Decisión nº 305-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000915

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000915

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su condición de defensora del ciudadano J.D.L., Indocumentado, contra la decisión No. 1500-14, de fecha 04.07.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, la cual, en la audiencia de presentación de imputado decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mismo, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, TRABAJO FORZOSO, previsto y sancionado en el artículo 255 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en grado de continuidad de conformidad con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del adolescente (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11.08.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 12.08.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su condición de defensora del ciudadano J.D.L., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…UNICO (sic) MOTIVO

Con fundamento en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano (sic), recurro de tal decisión por cuanto dicho Tribunal ordeno (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido el ciudadano JOSE (sic) D.L., sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, indiscutiblemente ha inobservado Normas (sic) de Orden (sic) Público (sic), Tutela (sic) Judicial (sic) efectiva y Control (sic) jurisdiccional, la misma a (sic) indefectiblemente generado en mi defendido un GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto a criterio de esta Defensa (sic) vulnera y contraria (sic) Principios (sic) y Garantías (sic) Constitucionales (sic) y Legales (sic)(…)

PRIMERA RAZÓN DE DERECHO

Ciudadanos Magistrados, la presente Investigación Penal se fundamenta en 1.- Acta Policial, de fecha 03-07-2014, 2.- Acta de Lectura de Derechos de los imputados de fecha 03-07-2014, 3.- Acta de denuncia común de techa 03-07 2014, 4.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, 5.- informe medico (sic). Todas suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario, con lo cual queda claro que tanto el Ministerio Público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de mi defendido, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, para decretar la restricción de la libertad de la misma, situación esta (sic) que queda demostrada al señalar el ciudadano Juez en la Parte Narrativa de dicho Auto Fundado lo siguiente: “Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho...", situación esta (sic) que evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la N.A.P. y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo Delito (sic) o no pudiéndose tipificar como tal, debió decretarse a mi defendido la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) De (sic) Libertad (sic), y no ser impuesta como lo fue, una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano (sic) Vigente (sic),. (sic)

SEGUNDA RAZÓN DE DERECHO

Si bien es cierto que, no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que nuestro Legislador faculta a Juez para atribuirle a los hechos una Calificación (sic) Jurídica (sic) Provisional (sic) Distinta (sic) desde la Fase Preparatoria, realmente a esta defensa le inquieta que ante una Imputación (sic) Fiscal (sic) evidentemente inapropiada por parte de la Vindicta Pública y el ciudadano Juez quien ejerce y esta (sic) facultado para ello por nuestro Legislador (sic), debe en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo de delito o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de Tutela (sic) Judicial (sic) efectiva y Control (sic) jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia, POR LO QUE ESTA DEFENSA CONSIDERA Y ASI LO PRETENDE EN ESTE ACTO QUE ESTE TRIBUNAL DE INSTANCIA DEBIÓ CALIFICAR PRUDENCIAL Y PROVISIONALMENTE LOS DELITOS EN CUESTIÓN Y NO ESPERAR A QUE EL MINISTERIO PUBLICO (sic) LO REALICE, DECRETANDO EN LA AUDIENCIA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONFORME (…) CARECER LA IMPUTACIÓN FISCAL DE ELEMENTOS SUFICIENTES Y CONCORDANTES EN CONTRA DEL MISMO.

Además de los supuestos legales que amparan este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, existe abundante y reiterada Jurisprudencia (sic) que reafirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respecto irrestricto de las Normas (sic) y Garantías (sic) procesales entre las que destacan las siguientes:

(…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados mi defendido tiene Derecho (sic) a ser Juzgado (sic) por un Debido (sic) Proceso (sic), como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a esta defensa constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que consideramos que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

PETITORIO

(…) ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige; en segundo lugar se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE decisión N° 1500-2014, de fecha de fecha 04 de Junio de 2014, mediante Auto Fundado, decidió decidió (sic) Ordenar (sic) la Privativa (sic) de Libertad (sic) en contra de mí (sic) defendido, desoyendo el pedimento de esta defensa POR CUANTO LA ASISTE LA RAZÓN Y LA AMPARA EL DERECHO; y por último, SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUS "ITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al ciudadano J.D.L., plenamente identificado en actas…

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III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 1500-14, de fecha 04.07.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, la cual, en la audiencia de presentación de imputado decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.D.L., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, TRABAJO FORZOSO, previsto y sancionado en el artículo 255 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en grado de continuidad de conformidad con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del adolescente (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Contra la referida decisión, la apelante refiere que en el presente caso el Juez de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su representado, sin antes acreditar la existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES PERSONALES, TRABAJO FORZOSO y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

Asimismo refiere, que en el caso de marras no existe la comisión de los delitos atribuidos a su representado, pues, a su juicio, se está en presencia de otro delito o la conducta de su defendido es atípica, en razón de ello, es por lo que la apelante solicita sea decretada medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor del ciudadano J.D.L..

