Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Julio de 2010
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
RECURRENTE: Bodegón Viva El Pueblo, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Nº 27, Tomo 196-A., de fecha 23-11-2004, ubicado en la Avenida Intercomunal de Antimano, Galpón Taller Lisboa Local “E”, Parroquia Antimano del Municipio Libertador del Distrito Capital.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): M.T.F.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 24.979.
RECURRENTE: Superintendencia Municipal de Administración tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Expediente Nº 2010-1162
Sentencia Interlocutoria.
I
En fecha 15-04-2010 tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; correspondiendo el conocimiento de causa al Tribunal Superior Cuarto Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 16-04-2010 el Tribunal de la causa, acordó notificar a la parte recurrida a los fines de la admisión o inadmisión del recurso. Asimismo se requirió el expediente administrativo y se dejó constancia que se proveería la medida cautelar en cuaderno separado.
En fecha 19-05-2010 el tribunal que venía conociendo de la causa, dictó sentencia interlocutoria declarando su incompetencia material y declinó en estos Tribunales.
En fecha 21-06-2010 se recibió el expediente judicial en este Despacho en funciones de Distribuidor de Turno de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital, y procedió al día siguiente a su sorteo, quedando sometida al conocimiento de este Tribunal, quien acordó su entrada en fecha 23-06-2010.
En fecha 30-06-2010 este tribunal aceptó la competencia que le fuere declinada, admitió la acción principal y ordenó notificar a las partes, difiriendo el pronunciamiento cautelar hasta tanto el recurrente manifestara su interés en el presente juicio y en el pedimento cautelar.
En fecha 01-07-2010 la parte recurrente por intermedio de su representación judicial, diligenció manifestando interés en continuar la presente causa y ratificó su pedimento cautelar.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN
DE LOS EFECTOS
Solicita la parte recurrente se suspendan los efectos del acto administrativo de efectos particulares, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 263 del código Orgánico Tributario y en ese sentido, pide que mientras dure el presente juicio, se ordene la apertura del establecimiento comercial propiedad de la recurrente, a los fines que se impidan daños de imposible reparación por la decisión definitiva, ya que mientras se mantengan los efectos del cierre temporal, se experimentaría una ostensible y evidente disminución en el patrimonio, además de constituirse una franca violación a derechos constitucionales como el de la defensa, presunción de inocencia, así como trasgresión al procedimiento legalmente establecido, toda vez que dejaría de vender y percibir durante el cierre, y que además corre el riesgo que se dañen los alimentos y productos perecederos, aunado a los costos y gastos fijos que debe sufragar como es el caso de los servicios de electricidad, impuestos nacionales, municipales, agua, sueldos y salarios de trabajadores.
En cuanto al fumus boni iuris, señala que existen indicios que hagan presumir alguna verosimilitud o probabilidad de los alegatos y argumentos, constituidos por los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado.
Señala que el acto administrativo impugnado acuerda el cierre temporal del establecimiento comercial conforme a lo previsto en el artículo 56B de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, cuyo supuesto establece como sanción multa equivalente a 100 Unidades Tributarias y cierre temporal de ocho (8) días hábiles.
Indica que en efecto la recurrida impuso ambas sanciones, siendo que el cierre temporal comenzó el 05-02-2010, debiendo concluir el 19-02-2010, no obstante, a la fecha de interposición del recurso, el establecimiento comercial permanecía cerrado, constituyéndose así en vías de hechos increpadas por la Administración recurrida. Agrega que ya se canceló la cantidad de seis mil quinientos Bolívares fuertes con 00/100 céntimos (Bsf. 6.500.oo), lo que permite concluir en su criterio, la presunción del buen derecho.
III
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.
En primer lugar se hace necesario señalar que en fecha 16-06-2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 Extraordinario, de la misma data. En dicha ley encontramos el procedimiento que ha de regir para lo concerniente a las medidas cautelares, específicamente lo previsto en los artículo 103 al 106 eiusdem, estableciendo el más amplio poder cautelar a los jueces contenciosos administrativos para dictar las medidas preventivas que tiendan a garantizar las resultas del juicio.-
En ese sentido, debe señalarse que la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo.
Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrentes los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos.
Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
De la revisión efectuada a las actas procesales que integran la presente causa, se pudo constatar:
Que el cierre temporal del cual fue objeto la parte recurrente es de efectos temporales, ya que dicha sanción operaría durante ocho (8) días hábiles, contados a partir del 05-02-2010 hasta 17-02-2010, ambas fechas inclusive, tal como se desprende del particular primero del contenido del acto administrativo que invoca lo previsto en el artículo 56-B de la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, que reza así:
“Artículo 56. Otras sanciones referentes a los deberes formales en general: (…) B) Los expendios al por mayor al por menor que expendan bebidas alcohólicas para el consumo dentro de sus respectivos locales serán sancionados (…) Luego de la primera infracción, se efectuará además el cierre temporal del establecimiento por ocho (08) días hábiles.
Al ser ello así visto que la sanción de cierre aplicada en el acto administrativo impugnado, es de efecto temporal ya que ha debido cesar el 17-02-2010, este Tribunal estima cubierto el primer requisito de procedencia, concretamente la presunción del buen derecho. Así se declara.
Aunado a ello, se constata que la recurrente pagó la sanción de multa equivalente a Bsf. 6.500,oo, según consta de planilla de liquidación, serial número 0034020, de data 11-02-2010, que riela inserto al folio 26 del expediente judicial.
En cuanto al periculum in mora se puede deducir que el cierre temporal del cual ha sido objeto la recurrente, podría generar efectivamente una ostensible y evidente disminución en el patrimonio, toda vez que dejaría de desplegar su actividad económica durante el cierre, sin incluir los gastos fijos que debe sufragar como es el caso de los servicios básicos, impuestos y salarios de trabajadores. En consecuencia estima quien aquí suscribe que se encuentran igualmente cubierto el requisito en commento. Así se declara.
En este sentido, ha sostenido la Doctrina Patria que “el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272).
Este Tribunal efectivamente considera que se encuentran dado los extremos de procedencia para decretar la medida cautelar de suspensión de efectos, toda vez que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo permite; situación ésta de la cual se presume que en efecto, de declararse con lugar el recurso de nulidad se le ocasionarían daños a la empresa, como resultado del cierre temporal del cual sigue siendo objeto, consideración ésta que no debe traducirse como opinión adelantada del fondo del asunto controvertido, pues sólo es una medida de suspensión preventiva, que en todo caso está susceptible de ser revocada; razón suficiente para acordar la protección cautelar solicitada. Así se decide.
En consecuencia, se suspenden los efectos del acto impugnado mientras se decide el fondo de la presente causa, y a los fines de garantizar las resultas del juicio, este tribunal exige la presentación de una caución o fianza por el monto equivalente de Bsf. 19.500,oo (tres veces el valor de la sanción pecuniaria impuesta por la Administración), cantidad sobre la cual se exige fianza de una empresa o compañía de seguro de reconocida solvencia, a favor del Fisco Municipal (Libertador), para garantizar las resultas del juicio que se sigue en el expediente judicial identificado con la nomenclatura 2010-1162, la cual deberá ser presentada en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión. Advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria por contrario imperio de la medida cautelar acordada, y así se decide.
II
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en la motiva del fallo.
Exigir a la recurrente fianza por la cantidad de Bolívares Fuertes diecinueve mil quinientos (Bsf. 19.500,oo), de una empresa o compañía de seguro de reconocida solvencia, a favor del Fisco Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital, para garantizar las resultas del juicio que se sigue en el expediente judicial identificado con la nomenclatura 2010-1162, la cual deberá ser presentada en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
En esta misma fecha, 29 de julio de 2010, siendo la 11:00 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010-1162
Mecanografiado por M.P.
