inasistencias (abril a mayo de 2012) la supuesta consignación en fecha 11 de mayo de 2012 ante la Dirección de Recursos Humanos de dos reposos que no constan en su expediente personal emitidos ambos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10 de mayo, por el período comprendido el primero entre el 20 de abril al 10 de mayo de 2012 con fecha de reintegro el 11 de mayo de 2012 y el segundo, del 11 al 31 de mayo de 2012 y que ninguno de ellos justifica la falta a sus labores durante los días 12, 15, 18 y 21 de abril de 2012 fechas previstas para sus guardias por un accidente que habría sucedido el 30 de marzo de 2012 (fecha en la que no se cuestiona su ausencia).

Que se verificaron dentro del procedimiento disciplinario que la querellante se ausentó de sus labores, no consignó ni debida ni oportunamente las constancias que validaran su ausencia cuando debía entregar los reposos ante la Dirección de Recursos Humanos y los otros los validó extemporáneamente y por un lapso distinto a las fechas cuestionadas por lo que se evidenció su abandono injustificado al trabajo durante mas de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó a éste Tribunal sea declarada Sin Lugar la querella interpuesta.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana BLEYDDY COROMOTO O.N. titular de la cédula de identidad Nº V- 18.249.164, que se declare la nulidad del acto administrativo de destitución de su cargo de Bombera Distinguida contenido en la Resolución N° 057-2012 emanada del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 09 de agosto de 2012.

Narró que se le declaró disciplinariamente responsable por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por las presuntas ausencias injustificadas a sus jornadas laborales en fecha 9, 21 y 24 de febrero; 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 del mes de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 del mes de mayo de 2012.

Que los días 9, 21 y 24 de febrero de 2012 se encontraba de reposo médico por presentar bronquitis por lo cual no pudo asistir a sus labores, haciéndole entrega de dicho reposo al Capitán G.M., Jefe de la Región 04 de los Bomberos de Miranda y quien le manifestó que dichos reposos los tenía en su poder ya que nos lo había enviado a la Dirección de Recursos Humanos.

Que logró conformar dos de los reposos, en los cuales se dejan constancia que su reposo comenzó desde el 30 de marzo de 2012 y se lo siguieron otorgando por 21 días por lo que queda demostrado que no faltó de manera injustificada los días 9, 21 y 24 de febrero; 12, 15, 18, 21, 24 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo de 2012 ambas fechas inclusive, ya que se encontraba de reposo médico.

Que el acto administrativo se encuentra inmerso en el vicio de falso supuesto de hecho al afirmar que no presentó de manera oportuna los reposos médicos otorgados ya que el primero de éstos –el de la bronquitis- fue entregado a su superior inmediato Capitán G.M. y el segundo –en ocasión al accidente de tránsito- fue entregado una vez que pudo conformarlos debido a sus condiciones físicas y entregados en la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda por lo que solicita de declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 057-2012 mediante la cual fue destituida de su cargo como Bombera Distinguida del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda.

En este sentido alegó la parte querellada que el acto administrativo no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que de la declaración de los superiores se constató que no fueron consignados los reposos correspondientes en forma oportuna y que además pretende hacer valer la querellante en el segundo grupo de inasistencias (abril a mayo de 2012) la supuesta consignación en fecha 11 de mayo de 2012 ante la Dirección de Recursos Humanos de dos reposos que no constan en su expediente personal emitidos ambos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10 de mayo, por el período comprendido el primero entre el 20 de abril al 10 de mayo de 2012 con fecha de reintegro el 11 de mayo de 2012 y el segundo, del 11 al 31 de mayo de 2012 y que ninguno de ellos justifica la falta a sus labores durante los días 12, 15, 18 y 21 de abril de 2012 fechas previstas para sus guardias por un accidente que habría sucedido el 30 de marzo de 2012 (fecha en la que no se cuestiona su ausencia).

