Decisión nº KE01-X-2013-000008 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000008

En fecha 24 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por el ciudadano B.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.379.850, asistido por el abogado G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.007, contra el acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA CPEL-OCAP-388-11, de fecha 20 de mayo de 2012, notificada el 16 de enero de 2013.

En fecha 29 de enero de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 15 de febrero de 2013, se admitió el presente recurso.

En fecha 28 de febrero de 2013, se abocó al conocimiento de la presente causa, el ciudadano J.Á.C., en el cargo de Juez Temporal de este Juzgado Superior, acordándose en consecuencia, dejar transcurrir el lapso para el ejercicio de la recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 13 de marzo de 2013, se abocó nuevamente al conocimiento de la causa, la J.M.Q.B..

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, este Juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 24 de enero de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 16 de enero de 2013, fue notificado de la Resolución Administrativa CPEL-OCAP-388-11, de fecha 20 de mayo de 2012, mediante la cual se le informa que fue destituido del cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Que su responsabilidad con relación a la evasión de tres (3) ciudadanos, quienes se encontraban detenidos preventivamente en el Centro de Coordinación Policial El Cují, no está claramente determinada y demostrada desde el punto de vista jurídico, debido que para el momento de lo ocurrido, aunque se encontraba de guardia en dicho centro cumpliendo funciones de relator, gozaba de en un permiso especial del Jefe de Servicios que lo autorizaba para ausentarse porque era necesario practicar su aseo personal, así que su ausencia estaba debidamente justificado y no debe ser considerada como abandono de su puesto de trabajo.

Que existen vicios en el procedimiento por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, que existe el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo cual solicita la declaratoria de nulidad del acto que lo destituye.

En cuanto al amparo cautelar alega que se le violó el derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, según lo instaurado en el numeral 1 de artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que solicitó “prueba de informe para que quedara en evidencia que hubo en el pasado otra evasión de la misma naturaleza, quedando al descubierto la responsabilidad del órgano, por la falta d planificación y adaptación de las normas internas para evitar otra evasión como sucedió cuando no [estuvo] presente, al dar la administración respuesta negativa se presume que tratan de ocultarlo para evadir responsabilidades”.

Que igualmente se denuncia la violación del numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna ya que el acto administrativo no lo identifica como responsable, así como la violación del artículo 87 eiusdem, dado que no ha podido ejercer su trabajo como funcionario policial por los efectos del acto que le destituye y ello constituye un derecho constitucional.

En cuanto a la medida cautelar innominada alega la violación de los derechos aludidos y la restitución al cargo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ser destituido, mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa CPEL-OCAP-388-11, de fecha 20 de mayo de 2012, notificada el 16 de enero de 2013.

Con referencia a la procedencia de la medida cautelar innominada, solicita sea considerado el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 00156 de fecha 24 de marzo de 2000, Exp. N° 0436 de la (Caso: Corporación L´ Hotel, C.A.).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Ahora bien, por tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos de los actos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (C.M., C.. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, PP. 45 y 46).

Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares debe efectuarse una adecuada ponderación de los “(…) intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los fines que sean suspendidos los efectos del acto administrativo contenido del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa CPEL-OCAP-388-11, de fecha 20 de mayo de 2012, notificada el 16 de enero de 2013, por la presunta violación del derecho a la defensa en lo que respecta al acceso a las pruebas y los medios necesarios para su ejercicio, a la presunción de inocencia y el derecho al trabajo.

Conforme a lo alegado con respecto a los derechos constitucionales señalados se observa que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, Exp. N° 0904, (Caso: M.E.S.V. contra Ministerio de Interior y Justicia).

En la referida oportunidad, la Sala Político Administrativa estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se constata que a la parte actora le fue instaurado un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie participó en la sustanciación del mismo ejerciendo su derecho a la defensa, toda vez que se indica que fue notificado en fecha 13 de marzo de 2012 y participó en el acto de formulación de cargos de fecha 20 de marzo de 2012, posteriormente, -conforme indica el mismo acto- en fecha 3 de abril de 2012 presentó escrito de promoción de pruebas; en efecto, en cuanto a las pruebas, el acuerdo o negativa de estas, está sujeto a su pertinencia y necesidad de ellas en cuanto al objeto del procedimiento, es decir, deberán ser acordadas en la medida en la que constituyan un elemento decisivo en la resolución del asunto, esto es, hasta que punto su evacuación y valoración pudiera modificar la decisión del órgano administrativo, de forma que, no constituye una obligación acordar las pruebas promovidas.

Se trata en ese sentido, de facultades de la Administración en la sustanciación del procedimiento, actuaciones sometidas a requisitos específicos y no de reglas absolutas, por lo que, a tenor de esos principios debe ser analizado el derecho a la defensa, el cual, en esta etapa preliminar y, sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide.

Con respecto a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, siendo que este Juzgado observa de manera preliminar que en esta fase no se detecta la violación de dicho principio por cuanto a priori se observa la sustanciación de un procedimiento el cual dio como resultado la destitución del hoy querellante.

