Decisión nº s-n de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 12 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal Segundo de Control de Punto Fijo

Punto Fijo, 12 de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2009-000373

ASUNTO : IP11-P-2009-000373

AUTO MEDIANTE EL CUAL SE DECRETA NULIDAD ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL

En esta misma fecha, , se recibió por ante este Tribunal de Instancia, escrito interpuesto por el ciudadano Fiscal Sexto (A) del Ministerio Público del Estado F.J.M.C. mediante el cual pone a la orden de este Tribunal al ciudadano R.J.G. quien dice ser y llamarse como queda escrito, de nacionalidad venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 18.769.932, de 22 años de edad, nacido en fecha 07-12-86, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de O.L. y M.G., natural y residenciado en Punto fijo, Barrio Industrial, calle Perú, entres brisas y norte, Casa Nº 07 de color anaranjada, Estado Falcón, a los fines de que se le imponga una medida de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado artículo 260 de la LOPNA, en perjuicio de los adolescentes J.M. CASTELLANO Y E.G.S..

Se celebró en esta misma fecha, la audiencia oral de presentación de detenido y el imputado de autos se encontraba representado por el Abogado J.C.L., en su condición de Defensor Privado.

DE LOS HECHOS

Consta en Acta Policial de fecha 10 de FEBRERO de 2009, suscrita por los funcionarios SUB INSPECTOR JESUS ANTIGUO PRADO VARGAS, CABO SEGUNDO E.R. PALENCIA, DISTINGUIDO E.L. Y AGENTE J.M., adscritos a la Zona Policial N° 02, Destacamento Policial N° 21, de la cual se evidencia: “Omissis. “ En el día de hoy 10/02/2009, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, me encontraba realizando un patrullaje de rutina (...) cuando recibimos llamada telefónica vía radiofónica, por parte de la centralista de guardia en el Comando de Zona N° 02, en el cual nos informaba que nos llegáramos hasta la referida sede policial, al atender un procedimiento, una vez en el mismo se encontraba en la Dirección de Investigaciones Penales (DIPE) una ciudadana a quien identificamos como: G.I.I.A. (…) manifestando que el referido adolescente había sido producido por un sujeto de nombre RONNY, a satisfacerlo sexualmente y el mismo podía ser ubicado e el Sector Universitario, calle san Pedro, procediendo en compañía de la ciudadana en cuestión, me señala a un ciudadano de tez morena, de estura mediada, de contextura regular, quien se ENCONTRABA PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA como la persona que incitaba a los niños del sector para él realizarles el sexo oral (…) R.J.G.A. a quien se le informó sobre sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal penal, llevándolo hasta el Comando de la Zona N° 02, donde a su vez se encontraba un ciudadano identificado V.H.S.R. (…) en compañía de su menor hijo de nombre E.G.S.G. (…) a quien también este ciudadano trato de inducirlo a realzar actos sexuales (…)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Durante la celebración de la audiencia oral de presentación, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público señaló que aún y cuando el imputado R.J.G., fue aprehendido fuera de los supuestos establecidos en la norma como flagrancia, más sin embargo existes suficientes elementos de convicción para estimar la procedencia de la medida de privación de libertad.

En tal sentido, Rionero & Bustillos (2006), en su obra titulada “El P.P.. Instituciones Fundamentales”, editores Vadell hermanos, aportan sobre la flagrancia:

El término proviene de flagrantia, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente; como lo define el Dr. A.A.S., “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”. Siguiendo la misma idea, E.P. señala que será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. S.S. enseña que la flagrancia supone una intima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa.

Para VECCHIONACCE, el delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones.

Por su parte apunta el Dr. MANZANEDA MEJÍAZ, que la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte, y con esto es suficiente para iniciar un proceso.

La doctrina es pacifica al sostener que existen tres tipos fundamentales de flagrancia; a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

La flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo. Por ejemplo, el sujeto que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Por ejemplo, un sujeto ha hurtado un vehículo y no se le pudo detener en el momento, por lo que es perseguido por las personas que lo vieron y aprehendido mas adelante.

La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer. Como ejemplo tenemos a la persona que observa el vidrio de su vehículo roto y que falta su equipo de sonido el cual le es encontrado a un sujeto a dos cuadras del lugar dentro de un bolso que a su vez contenía un martillo, un destornillador y un alicate.

(…omissis…)

En nuestro país, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la definición de “delito flagrante” que explícitamente contiene las tres clasificaciones que abordamos ab initio. En este sentido se debe resaltar que el citado artículo no se refiere a la simple flagrancia, sino al delito flagrante, conceptos diferenciados por el Dr. G.C. tomando en cuenta dos circunstancias; la primera de índole penal referida a la etapa de comisión u omisión punible en grado notorio de ejecución, y la segunda de índole procesal, definida como la observación del hecho delictivo en el momento mismo de su realización, cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento.

