Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 23 de julio de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto con a.c. por el ciudadano JENFELD BERTORELLI, en su condición de Director de la sociedad de comercio BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A., debidamente asistido por el abogado G.S., Inpreabogado Nº 55.950, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, emanado de la Superintendecia Municipal Tributaria del Municipio Baruta del estado Miranda.

En fecha 27 de julio de 2010 este Tribunal requirió los documentos indispensables en los que se fundamenta el recurso, en virtud de que la parte recurrente no consignó los mismos.

En fecha 03 de agosto de 2010 el abogado G.S.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó los documentos en los que fundamente el recurso.

En fecha 05 de agosto de 2010, este Tribunal admitió el presente recurso de nulidad, y se ordenó notificar al ciudadano Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda y a la ciudadana Fiscal General de la República, y se dejó entendido que una vez conste en autos a la última de las notificaciones ordenadas se procederá, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio.

En fecha 21 septiembre de 2010 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 05 de agosto de 2010, y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir el a.c. solicitado.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la parte recurrente narra que la sociedad de comercio ha ejercido “… la actividad económica de reparación de vehículos en general, concretamente como taller de latonería, pintura y mecánica, en un sector dentro de cuya poligonal se encuentran otros establecimientos comerciales dedicados a distintos ramos de la actividad económica, entre ellos talleres mecánicos…”

Que, el acto administrativo recurrido, adolece del vicio de nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que el acto es nulo, cuando así sea determinado por una disposición constitucional o legal, en este sentido el artículo 25 de la Constitución, contempla la nulidad absoluta del un acto, cuando se violenten o menoscaben los derechos garantizados por la constitución, ahora bien, la resolución impugnada viola flagrantemente el principio no bis in idem, contemplado en el numeral 7 de su articulo 49 de la Constitución.

Que, “En el Derecho Administrativo Sancionador venezolano, no existe la posibilidad de una pluralidad de sanciones por un solo hecho. En el presente caso existe para cualquier empresa que decida dedicarse a una actividad comercial dentro del Municipio Baruta, la obligatoriedad de obtener una licencia de actividades económicas, con el fin de que el municipio tenga toda la actividad comercial que se ejerce dentro de su jurisdicción dentro de su base de datos, y al saber el número de comercios que tiene, poder planificar su gestión administrativa y hacer con mayor precisión el presupuesto de ingresos y gestión, esta licencia estaba en trámite para el momento en que se produce la sanción contenida en el resuelto uno de la Resolución impugnada.”

Que, la potestad sancionadora que se le otorga a la Administración municipal, “… se materializa mediante la aplicación y exigencia coactiva de la pena, es decir, mediante actos administrativos contentivos de una obligación de tipo pecuniario al contribuyente o responsable…”

Que, “Para la obtención de esta licencia de actividades económicas, los municipios se han dado a la tarea de poner como requisito previo, la obtención de la constatación de uso, que es una auténtica medida de control urbanístico, es decir, es un supuesto distinto al del control tributario, pero lo hacen los Municipios para tratar de llevar un control sobre los usos urbanos de los suelos.”

Que, “… estamos en presencia de dos supuestos, la licencia de actividad económica, que tiene un objeto y fin específico de contenido estrictamente tributario, y la constatación de uso, que tiene un objeto y fin específico de contenido estrictamente urbanístico. Ambos supuestos contemplan por su incumplimiento, el primero sanción de multa, el segundo, sanción de clausura.

Que, “puede ser que un sujeto le sea otorgada la licencia de actividades comerciales y no estar conforme con el uso urbanístico, en cuyo caso se le puede sancionar con la clausura del establecimiento, o también, puede tener la constatación de uso y no tener la licencia de actividades económicas, en cuyo caso se le sancionaría con la multa respectiva. “

Que, “ello porque estamos en presencia de dos supuestos que contemplan dos tipos de sanciones. El presente caso es distinto, estamos en presencia de un mismo supuesto, la ausencia de haber obtenido la licencia de actividades económicas, cuyo requisito previo es la constatación del uso, lo cual solo puede genera (sic) una sola sanción, no dos, de lo contrario seria una desviación de poder utilizar un mecanismo tributario para lograr fines urbanísticos.”