Ahora bien, a los fines de analizar las denuncias planteadas por la defensa, esta Sala de Alzada considera necesario traer a colación lo expuesto por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Analizadas como han sido en este acto por este Jurisdicente las actas que conforman la presente causa, y oídas como han sido las exposiciones efectuadas por las partes involucradas, este operador de justicia procede a efectuar los siguientes pronunciamientos de ley:

Fundamenta el juez (sic) de este despacho la presente decisión, en los artículos constitucionales 2 y 257 y el artículo 13 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, por lo que en el presente caso, considera quien aquí decide que en aras de obtener la verdad, se hace necesario que la investigación continue (sic) por parte del Ministerio público (sic), quien esta (sic) en la obligación como parte de buena fe, de buscar la verdad como fin ultimo (sic) del proceso, en tal sentido como juez (sic) controlador y garantísta del debido proceso, se debe tener como norte la aplicación del derecho con la única finalidad de que se haga justicia y llegar a así a la verdad material de los hechos en este asunto.

En este orden de ideas, este tribunal observa que la vindicta (sic) publica (sic) imputa como delito en flagrancia en ese acto, la Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal, y por existir elementos de convicción suficientes en actas, adicionalmente le imputa al procesado también los delitos de LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el articulo (sic) 413 del Código Penal, TRABAJO FORZOSO previsto y sancionado en el articulo (sic) 255 de la LOPNA y el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante genérica prevista en el articulo (sic) 217 Ejusdem, y en grado de continuidad de conformidad con el articulo (sic) 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente S.S.M..-

Por otras (sic) parte se observa que la aprehensión del ciudadano JOSE (sic) D.L., se practicó el día 03-07-14, siendo aproximadamente las 11:55PM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:15 horas de la mañana, por la presunta comisión de un hecho punible, siendo el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes.

Asimismo, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo siendo éstos los delitos de LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el articulo (sic) 413 del Código Penal, TRABAJO FORZOSO previsto y sancionado en el articulo (sic) 255 de la LOPNA y el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante genérica prevista en el articulo (sic) 217 Ejusdem, y en grado de continuidad de conformidad con el articulo (sic) 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente S.S.M. observando asimismo, que tal como se indicó la aprehensión del ciudadano JOSE (sic) D.L., se produjo por parte de funcionarios adscritos al Instituyo Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario, por lo que encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo (sic) 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta Policial de fecha 03-07-14, 2.- Acta de notificación de derecho, 03-07-14, 3.- Denuncia común de fecha 03-07-14, 4.-Acta de Inspección (sic) técnica, 5.- Informe medico (sic) emanado del Hospital I Villa del Rosario, todas suscritas pro funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario, no evidenciándose violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales.

Por otra parte, es de referir que el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante genérica prevista en el articulo (sic) 217 Ejusdem, es un delito de entidad grave que atenta contra uno de los derecho (sic) mas sagrados, como lo es la integridad física y psicológica, que contiene una pena en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenado, que puede incidir en testigos del proceso, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país COLOMBIA, que puede facilitar para el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 t artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales este Tribunal considera necesario DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenando la reclusión del imputado JOSE (sic) D.L. en el Centro de Arrestos y Detenciones preventivas (sic) el Marite, declarándose consecuencialmente CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la medida de privación judicial preventiva de Libertad (sic) solicitada, declarándose y (sic) SIN LUGAR la solicitud de la defensa de autos, en relación a imponer una medida menos gravosa, toda vez que en el presente caso resultaría insuficiente, para asegurar las resultas del proceso y la persecución penal del imputado, fundamentado este juez (sic) en principios de idoneidad y proporcionalidad, dado que se reitera que se encuentran llenos los extremos de Ley para la aplicación de la medida excepcional, y corresponderá al Ministerio Público, conforme a lo normado en los artículos 280 y 281 de la Ley Penal Adjetiva, ejercer la investigación correspondiente en torno al esclarecimiento de los hechos que hoy se ventilan por este Despacho, aunado a la gravedad del delito imputado, donde se debe presumir el peligro de fuga, y donde consta en actas, solo las actuaciones preliminares del mismo, por lo que mal pudiera este operador de justicia declarar una medida menos gravosa, cuando inicia el Ministerio Público su obligación de investigar los hechos que por lo demás son hechos graves, es decir constituye un delito de grave entidad. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal…

. (Destacado original)

De lo anterior, puede inferir esta Alzada que el Juez de instancia efectivamente decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.D.L., por considerar que su aprehensión se efectuó en flagrancia; que se estaba frente a un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES PERSONALES, TRABAJO FORZOSO y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, a saber:

1. Acta policial, de fecha 03.07.2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Municipal Villa del Rosario, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de los siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 10:40 horas de la noche, encontrándome de en labores de patrullaje a pie, en el casco central de este municipio específicamente en la plaza Chavez (sic), momento en el cual visualizo a dos sujetos uno de ellos vestía de chemis celeste y pantalón azul y el otro de chemis rojo (sic) y pantalón negro, los cuales estaban golpeando a un adolecente (sic) de raza wayu, de inmediato me dirigí al sitio identificándome como funcionario de este cuerpo policial. Amparado en el artículo 115, 153 y 191 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) vigente, le di la vos de altos (sic) a los ciudadanos indicándole que desistieran lo que hacían, dichos ciudadanos haciendo caso omiso al llamado de atención queriendo seguir golpeando al adolescente, de inmediato solicite apoyo vía radio a nuestra central de comunicaciones, apersonándose en el lugar los Oficiales Y.C. y L.H. en la unidad Radiopatrullera P-09, adscritos a este despacho los cuales le dieron nuevamente la vos de altos (sic) a los ciudadanos quienes golpeaban al menor, acatando dichas ordenes. Seguidamente le realizamos una minuciosa inspección corporal a los ciudadanos, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin incautarle ningún objeto de interés criminalistrico (sic) adherido a su cuerpo…”. (Folios 3-4 de la causa principal)