En efecto, se debe tener en cuenta, con respecto a la prueba y a los efectos de calificar el delito como flagrante, lo expresado en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1999, cuando se refiere al libro tercero y se hace mención que en los supuestos de flagrancia se cuenta con pruebas abrumadoras en contra del imputado, lo cual abre paso a la interrogante ¿qué son pruebas abrumadoras? La respuesta tiende más, no a la cantidad de pruebas, sino a la convicción que éstas crean, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 22 de la citada norma penal adjetiva

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Igualmente sobre este tema la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 11 de diciembre de 2001, Expediente 00-28866, señaló:

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

   Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

   Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la supuesta comisión de un hecho punible denunciado y cometido en días anteriores (vale decir el hecho denunciado fue en fecha 04-02-2009 y la aprehensión se efectúa en fecha 10-02-2009, momentos en los cuales el imputado se encontraba PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA). Es decir, los funcionarios policiales demostraron flagrante desconocimiento con lo exigido por nuestra Carta Magna sobre la percepción de un delito flagrante; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en la misma Comandancia Policial con la presencia del segundo de los denunciantes y quienes figuran como supuestas víctimas, se comprueba que efectivamente dicho individuo cometían estas conductas indecorosas y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

   No cabe duda entonces que para estar en presencia de un delito flagrante existen unas condiciones de procedibilidad, como son: es cuando se le sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer, cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir de alguna manera su participación en el mismo.

   La citada norma es la excepción a la norma contenida en el texto 44 Constitucional establece:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Del caso que bajo estudio, observa este Tribunal que de la investigación se evidencia que NO existen serios y fundados elementos que comprometan la responsabilidad penal del hoy imputado, aunado al hecho de que:

   El imputado fue aprehendido en fecha 10 de febrero de 2009, cuando éste se ENCONTRABA PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA, es decir, el ciudadano R.J.G., no se encontraba cometiendo hecho ilícito alguno al momento de su aprehensión o momentos antes que permitieran convalidar la medida tomada por los funcionarios aprehensores.

   Según el Acta Policial supra citada, el imputado fue aprehendido sin orden judicial, por cuanto se evidencia de la misma que los funcionarios se acercan al imputado, cuando este se ENCONTRABA PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA.

   Por tales razones, se determina que, la detención no se produce cuando se estaba cometiendo un hecho delictivo, ni a poco de haberse cometido. Del mismo modo, la detención del imputado no fue producto de una persecución ni de la víctima, ni del clamor público, ni por orden judicial.

   Como consecuencia de lo anterior, haberse producido la detención del imputado sin una orden judicial previa, y no producirse la detención en flagrancia, este Tribunal declara LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, mediante el cual se produjo la detención del ciudadano R.J.G., de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención de las formas y condiciones del texto adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

   Se ordena otorgarle la libertad plena a dicho ciudadano y remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón.

   Acto seguido el ciudadano fiscal apela de la decisión dictada por este despacho y solicita el efecto suspensivo de la medida acordada en virtud de de las actas se desprenden que existen múltiples elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor de los hechos imputados por esta representación fiscal, específicamente las entrevistas rendidas por el ciudadano J.M. castellanos y E.S., las cuales son precisas y contestes, en relación al ofrecimiento que realizo el imputado, el lugar donde se desarrollo la modalidad delictual y las consecuencias de la misma, entendiéndose también que los amenazaba de la misma forma si estos lo delataban. Aunado a ello debe acotarse la configuración del peligro de fuga derivada del quantum de la pena así como del peligro de obstaculización en el curso de la investigación, consecuencia de la vecindad de los actores involucrados. De seguidas tomo la palabra la defensa quien manifestó que no se debe aplicar el efecto suspensivo según jurisprudencia de la sala penal de fecha 04-07-2007, por considerara que la misma es una practica dilatoria de la representación fiscal.

   Es por lo que en virtud de lo anterior esta Juzgadora acuerda la correspondiente Boleta de traslado para la zona policial N° 02, haciendo mención que el mismo pernoctara en dicho recinto policial hasta que la corte de apelaciones del estado falcón decida lo pertinente. Ofíciese lo conducente a los fines de remitir el presente asunto a la corte de apelaciones del estado Falcón.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: Libertad plena al ciudadano R.J.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución República Bolivariana Venezuela y se ordena la prosecución del presente asunto por la vía del Procedimiento ordinario. Se acuerda Oficiar lo conducente a los fines de remitir el presente asunto a la corte de apelaciones del estado Falcón, en v.d.R.d.A. ejercido en Sala por el Representante Fiscal.-

   Publíquese, regístrese, diarícese

   LA JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

   ABG. SOBEIDY SANGRONIS OJEDA

   EL SECREARIO

   ABG. J.R.