Que se verificaron dentro del procedimiento disciplinario que la querellante se ausentó de sus labores, no consignó ni debida ni oportunamente las constancias que validaran su ausencia cuando debía entregar los reposos ante la Dirección de Recursos Humanos y los otros los validó extemporáneamente y por un lapso distinto a las fechas cuestionadas por lo que se evidenció su abandono injustificado al trabajo durante mas de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A los fines de decidir sobre lo alegado éste Tribunal señala lo siguiente:

Al respecto se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

Observa éste Tribunal que el acto administrativo expresa lo siguiente de manera textual:

“En virtud de lo precedentemente desarrollado es por lo que esta Comandancia considera que la responsabilidad administrativa de la funcionaria cuestionada se encuentra subsumida en la norma prevista y sancionada en el Capítulo II, referente al Régimen Disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86, numeral 9: “Serán causales de destitución: …9) Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.”, al no presentarse a desempeñar sus labores los días 9, 21 y 24 de febrero, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo del año en curso en la División de Rescate a la cual se encontraba adscrita, como quedó demostrado en autos.”

Motiva la querellada el acto administrativo que destituye a la querellante en la inasistencia injustificada por más de tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, en primer lugar por la falta a sus labores los días 12, 15, 18, 21 24, 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo de 2012.

De la revisión del expediente administrativo en su folio ochenta y dos (82) observa éste Tribunal que rielan dos (2) Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Centro Ambulatorio Dr. G.Q.L.T.S.d.T.) el primero; que le otorga período de incapacidad a la ciudadana Bleyddy Olivo desde el 20 de abril hasta el 10 de mayo de 2012 (especificando que la fecha del comienzo del reposo es el 30 de marzo de 2012); y el segundo que le otorga a la misma ciudadana querellante período de incapacidad desde el 11 al 31 de mayo de 2012. En ambos reposos consta sello húmedo y firma de recibido por el querellado en fecha 12 de junio de 2012.

Resulta pertinente indicar que si bien es cierto que el hecho sancionable con la destitución, es el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días hábiles, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que de autos se desprende que la hoy actora consignó en sede administrativa los justificativos de sus ausencias de parte de los días que se acordaron como inasistencias, siendo ésta (la ausencia injustificada) el fundamento por el cual se le inició la averiguación administrativa disciplinaria y no el hecho de no haberlas presentado en el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual constituye un incumplimiento al deber de todo trabajador de notificar la causa que justifique sus inasistencias al trabajo y no un hecho subsumible en las causales de destitución previstas en el mencionado artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo calificó la Administración para imponer la sanción de destitución a la hoy querellante. No puede pretenderse que el hecho que un funcionario, a quien le haya sido debidamente emitido un certificado de incapacidad o reposo, por el hecho de no consignarlo oportunamente, pudiera considerarse incurso en inasistencia injustificada, pues de ser así, basta el inefable transcurso del tiempo sin consignar el reposo, para que se encuentre configurada la falta, convirtiendo al procedimiento administrativo en una mera charada, pues la falta se perfeccionó anteriormente, volviendo a la cuestionable práctica de responsabilidad o faltas objetivas

Debe indicar este Tribunal, que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma es extrema, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario ha de encajar de manera perfecta en la falta tipificada en la Ley. Así, en el caso de autos, tal como se indicara anteriormente, las constancias que presentó la actora, que no fueron cuestionadas ni tachadas ni en sede administrativa, ni en sede judicial, determinan que la ahora actora tenía elementos, hechos y pruebas que justifican la ausencia en los días de trabajo: 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo de 2012 aunque la misma las haya consignado tardíamente, lo que constituye en dado caso una causal de amonestación tal y como se ha expuesto previamente, por lo que se el acto administrativo recurrido si incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la querellante específicamente con respecto a los días: 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 de abril y 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 24 de mayo de 2012. Y así se decide.

Sostiene el acto administrativo de destitución que la querellante incurrió igualmente en faltas injustificadas a su lugar de trabajo en los días 9, 21 y 24 de febrero de 2012, días en los cuales alegó la parte actora se encontraba de reposo médico por presentar bronquitis por lo cual no pudo asistir a sus labores, haciéndole entrega de dicho reposo al Capitán G.M., Jefe de la Región 04 de los Bomberos Miranda y quien le manifestó que dichos reposos los tenía en su poder ya que no los había enviado a la Dirección de Recursos Humanos.