Que, “…el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta conforme al ordinal 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo dispuesto en el articulo 25 de la constitución, toda vez que la Resolución impugnada (le) genera una odiosa e incontestable desigualdad de trato en casos similares e idénticos, configurándose con ello una violación al derecho a la igualdad y no discriminación contenido en el articulo 21 de la Constitución.”

Que, “… el contenido de la Resolución impugnada genera una insoportable, odiosa e incontestable desigualdad de trato de casos similares o idénticos al presente, en donde se (le) sanciona, ilegalmente, en una forma diferente y distinta, a los comercios ubicados dentro de la poligonal definida para el sector de la Calle Bolívar del casco de Baruta, sin ninguna explicación jurídica aceptable, sin siquiera especificar el por que a los otros comercios ubicados en la zona se les permite y se les mantiene en una condición de normalidad, sin haber sido clausurados.”

Que, “…la motiva del acto impugnado dice que toda persona natural o jurídica debe obtener la licencia de actividades económicas, por lo que todos los comercios ubicados en esa zona han debido haber obtenido previamente la constatación de uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal, y a todos se les ha debido haber negado con misma fundamentación que se (le) negó a (la recurrente), (…) y en consecuencia, a todos esos comercios ubicados en ese sector se les ha debido imponer la misma sanción de multa y la misma sanción de clausura del establecimiento, mas sin embargo ello no ocurrió.”

Que, “lo que si puede afirmar es que el trato para con todos estos comercios ha debido ser igual y no sujeto a ninguna discriminación.” Que, a los fines de determinar si la actuación del órgano tributario, impone una desigualdad por falta de razonabilidad, se requiere una triple comprobación: “… que la desigualdad exista, es decir, un examen de la diferencia de consecuencia jurídica; que haya motivos para pretender la igualdad, examen de la relevancia o irrelevancia de la desigualdad, y un examen de la razonabilidad o de la justificación de esa desigualdad.”

Que, en el primer examen, el examen de la diferencia de consecuencia jurídica, se trata de demostrar que para una misma situación el órgano tributario aplicó consecuencias jurídicas diferentes. Que, el problema de la igualdad no consiste en justificar que las situaciones son distintas, sino que se les trata desigualmente, como en el presente caso ha ocurrido, con sanción de multa y la sanción de clausura que se (le) ha impuesto, sin ningún tipo de razonamiento que distinguiese las causas sobre el porque (se le) aplicó una consecuencia jurídica distinta a los demás comercios ubicados en la zona.”

Que, en el segundo examen, el examen de la relevancia, no basta con demostrar que el ordenamiento jurídico prevé consecuencias jurídicas diferentes o que las contempla en forma previamente razonada, sino que hace falta demostrar que tales situaciones tienen cierta identidad. Que,”…es evidente y palmario que los otros comercios del sector, entre ellos talleres mecánicos, en el mismo caso están todos, en una situación idéntica a la aquí narrada, el Superintendente Tributario no les aplicó la misma consecuencia jurídica que aplicó en (este) caso, con lo cual se genera una situación de desigualdad de trato, con respecto a los otros comercios ubicados dentro de la poligonal definida en el sector.”

Que, el tercer examen, el examen de razonabilidad, consiste “…en que la distinción de trato carezca de una justificación objetiva y razonable, de forma tal que la existencia de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre el medio empleado y la finalidad perseguida.” Que, en el presente caso, las sanciones aplicadas a la parte recurrente, “… en detrimento a la ausencia de sanción de los demás comercios ubicados en la zona, no se fundamentan en ningún criterio, no se distingue en el acto administrativo impugnado, una sola razón que pueda ser indicativa que el órgano tributario no actuó en forma arbitraria, sobre el por qué los otros comercios que funcionan en la zona no fueron sancionados con la clausura que si recayó (su) establecimiento comercial, o por qué (su) establecimiento no se le permite seguir funcionando como a los demás comercios ubicados dentro de la poligonal que define el sector, por qué (se le) aplica una consecuencia jurídica distinta, si estamos en presencia de casos exactamente idénticos en cuanto a los hechos generadores se refiere; esa actitud resulta inexplicable e incontestable por parte del órgano tributario, porque si de sanción se tratase, todos han debido ser castigados con la misma energía y la misma proporcionalidad, pero ello no se hizo; no puede pretender entonces el Superintendente Tributario aplicar a su arbitro a cuales consecuencias jurídicas aplicar para casos iguales y a cuales no aplicar determinadas consecuencias jurídicas, porque ello haría que la actitud del órgano tributario sea distinta para unos casos con respecto a otros, y que esa distinción no tenga justificación.