Cabe observar que si bien el solicitante de la medida indica que en el acto administrativo no lo identifican como responsable y de igual manera fue destituido aunque para ellos no fue identificado como perpetrador del mismo, se observa de dicho acto que ello constituye parte de la opinión de la Consultoría Jurídica, la cual en principio no resulta vinculante y en todo caso la aludida Consultoría igualmente indica “(…) es de la opinión de la Consultoría que Procede la Destitución del Funcionario (…) R.V.B. JESÚS (…)” (folio 14); no así, conforme debe analizarse la violación del derecho a la presunción de inocencia, -se reitera- no resulta procedente el mismo. Así se decide.

En cuanto a la alegada violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a priori cabe destacar que el derecho al trabajo no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones y requisitos del caso, sin que se evidencie en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede, por lo que, conforme debe ser analizado el derecho alegado en esta etapa preliminar y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide.

Finalmente, con respecto al aludido elemento de ponderación de intereses que, en el Contencioso Administrativo, se suma a los requisitos propios de toda medida cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 155 de fecha 17 de febrero de 2000, con P. delM.C.E.M., Exp. N° 13-884 (Caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta contra la Gobernación del Estado Nueva Esparta), indicó:

Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante.

De igual forma ha señalado esta S. un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico). (…)

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de intereses entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados de manera relevante.

El criterio citado ha sido ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00196 de fecha 26 de febrero de 2013, con P. delM.E.G.R., Exp. N° 2012-1342, (Caso: Inversiones ALVEAN 2000, S.N.C., contra el Presidente de la República), considerando lo ordenado en el 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual:

Ahora bien a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, conviene precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de la forma siguiente:

(…Omissis…)

De la disposición transcrita se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr. en igual sentido, el artículo 4° de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (Vid. entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio y 11 de agosto de 2010).

Por tanto, dicha medida preventiva procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Énfasis de la Sala)

El primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del J. no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

(…Omissis…)

En este punto resulta importante traer a colación lo relativo a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos a la cual hace referencia el supra citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello tomando en consideración el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que se promulga como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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Atendiendo a los criterios transcritos, es preciso acotar que debido a la naturaleza de la falta presuntamente cometida y en razón de las especiales labores ejercidas por un funcionario policial, la reincorporación al cargo, pudiera eventualmente representar un riesgo para la colectividad por los intereses tutelados, que se presentan como colectivos o generales, en este caso, visto que se presume la evasión de dos ciudadanos, el aseguramiento y cuidado sobre el mantenimiento de las medidas preventivas de privación de libertad decretadas por un Juez penal, no solo tienen relevancia para la obtención de los fines del proceso de que se trate, también para la colectividad y para el Estado por ser la seguridad y la lucha contra la impunidad un tema de interés nacional; todo lo cual, implica el análisis de la ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”, entre la solicitud del particular y el interés general de conformidad con lo instaurado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar innominada, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

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En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada E.M.O., Exp. N° CS-2008-0041, (Caso: Procurador General del Estado Mérida contra Construcciones y Servicios, C.A. (COYSERCA)), la cual sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el J. no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

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En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que en el presente caso la parte actora no alude a los requisitos que deben observarse a los efectos de la medida cautelar innominada solicitada, siendo además que los alegatos expuestos y los documentos probatorios que cursan en autos, resultan insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

Además, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, (Caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar), indicó que aún en el caso de que existiesen medios suficientes que hicieran surgir la presunción de buen derecho a favor de la parte accionante, acordar la medida cautelar vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar agregando que:

(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el J. dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima faciae (…)

. (Criterio ratificado en Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009).

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia recaída en el asunto AP42-R-2012-000428, de fecha 11 de julio de 2012, (Caso: Y.A.B.M. contra la Gobernación del Estado Apure), se estableció que:

(…) las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal (…)

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Con respecto a la solicitud efectuada por la parte actora sobre la base de la Sentencia 00156 de fecha 24 de marzo de 2000, Exp. N° 0436 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Corporación L´ Hotel, C.A., Acción de Amparo contra Sentencia), advierte este Juzgado que dicho criterio, en cuanto al tratamiento de los requisitos propios de las medidas cautelares, alude a la procedencia de éstas cuando sean solicitadas de forma conjunta con la acción de amparo constitucional, considerando, según indica la Sala Constitucional, la urgencia del amparo y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; así, visto que el presente asunto versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, con base en los razonamientos expuestos en la referida Sentencia, no resulta aplicable al presente asunto el criterio sentado por la Sala Constitucional en el caso Corporación L´ Hotel, C.A.

Así las cosas, es preciso referir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00071 de fecha 4 de febrero de 2004, Exp. N° 2003- 1208, (Caso: J.A.C.P. contra el Ministro de la Defensa), resaltó lo siguiente:

En todo caso, debe agregarse que de prosperar el recurso de nulidad serían reparados por la definitiva los daños que pudiera causar el cuestionado acto, dado que la Administración estaría obligada a reincorporar al recurrente en el ejercicio del cargo y acordar el pago de los sueldos dejados de percibir, de acuerdo con los términos del fallo que al respecto se emita.

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano B.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.379.850, asistido por el abogado G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.007, contra el acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA CPEL-OCAP-388-11, de fecha 20 de mayo de 2012, notificada el 16 de enero de 2013.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano B.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.379.850, asistido por el abogado G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.007, contra la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA CPEL-OCAP-388-11, de fecha 20 de mayo de 2012, notificada el 16 de enero de 2013.

P., regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 11:00 a.m.

La Secretaria,