Decisión nº 1886 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de noviembre de 2011

201º y 152º

Asunto AP41-U-2008-000391 Sentencia No. 1886

Vistos

los informes del Fisco Nacional

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por el ciudadano J.D.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 12.782, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BODEGON SAN ROCCO, C.A. R.I.F: No. J-30310400-2, debidamente constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1995, anotado bajo el No. 15, tomo 117-A-Pro, modificados sus Estatutos Sociales mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 19 de abril de 2007, registrada dicha acta en el mismo Registro Mercantil IV, de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 11 de junio de 2007, anotada bajo el No. 67, tomo 56-A-Cto y domiciliada en la Avenida Ventuari, Valle Abajo, Quinta los Tres Santo, Planta Baja, Caracas, Municipio Libertador, Distrito Capital, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución de imposición de Sanción No. 598 de fecha 1 de abril de 2008, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que impuso multa por la cantidad de veintitrés mil seiscientos veintiún bolívares fuertes (Bs.F. 23.621), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana Anarella E. Díaz Pérez, titular de la Cédula de Identidad No. 6.916.270, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.289, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 19 de Junio de 2008 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 26 de junio de 2008 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000391.

En fecha 4 de junio de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 6 de julio de 2009 este tribunal dejo constancia de que fue agregado al presente expediente, el escrito de promoción de pruebas consignado por el ciudadano J.d.D.N. en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente.

En fecha 13 de julio de 2009, este Tribunal observa que el representante de la contribuyente promovió en su Capitulo I Merito Favorable de los autos, el cual no es considerado como medio probatorio según sentencia No. 01172 de fecha 04 de julio de 2007 y con relación al Capitulo II Documentales, se ordena agregar a los autos los documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas con especial relevancia de Originales de los Resumen Consolidados de las ventas correspondiente a los períodos Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2006 y originales de Resumen Consolidado de las compras correspondiente a los períodos agosto a diciembre de 2006 y enero de 2007.

En fecha 1 de octubre de 2009, este Tribunal dejó constancia que únicamente la ciudadana Anarella Díaz en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, consignó su respectivo escrito de informes, no hay lugar a la apertura del lapso de 8 días de despacho para las observaciones a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario. En esta misma fecha, este Tribunal dijo “Vistos” y se dio inicio al lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales en su escrito recursivo, manifestaron en resumen, lo siguiente:

Punto previo

De la Suspensión de los efectos del los actos sancionatorios impugnados, de la solicitud de medida cautelar

Al respecto hizo referencia al artículo 26 de la Constitución, cito extracto de sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en decisión de fecha 15 de noviembre de 1995, Caso L.H. y A.E., cito los artículos 257 y 259 de la Constitución, que en virtud de lo establecido en el artículo 7 de la Constitución, sostuvo la inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Expresó que el Código vigente eliminó la suspensión de efectos de los actos administrativos que operaba de pleno derecho en el anterior Código Tributario, de lo que consideró que el hecho de tener que caucionar para poder suspender la ejecución del acto recurrido constituye un obstáculo para el acceso a la justicia que viola el principio de igualdad y no discriminación. Que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario es inconstitucional por violar directa, real, cierta, flagrante las garantías constitucionales relativas al acceso a la justicia, debido proceso y defensa, tutela judicial efectiva, igualdad y no discriminación y presunción de inocencia que a su consideración implicaría la iniciación de un procedimiento de anulación de dicho artículo ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Solicitó la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo previsto en los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia del ejercicio directo del Control Difuso de la Constitución.

Que en el caso de que el Tribunal considere improcedente dicha solicitud de desaplicación, solicitó de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos objeto del presente recurso.

Del Derecho

A.- Los Actos Administrativos impugnados están viciados en su causa, al configurarse el vicio de ilegalidad del falso supuesto y la errónea apreciación de los hechos, y la falta de motivación.