Que, el acto impugnado, es en consecuencia, irracional, y viola el artículo 21 de la Constitución, y por ende debe declararse su nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución y el ordinal 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, en el presente caso, “…al no determinarse o no motivarse en el acto impugnado aquellas razones por las cuales (se) le aplicó una sanción por razones de conformidad urbanística, supuestamente porque (su) actividad no era conforme con los usos establecidos para la zona …” y estando otros establecimientos comerciales en idéntica situación, no se les aplicó sanción alguna, no se puede inferir el por qué consideró el órgano tributario aplicar una sanción a la hoy recurrente y no al resto de los comercios, en consecuencia debe predominar el valor constitucional, materializado en este caso en el principio a la igualdad.

II

DEL A.C.

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente, que “los artículos 1º al 8º, en concordancia con el artículo 18, todos de la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establecen los supuestos de admisibilidad y demás requisitos para la procedencia del Amparo Constitucional…”

Con relación a la competencia, señala que este Tribunal es el competente para conocer de la presente acción en virtud a lo establecido con el articulo 05 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues se trata de un acto emanado de una autoridad municipal.

En lo que se refiere a la legitimación, señala que, “(su) legitimación es clara y evidente, por cuanto (es) el destinatario del acto impugnado…” y en cuanto a la legitimación pasiva, señala que el órgano tributario, “… actuó en el acto impugnado conforme a la Resolución Nro. 272 de fecha 19 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal 396-12/2008, de esa misma fecha…”

Que, se encuentran cumplidos todos los requisitos necesarios de admisibilidad de la presente acción de amparo, es por ello que solicita sea admitida y declara con lugar la presente acción.

Que, el acto administrativo impugnado, mediante el cual se impone una sanción de multa y una sanción de clausura del establecimiento comercial, violenta el principio de igualdad y no discriminación, y al hacer cesar las actividades comerciales con la sanción de clausura, lesiona en primer lugar el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrados en el antícualo 49 de la Constitución de la República, por cuanto, “… el acto lesivo basado en un mismo supuesto, ausencia de licencia de actividades económicas, (le) impone una doble sanción, a saber, multa y clausura del establecimiento donde (ejerce sus) actividades comerciales…” , en segundo lugar lesiona el derecho a la igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 21 de la Constitución, pues en el presente caso, “… a supuestos idénticos, como lo son la existencia de numerosos locales que ejercen el comercio dentro de la poligonal que define el sector donde se encuentra ubicado el inmueble donde (ejerce su) actividad comercial, a los cuales, aun estando dentro del mismo supuesto, no se le aplicó ni la sanción de multa, ni la sanción de clausura, por lo que se hace incontestable y palmaria la violación de este derecho…”, y en tercer y último lugar lesiona el derecho a la l.e. consagrado en el artículo 112 de la Constitución, ya que el ejercicio de este derecho le fue suspendido por el acto impugnado, siendo mas evidente la violación a este derecho, cuando la parte recurrida, reconoce que la obtención de la licencia estaba en tramites.

Que, “... la agraviada es una sociedad mercantil que presta servicios de mecánica de automóviles y el cierre efectuado por la Alcandía de Baruta impide el retiro de los vehículos de su sede afectando no solo su actividad comercial sino que afecta el derecho de propiedad de los dueños de los vehículos que se encuentran en reparación los cuales pueden ser mas de treinta a la presente fecha, aparte de los intereses de las compañías de seguro cuyos clientes tienen allí sus carros reparándose, con lo cual repetimos no sólo se le violan derechos constitucionales a BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A., sino a sus clientes y proveedores los cuales hoy no pueden retirar vehículos de su propiedad, lo cual hace aún más evidente la inconstitucionalidad de la medida tomada por el Municipio Baruta.”