En este sentido, observa éste Juzgado de la revisión del expediente en su folio cuarenta y nueve (49) declaración testimonial del ciudadano G.M., titular de la cédula de identidad N° V- 6.838.259, funcionario adscrito al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda en el cargo de Capitán (B) y Jefe de la Región de Operativa N° 4 en la Estación de Bomberos de Guarenas quien manifestó en la NOVENA PREGUNTA: “¿Diga usted si la funcionaria BLEYDDY COROMOTO OLIVO, faltó a su lugar de trabajo durante los días 09, 21 y 24 de febrero del presente año; 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 del mes de abril; 03, 06, 09, 12, 15, 18, 21 y 24 del mes de mayo de 2012, y si en algún momento informó sobre los motivos de sus inasistencias? RESPUESTA: Si ha faltado todos esos días, nunca ha informado los motivos de sus inasistencias.”

Posteriormente, la querellante consignó escrito de promoción de pruebas mediante el cual solicitó: “Sea citado y posteriormente declarado de manera testifical, en dicha Dirección al ciudadano: Capitán G.M., Jefe de la Región por la Sección “B”, de la Estación de Guarenas del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, ya que su testimonio es útil, pertinente y necesario, por cuanto demostraré que le hice entrega a éste del reposo médico de los días 09, 21 y 24 de febrero de 2012, por presentar Bronquitis” la cual fue admitida en fecha 17 de julio de 2012 y se fijó su comparecencia para el día 19 de julio de 2012 a las 9:00 de la mañana. En fecha 19 de julio de 2012 se dictó “Auto de no Comparecencia” que dejó constancia que habiendo transcurrido la hora fijada, el funcionario G.M., no se hizo presente ni por si, ni a través de interpuestas personas y en fecha 20 de julio de 2012 se dictó “Auto de cierre de lapso probatorio”.

Visto lo anterior, hay que destacar que el derecho a la defensa, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido, de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Así ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en decisión de fecha 27 de abril de 2007, Exp. Nº 06-1434, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el procedimiento administrativo se informa del principio de imperatividad, lo cual lo hace de obligatoria aplicación pues en él se comprueban los hechos de manera de constatar que sean ciertas y no falsas, las situaciones que dan lugar a un determinado acto.

De allí, que es en el procedimiento administrativo, donde se manifiestan ante juicio, las garantías adjetivas de los particulares frente a la Administración, mediante el ejercicio del principio contradictorio que permite una participación destinada a exponer y a probar cuanto se pueda, en pro de la situación jurídica ventilada.

Es evidente entonces, que en el marco del concepto genérico del debido proceso, se encuentra el procedimiento administrativo como uno de los principales instrumentos de búsqueda del equilibrio permanente en la interacción de las estructuras administrativas del Poder y los particulares, con lo cual se presenta como una garantía o instrumento esencial del derecho a la Defensa de las personas involucradas en una actuación administrativa.

Significa entonces, que el debido proceso se erige como la más acabada posibilidad de garantía y protección de los derechos fundamentales dentro de una actuación pública, toda vez que permite impedir la arbitrariedad de la administración y la potencial indefensión de las personas con intereses en la misma, mediante del ejercicio permanente de la dialéctica argumentativa y probatoria, a través de la presencia necesaria de los sujetos involucrados de manera permanente en todas las etapas de la sustanciación.

Tal como se ha visto, el debido proceso se enmarca en la esencia misma del Estado de derecho, como una situación jurídica de poder, que supone de modo no taxativo, el derecho a ser oído antes de la decisión, a participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, a ofrecer y producir pruebas, a obtener decisiones fundadas o motivadas, a recibir las notificaciones oportunas y conforme a la ley, al acceso a la información y documentación sobre la correspondiente actuación, a controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, a obtener asesoría legal y a la posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra los actos administrativos.

En fin, se trata de una suma de elementos no sujeta a numerus clausus, que busca en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales debatidos, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procedimental.

En el caso de autos, la parte recurrente solicitó la declaración testimonial del ciudadano Capitán G.M., Jefe de la Región Operativa N° 4 en la Estación de Bomberos de Guarenas.

En los casos de procedimientos sancionatorios de carácter funcionarial, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración está facultada para iniciar la instrucción del expediente, inclusive a instancia de parte interesada, estando obligada a realizar todos las actuaciones necesarias a los fines de determinar si resulta necesario iniciar el procedimiento disciplinario; es decir, se investigan ciertos hechos, y de existir méritos suficientes, se da inicio al procedimiento sancionatorio, más cuando la investigación se inicia en virtud de la denuncia formulada por un particular; en consecuencia la Administración puede perfectamente realizar diligencias previas a la apertura de la averiguación administrativa, a los fines de verificar si existen razones fundadas para formular cargos.