En relación al Falso Supuesto citó sentencia del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario No. 1137 de fecha 1 de agosto de 2006, expediente No. AF 41-U-1999-000122, sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de fecha 25 de mayo de 2006, expediente No. AF45-U-2003-000077. Expresó que el ente tributario incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente tal sanción fijando una multa por cada uno de los períodos de imposición objeto de investigación fiscal, en lugar de aplicar la regla del concurso continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal venezolano, debido que se trata de una única infracción cometida, pero contenida en cada uno de los períodos investigados. Cito extracto de sentencia de la Corte Suprema de lo Contencioso Administrativo de fecha 4 de noviembre de 1986. Expresó que la infracción cometida por la contribuyente era una sola, pero continua y no varias infracciones autónomas de lo cual hizo referencia a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia caso: Acumuladoras Titan, C.A de fecha 17 de junio de 2003, criterio ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativo No. 00043 de fecha 10 de enero de 2006.

Señaló que uno de los aspectos mas controvertido en materia tributaria concretamente en el caso del Impuesto al Valor Agregado tiene que ver con el procedimiento que se ha de seguir para establecer las sanciones por incumplimiento de deberes formales repetidos en el tiempo, en el sentido de si debe hacerse por cada mes calendario o por ejercicio económico. Hizo referencia a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa No. 00567 de fecha 10 de agosto de 2005 que la cual ratificó el criterio adoptado en su sentencia anterior No. 0877 de fecha 17 de junio de 2003 y sentencia No. 00474 de fecha 12 de mayo de 2004.

Que el principal fundamento legal para la aplicación del artículo 99 del Código Penal es el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, por cuanto consideró que el Código Orgánico Tributario no existen normas que regulen en forma expresa cual debe ser el tratamiento para sancionar las infracciones continuas.

Solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución impugnada, por haber emitido sin expresar cuales son los hechos que se subsumen en las conductas punitivas denunciadas, y en el supuesto de que ciertamente exista algún incumplimiento en materia de deberes formales, que igualmente se declare parcialmente nula la mencionada Resolución, por incurrir en un vicio de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente a una infracción cometida en varios períodos, tantas multas como período de imposición se investigaron, debiendo sancionarse únicamente por la comisión de la infracción en primer período investigado, es decir agosto de 2006 por lo que la sanción a aplicar debe ser una sola.

Que la Resolución 598 de fecha 10 de abril de 2008 es parcialmente nula por incurrir en el vicio de Falso Supuesto de derecho al Aplicar erróneamente a una misma infracción cometida en varios períodos, tantas multas como períodos de imposición fueron investigados.

Entre otras cosas expresó: “En fecha 22 de febrero de 2007, la Administración Tributaria realizó inspección a mi representada a los fines de verificar el cumplimiento de los Deberes formales en materia del Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición mensuales desde agosto 2006 hasta enero 2007.

En dicha verificación el funcionario actuante requirió las facturas de ventas emitidas durante los períodos de imposición desde agosto de 2006 a enero de 2007, ambos inclusive, indicando que el sujeto pasivo emite facturas incumpliendo parcialmente los requisitos establecidos en los artículos 56 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado 70,72,76 y 77 de su Reglamento, en virtud de lo que procedió a imponer una sanción de Treinta y Tres Unidades Tributarias (33 UT) para el mes de Agosto de 2006, Sesenta Unidades Tributarias (60 UT) para el mes de Septiembre 2006, Cuarenta y Ocho Unidades Tributarias (48 UT) para el mes de Octubre de 2006, Sesenta Unidades Tributarias (60 UT) para el mes de Noviembre del 2006 y Ciento Cincuenta Unidades Tributarias (150 UT) para los meses de Diciembre del 2006 y Enero de 2007. Y adicional una sanción de Doce con Cincuenta Unidades Tributarias (12,50 UT) para el mes de Enero 2007 Alcanzando dichas sanciones la cantidad de Quinientas Trece con Cincuenta Unidades Tributarias (513,50 UT), por un monto total de Veinte y Tres Mil Seiscientos Veinte y Uno Bolívares (23.621,00).