2. Denuncia común, de fecha 03.07.2014, emitida por el adolescente (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual estableció que: “…Bueno resulta que yo vivo en la concepción y trabajo en el terminal de Maracaibo haciendo cualquier cosa, ahí conocí a Yohendry que le dicen la Gaby, desde hace tiempo tengo conociéndolo, y hace dos meses yo conocí a J.D.L. y el también conocía a Yohendry (la Gaby) y hace una semana J.D.T. (sic) con su novia y se la pasaba mucho conmigo, y J.D. me invitaba para la casa de su papa (sic) en Maracaibo y ahí me dijo que tuviéramos relaciones y yo le dije que sí y tuvimos relaciones sexuales, y él me penetro (sic) con su pene en mi recto, y al otro día me dijo Yohendry (la Gaby) que lo acompañara a él y a J.D. para su casa en la villa, y cuando estábamos aquí el día sábado 28 de junio de 2014, J.D. me dijo que tuviera relaciones con el otra vez y me volvió a penetrar y desde ese día Gaby me comenzó a pegar por cualquier cosa y me obligaban a que fuera a pedir dinero en la calle y con el dinero que yo pedía ellos compraban comida y hoy 03/07/2014 a las 8:00 de la noche estábamos en el centro, por la plaza C.G., J.D. y yo y vino Yohendry (la Gaby) y me comenzó a pegar yo Salí (sic) corriendo para que no me pegara y un policía que estaba ahí se dio cuenta cuando Yohendry ( Gaby) me estaba golpeando y se metió y llamo (sic) a una patrulla y nos trajeron. Es todo…”. (Folio 5 de la causa principal)

3. Acta de inspección técnica del sitio, de fecha 03.07.2014 (Folio 10 de la causa principal)

4. Informe médico emanado de la Medicatura Forense Villa del Rosario, en el cual se concluyó lo siguiente: “…ANO RECTAL: los desgarros antes mencionados fueron realizados por un objeto duro o romo que asemeja a ser palo o pene en erepción (sic).” (Folio 13 de la causa principal)

De esta manera, puede inferir esta Alzada, que efectivamente el Juez de instancia antes de proceder a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.D.L., el mismo verificó la existencia de suficientes elementos de convicción, los cuales, a juicio de estas jurisdicentes (como lo estableció el a quo) son suficientes para la etapa procesal en curso, en virtud que nos encontramos en la fase más incipiente del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que no le asiste la razón a la defensa al establecer que en el caso de marras el Juez de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su representado, sin antes acreditar la existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES PERSONALES, TRABAJO FORZOSO y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, pues, el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado estableció cuáles eran los elementos de convicción que hacían presumir la participación del ciudadano J.D.L. en dichos delitos, mas aun cuando el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Cabe agregar, que en esta fase inicial del proceso se tratan de elementos de convicción y no de pruebas, diferencias que la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala reitera, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues, el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES PERSONALES, TRABAJO FORZOSO y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.D.L., lo cual quedó motivada por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, lo que hace que cumpla los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es importante destacar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En tal sentido, esta fase se denomina la fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera, que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió el a quo, la posible pena a imponer sobrepasa el límite máximo de los diez (10) años de prisión, aunado a que nos encontramos en zona fronteriza con Colombia, lo cual hace presumir el peligro de fuga, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era, como en efecto se hizo, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a lo referido por la defensa referente a que en el caso de marras no existe la comisión de los delitos atribuidos a su representado, este Órgano Colegiado considera necesario establecer, tal como lo ha establecido en reiteradas oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, pues, la calificación atribuida respecto de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES PERSONALES, TRABAJO FORZOSO y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de todos los argumentos anteriormente explanados, es por lo que esta Sala de Alzada considera que la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, pues, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.D.L. se fundamentó en que los supuestos previstos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, aunado a que la calificación jurídica aportada por el a quo es una calificación jurídica provisional que puede variar con el devenir del proceso, circunstancias que, hacen procedente en derecho para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su condición de defensora del ciudadano J.D.L., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 1500-14, de fecha 04.07.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, la cual, en la audiencia de presentación de imputado decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.D.L., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, TRABAJO FORZOSO, previsto y sancionado en el artículo 255 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en grado de continuidad de conformidad con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del adolescente (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su condición de defensora del ciudadano J.D.L..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1500-14, de fecha 04.07.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, la cual, en la audiencia de presentación de imputado decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.D.L., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, TRABAJO FORZOSO, previsto y sancionado en el artículo 255 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en grado de continuidad de conformidad con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del adolescente (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 305-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-000915