En consecuencia, la realización de actuaciones de la Administración dirigidas al esclarecimiento de los hechos denunciados, anteriores a la apertura de la averiguación disciplinaria, no implican la existencia de algún vicio que suponga la declaratoria de nulidad del acto administrativo definitivo, pues de allí se verifican la existencia de elementos necesarios para formular cargos, siendo que el procedimiento a posterior, es el procedimiento para y a favor del investigado; de allí, que no podría la Administración promover y hacer evacuar pruebas a la par del administrado; sin embargo, el investigado tiene el derecho a controlar cualquier medio de prueba que se pretenda oponer en su contra siendo deber de la Administración, prestar todos los medios necesarios para que dicho control pueda ser efectivo y eficaz.

En el presente caso, si bien se desprende que la declaración testimonial tomada al Capitán G.M. se realizó durante la fase instructiva de la averiguación (antes del día 11 de junio de 2012, fecha en la que fue abierta la averiguación administrativa); también es cierto, que la querellante solicitó durante el lapso probatorio (que inició en fecha 13 de julio de 2012) la declaración del mismo testigo y se dejó constancia que el mismo no compareció al mismo en fecha 19 de julio de 2012. Siendo que en el caso de autos el declarante es un funcionario de la Institución, que la misma tomó como elemento para formular cargos y que pudo obligar bajo apremio a asistir a la evacuación de la prueba promovida, para garantizar el debido control a quien se le pretende oponer, era una carga de Administración hacer cumplir con el testimonio del ciudadano (siendo incluso funcionario y subordinado del mismo querellante) y no limitarse después de esto al cierre del lapso probatorio, mas aún cuando del testimonio del mismo funcionario versaba la controversia sobre la inasistencia de la querellante los días 9, 21 y 24 de febrero de 2012 por lo que la inercia de la Administración en el caso en particular impidió a la hoy querellante el efectivo control de la prueba y resultó lesivo a su derecho a la defensa y al debido proceso por lo que considera éste Juzgador que el acto administrativo recurrido incurrió en dicho vicio que si bien no fue denunciado por la querellante en su escrito libelar el mismo se trata de materia de orden público y afecta la validez el acto administrativo recurrido de conformidad con el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-

Determinado la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y del derecho a la defensa de oficio por parte de éste Juzgado por ser el mismo de orden público en el acto administrativo de destitución del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda de la ciudadana BLEYDDY COROMOTO O.N., titular de la cédula de identidad N° V- 18.249.164, suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula el acto administrativo contenido en la Resolución 057-2012, de fecha 09 de agosto de 2012, dictada por el ciudadano Coronel (B) J.E.M.G., Comandante General (E) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda mediante el cual fue destituida de su cargo como Distinguida (B) adscrita a dicho Instituto, en consecuencia, se ordena su reincorporación al grado desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 9 de agosto de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Con respecto al pago de tickets de alimentación, se niega tal pedimento por cuanto para el pago de los mismos es necesaria la efectiva prestación del servicio. Y así se decide.-

En cuanto a la solicitud de indexación o corrección monetaria resulta improcedente por no tratarse de una figura prevista en la Ley y siendo que se trata de una relación estatutaria dicha cantidad no es susceptible de ser indexada. Y así se decide.-

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana BLEYDDY COROMOTO O.N., portadora de la cédula de identidad Nº V-18.249.164, representado por el abogado M.A.M.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.711, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 057- 2012 de fecha 09 de agosto de 2012 emanado de la Comandancia General de Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución 057- 2012 de fecha 09 de agosto de 2012 emanado de la Comandancia General de Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda a través del cual se ordenó la destitución de la ciudadana BLEYDDY COROMOTO O.N., portadora de la cédula de identidad N° V- 18.249.164.

2. En consecuencia se ORDENA al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda la reincorporación de la querellante BLEYDDY COROMOTO O.N., portadora de la cédula de identidad Nº V-18.249.164 al cargo de Bombera Distinguida o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía en Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda.

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 9 de agosto de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publí quese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las doce y media post meridiem (12:30 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. NRO. 12-3406