C.- Antecedentes Administrativo

• Resolución de Imposición de Sanción No. 598 de fecha 1 de abril de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

• Planilla para pagar No. 0362874 y No. 0362875 de fecha 26 de diciembre 2007 ambas emanadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

• P.A.N.. RCA-DF-VDF/2007-598 de fecha 22 de febrero de 2007 emanada por la División de Fiscalización del ministerio de Finanzas.

D.- De las Pruebas

Pruebas de la Recurrente

En su Capitulo I reprodujo el Merito Favorable de los Autos

En su Capítulo II De las Pruebas Documentales:

• Originales de los Resúmenes Consolidados de las Ventas correspondientes a los períodos agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006

• Originales de los Resúmenes Consolidados de las Compras correspondientes a los períodos agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006.

En fecha 13 de julio de 2009, este Tribunal ordenó que fuesen agregado a los autos los documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas con especial relevancia de Originales de los Resumen Consolidados de las ventas correspondiente a los períodos agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y originales de Resumen Consolidado de las compras correspondiente a los períodos agosto a diciembre de 2006 y enero de 2007.

D.- De los Informes

Informe del Fisco

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció la ciudadana Anarella Díaz, titular de la Cédula de Identidad Número V-6.916.270, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 44.289, en Representación del Fisco Nacional, en este acto consignó informes constante de once (11) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

Hizo referencia a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 307/2001 de fecha 6 de marzo, en la acción de nulidad parcial, por inconstitucionalidad de Cervecería Polar del Centro C.A., Alimentos Heinz, C.A. y Canteras Caura, C.A., en la cual la sala desestimó el argumento de los recurrentes con base a que el derecho sancionador es sustantiva y adjetivamente, una parte del Derecho Administrativo, que de esa manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia manifestó en su carácter con la teoría de acuerdo con la cual el ilícito tributario es parte del Derecho Administrativo, por Órgano del Derecho Administrativo Sancionador. Que para la doctrina del Tribunal Supremo, dentro de las normas penales lato sensu debe realizarse un distingo entre normas penales stricto sensu- recogidos por el Derecho Penal y que consagran sanciones para castigar los atentados contra los valores éticos y morales de la sociedad- normas administrativas sancionadoras, las cuales castigan la violación o incumplimiento de reglas especificas de garantías de la utilidad general de la actividad administrativa, criterio distintivo establecido en función del órgano que impone la sanción y de la finalidad perseguida por una u otra manifestación de la potestad punitiva.

Que a juicio de la Representación Fiscal la aplicación supletoria de la figura del delito continuado establecido en el en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole regulares en el Código Orgánico Tributario.

Hizo referencia al artículo 79 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial No. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001 de la cual expreso que cuando la norma en comento supedita la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal, a la condición de que exista una ausencia absoluta de regulación sobre el particular y a la vez que estos sean compatibles con la naturaleza y f.d.D.T., que sin lugar a dudas lo que esta indicando es un límite en el uso de esa forma legal de completar los vacíos legislativos dentro del ámbito sancionador tributario.

Que en el caso del cálculo de sanciones por concurrencia de infracciones, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece reglas específicas para distintas situaciones. Que en el primer aparte de la disposición legal, prevé, que en el caso de que las sanciones sean iguales, por la repetida y diversa comisión de actos infracciónales deberá siempre aplicarse una de ellas aumentada con la mitad de las restantes. Concluyó que en el caso de la repetida comisión de un hecho de esta índole, no es posible aplicar supletoriamente el instituto del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, en virtud de que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario contiene una regulación específica para estos casos o situaciones.