IV

MOTIVACIÓN

En lo que se refiere a la procedencia y el procedimiento a seguirse en sede judicial de la acción de amparo constitucional ejercida como medida cautelar tal como esta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), estableció los requisitos que han de cumplirse para que esta pueda ser declarada procedente y enerve los efectos del acto cuestionado hasta la sentencia definitiva, así como también indicó cual era el procedimiento que había de tramitarse para su decreto, en ese sentido dijo la Sala:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita y tal como se mencionara anteriormente, la Sala fijó los requisitos y el procedimiento a seguir para la procedencia y tramitación de la acción de a.c., requisitos y procedimiento este que debía seguirse hasta tanto se dictara la Ley que recogiera su tramitación y procedencia, en ese orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en los artículos 103 al 106, de manera expresa consagra el procedimiento que ha de seguirse en la tramitación de las medidas cautelares, indicando que en ellas ha de incluirse las solicitudes de amparo constitucional cautelar, de allí pues que al haber establecido el Legislador un nuevo procedimiento para sustanciar la tramitación de estas medidas pues este es el que ha de aplicarse.

En ese mismo sentido dicho cuerpo normativo, específicamente en el artículo 104 estableció los requisitos que han de observarse para la procedencia de las medidas cautelares, requisitos estos que no sufrieron modificación alguna, puesto que la referida norma establece que, los requisitos para que se acuerden las mismas son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, requisitos estos que son comunes a toda medida cautelar y que jurisprudencialmente fueron establecidos para la procedencia del A.C., al cual se le adicionó que para la procedencia de este, ha de constatarse la violación o amenaza de violación de una Garantía o Derecho constitucional.

Asimismo, tal como se señalara anteriormente, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En lo que se refiere a la prueba que el solicitante de la medida debe acompañar en esta etapa del proceso, deben consistir estas en elementos probatorios que lleven a crear en el Juzgador una presunción grave de la violación de garantías o derechos constitucionales o amenazar de violación a estas, lo cual en consonancia con la doctrina jurisprudencial puede consistir en el mismo acto que se impugna y del cual se solicita la suspensión de sus efectos enervando sus ejecutividad o lo que es lo mismo su cumplimiento de manera inmediata.

De allí que el análisis preliminar que ha de realizar el Juzgador sobre los elementos probatorios a su disposición que le hagan presumir como se dijo antes, gravemente la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales determinan el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello pueda considerarse como un pronunciamiento previo al fondo del asunto planteado, pues la decisión que se tome puede ser controlada tanto por el solicitante de la medida como por contra quien obre la medida, tal como lo estableció la sentencia ut supra citada.

Requisitos estos que fueron ratificados por la Sala Político Administrativa en fallo Nº 964 de fecha 01 julio de 2003, en la cual la sala concluyo:

…el poder cautelar sebe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando vista en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (…). En cuanto al primer de los requisitos mencionados (fumus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se demanda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plateado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Pues bien, en este caso la sociedad mercantil recurrente, en lo que se refiere a la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, alega que el acto administrativo impugnado le viola el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 21 ejusdem y el derecho a la l.e. consagrado en el artículo 112 ibídem. Dentro de este marco, manifiestan que la autoridad administrativa al imponer la sanción de clausura, impide el ejercicio de la actividad económica, e igualmente impide a los propietarios el retiro de sus vehículos que se encuentran en el establecimiento, aunado al hecho de imponer además una multa de tres mil doscientos cincuenta bolívares fuertes exactos, (Bs.F 3.250.00), violando el principio non bis in ídem, aplicando una pluralidad de sanciones a un solo hecho.

Así mismo expone: “Que,…la motiva del acto impugnado dice que toda persona natural o jurídica debe obtener la licencia de actividades económicas, por lo que todos los comercios ubicados en esa zona han debido haber obtenido previamente la constatación de uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal, y a todos se les ha debido haber negado con misma fundamentación que se (le) negó a (la recurrente), (…) y en consecuencia, a todos esos comercios ubicados en ese sector se les ha debido imponer la misma sanción de multa y la misma sanción de clausura del establecimiento, mas sin embargo ello no ocurrió.”

Para decidir al respecto observa el Tribunal que efectivamente corre a los autos acto administrativo contentivo de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) Alcaldía del Municipio Baruta, del cual fuera notificada la hoy recurrente el día 03/06/2010, a través del cual se le impuso la sanción de multa por un monto de Tres Mil Doscientos cincuenta bolívares (Bs. 3.250,00) y clausura del establecimiento comercial, todo ello con fundamento en el artículo 98 de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta del Estado Miranda, por el hecho de ejercer actividades económicas en la jurisdicción de ese Municipio, sin haber obtenido previamente la correspondiente Licencia de Actividades Económicas.

Así mismo constata el Tribunal que a los folios 32 al 35 del expediente principal, riela comunicación Nº 103 de fecha 09 de julio de 2010, a través de la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, hace del conocimiento a la hoy recurrente es decir, al fondo de comercio Body Shop Auto Block, C.A, que en cuanto a la solicitud de Constatación de Uso, referente a esa Sociedad Mercantil, la misma se encuentra ubicada dentro de tres zonificaciones diferentes, la E-2 referida a la Educación Básica; CI, referida a Comercio Industrial y R7 referida a Vivienda Multifamiliar, donde estas se regirán de acuerdo con las especificaciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sancionada en fecha 16-02-1978, y por cuanto la solicitud de Constatación de Uso, las actividades económicas de Taller de Latonería, Pintura y Mecánica, no están acorde con las Zonificaciones E-2 Educación Básica y R7 Vivienda Multifamiliar, en virtud que las mismas no admiten el uso comercial, tal solicitud de Constatación de Uso no es Procedente.

Del propio acto administrativo cuestionado se desprende que para la obtención de la Licencia de Actividades Económicas es requisitos indispensable la obtención de la Constatación de Uso, pues esta última es la que verifica que la zonificación urbanística donde se ubica la sede del fondo de comercio, admite esa actividad económica de no ser así esta debe negarse y como consecuencia de ello al mismo tiempo se le impide la obtención de la licencia de actividades económicas. Ahora bien de la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal al negar la solicitud de Constatación de Uso ello lleva consigo que la hoy recurrente no podrá obtener la licencia de actividades económicas, puesto que ha decir de dicha dirección esta se ubica en una zonificación que impide la explotación de la actividad comercial que realiza la recurrente, no obstante tal como se mencionara anteriormente, la propia administración municipal recurrida estableció que el fondo de comercio recurrente tiene su asiento o sede en una convergencia de tres zonificaciones, las cuales de forma parcial permiten esa actividad, es decir, la denominada Comercio Industrial, de manera pues que al no señalarse jurídicamente cual es el tratamiento o solución en estos casos de convergencia de zonificación, queda demostrado en fumus boni iuris o la presunción del buen derecho, así como también lo relativo a las denuncias de permitírsele a otros comercio las actividades industriales contraria presuntamente a la zonificación, lo que al mismo tiempo hace presumir la violación del derecho constitucional a la discriminación.

En cuanto al periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que este se determina por la sola verificación de la presunción del buen derecho, pues esa verosimilitud que presume el juez sobre el derecho reclamado tiende a proteger preliminarmente el derecho denunciado, todo con el objeto que de resultar favorecido en el fondo el accionante, no resulte ilusoria esta decisión, de manera pues que de los autos se desprende que de resultar el fondo de comercio favorecido con la sentencia definitiva, la no suspensión de los efectos del acto le causaría un perjuicio que la definitiva no restauraría, ya que uno de los derechos denunciados es la violación a la actividad económica de su preferencia, de allí que demostrado los dos supuestos de procedencia de las medidas cautelares así como la presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la no discriminación y a la L.E., hacen procedente la Acción de A.C. y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, considera el Tribunal que de los elementos probatorios consignados por la recurrente y en los cuales descansa la solicitud de a.c., devienen presunciones graves que en el presente caso hacen presumir, sin que se tenga como adelanto a la decisión de fondo, la violación de los derechos constitucionales alegados, por lo que ha de prosperar el a.c. y por consiguiente la suspensión de los efectos del acto cuestionado, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la acción de a.c. solicitada por consiguiente se suspenden los efectos de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, emanado de la Superintendecia Municipal Tributaria del Municipio Baruta del estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,.

ABG. A.Q.

En esta misma fecha 04 de octubre de 2010, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO.,

ABG. A.Q.

Exp: 10-2742/D.O