Consideró que la aplicación supletoria de la noción del concurso continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal es absolutamente ilegal e incorrecta toda decisión que se dicte con fundamento al criterio fijado sobre el particular en la Sentencia No. 877 de fecha 17 de junio de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Adujo que las decisiones judiciales que adoptan el criterio relativo a la aplicación del supuesto previsto en el artículo 99 del Código Penal, incurre en la irregularidad de derivar parcialmente los efectos del concurso continuado de delitos. Cito extracto de sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de agosto de 2008 y sentencia del Tribunal Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30 de septiembre de 2008. Por ultimo expresó que es inaplicable la noción del delito continuado para el caso del incumplimiento reiterado de deberes formales, en virtud de que el supuesto establecido en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece un sistema de concurso ideal o real para estos casos.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

1. Delimitación de la Controversia

Advierte este Despacho Judicial que en el presente caso se circunscribe a dilucidar la legalidad de la Resolución de Imposición de Sanción No. 598 de fecha 1 de abril de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Esta Juzgadora se adentrará al conocimiento previo en cuanto a la solicitud de la suspensión de efectos del acto recurrido, y luego pasará a analizar los otros puntos controvertidos por la contribuyente, en su escrito recursivo:

Punto Previo.

-En cuanto a la solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo.

Este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, observa que en cuanto a la solicitud del recurrente de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, considera inoficioso pronunciarse al respecto, visto que ha de recaer sentencia definitiva en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a los demás argumentos expuestos por el contribuyente de autos, esta Juzgadora pasará a analizar los puntos controvertidos, por la contribuyente en su escrito recursivo.

Ahora bien, se evidencia que en el escrito recursivo el recurrente señala lo siguiente: “...El Acto Administrativo impugnado esta viciado en su causa al configurarse el vicio de ilegalidad del falso supuesto, la errónea apreciación de los hechos y una insuficiente, inadecuada e incongruente falta de inmotivación…”. De la supuesta errónea apreciación de los hechos y de la falta de motivación alegada por el recurrente, solo hizo mención, citó criterios, pero no hizo señalamiento en relación a porque alega los supuestos vicios en que incurrió la Administración Tributaria en la Resolución recurrida. Igualmente es preciso para esta juzgadora también observar, que la contribuyente en su escrito recursivo alego la inmotivación y el falso supuesto; situación que conlleva a quien aquí decide a aclarar la confusión planteada por el recurrente, ya que es necesario precisar las peculiaridades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto. Sobre este tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, por lo tanto, se le advierte a la contribuyente que alegar tales vicios en conjunto son vicios que se excluyen entre sí, se desestima dicha pretensión. Y ASI SE DECLARA

En relación a falso supuesto de derecho por cuanto expreso el recurrente que en relación a las sanciones hay una aplicación errónea por cuanto le fue impuesta al contribuyente multas en forma consecutiva en una sola situación fiscalizadora que se detecta una infracción cometida en varios períodos continuos, en lugar de aplicar la regla del concurso continuado prevista en el artículo 33 del Código Penal.

En relación a esta figura del delito continuado, es preciso señalar criterio de sentencia de la Sala Político Administrativa No. 00584, dictada por la Sala Político Administrativa el 7 de mayo de 2008, caso: ZAPATERÍA FRANCESCO PLUS, C.A., en la cual señaló lo siguiente:

…Ahora bien, con el fin de determinar la legalidad y procedencia de la apelación aquí planteada, se estima pertinente observar el contenido de los artículos 99 numeral 2 y 101 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, que resultan del siguiente tenor:

Artículo 99. Los ilícitos formales se originan por el incumplimiento de los deberes siguientes:

(…omissis…)

2.- Emitir o exigir comprobantes (…)

.

Artículo 101.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

(…omissis…)

3.- Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias (…)

. (Resaltado de esta Sala).

De las normas transcritas observa esta Alzada que la conducta descrita por el ilícito formal exige como presupuesto para el caso en concreto, la emisión de facturas con prescindencia total o parcial de los requisitos exigidos en la normativa aplicable (artículos 2 y 14, literales “i” y “m” de la Resolución 320, del 28 de diciembre de 1999; artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, y artículo 63 de su Reglamento).

Así, de la lectura del acto impugnado se evidencia que las multas fueron impuestas en razón de la verificación fiscal practicada a la contribuyente, donde se evidenció que la misma emitía facturas “(…) por medio computarizado ‘Forma Libre’ las cuales no cumplen con las formalidades legales y reglamentarias, en virtud que no señalan el domicilio del cliente receptor del servicio o adquirente del bien cuando se trata de una persona natural o jurídica (…)” para los períodos impositivos comprendidos desde agosto de 2004 hasta mayo de 2005, ambos inclusive; situación la cual violentaba lo dispuesto en los artículos mencionados precedentemente. En consecuencia, fueron impuestas las sanciones de multa a la referida sociedad mercantil conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001,

(…) una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período, si fuere el caso (…)

.

Ahora bien, la Sala pasa a analizar lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 99.- Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad

.

Respecto a lo establecido en la norma transcrita, esta M.I. considera oportuno mencionar el criterio que sobre el particular sostuvo la Sala en sentencia No. 00877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.), ratificado en sentencias Nos. 00152 del 1º de febrero de 2007 (caso: Corporación H.M.S. 250, C.A.), 01112 del 27 de junio de 2007 (caso: Refolit, C.A.) y 01867 del 21 de noviembre de 2007 (caso: Super Panadería La Linda, C.A.), y que ha sido reiterado hasta la presente fecha, en el que se dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En virtud del criterio precedente, se considera que se esta en presencia del Delito Continuado, cuando en varios períodos impositivos se transgrede la misma norma tributaria, como se evidencia que ocurre en el presente caso, el contribuyente incurrió en los períodos impositivos agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del 2006, enero del 2007, en el ilícito formal previsto en artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, numeral 3, cuya sanción constituye una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), por tales motivos, le es aplicable la figura del Delito Continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal, la cual será calculada como una sola infracción, es decir, por un único monto de 150 U.T. En relación a la sanción prevista en el artículo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de 12,50 UT, se confirma. Por lo precedentemente expuesto, esta Juzgadora considera procedente la pretensión del recurrente en relación al Delito Continuado. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.D.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 12.782, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BODEGON SAN ROCCO, C.A. R.I.F: No. J-30310400-2, debidamente constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1995, anotado bajo el No. 15, tomo 117-A-Pro, modificados sus Estatutos Sociales mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 19 de abril de 2007, registrada dicha acta en el mismo Registro Mercantil IV, de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 11 de junio de 2007, anotada bajo el No. 67, tomo 56-A-Cto y domiciliada en la Avenida Ventuari, Valle Abajo, Quinta los Tres Santo, Planta Baja, Caracas, Municipio Libertador, Distrito Capital, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución de imposición de Sanción N° 598 de fecha 1 de abril de 2008, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En Consecuencia:

1. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución de imposición de Sanción No. 598 de fecha 1 de abril de 2008, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. SE ANULA la planilla de liquidación No. 01101226001194 de fecha de liquidación 1 de abril de 2008, emanada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en relación a las multas impuestas de conformidad con el artículo 101 numeral 3 aparte 2 establecido en el Código Orgánico Tributario.

3. SE CONFIRMA la planilla de liquidación No. 011012250019041, de fecha de liquidación 1 de abril de 2008, por la cantidad de 12,50 UT, emanada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en relación a las multas impuestas de conformidad con el artículo 102 numeral 2 aparte 2 establecido en el Código Orgánico Tributario.

4. SE ORDENA a la Administración Tributaria la expedición de una nueva planilla de liquidación, por la cantidad en bolívares equivalente a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), conforme a lo expuesto en el presente fallo.

5. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos y quince minutos de la tarde (2:15 PM) a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.R.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 2:15 p.m.

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.R.

Asunto: AP41-U-2008-000391

BEOH/HR/ls