Decisión nº 013-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Marzo de 2012

ASUNTO: AP41-U-2011-000464 Sentencia Nº 013/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de marzo de 2012

201º y 153º

El 20 de octubre de 2011, el abogado C.F.V., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 14.351.862, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.271, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de julio de 1973, bajo el número 31, Tomo 101-A, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/JTJ/GRTICERC/DJT/2011-2938, de fecha 15 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 11 de diciembre de 2008, y se ratifica la multa impuesta por la cantidad de DOS MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 2.140,85), y los intereses moratorios por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 229,67), con fundamento en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

En esa misma fecha, 20 de octubre de 2011, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 24 de octubre de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 18 de enero de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, las partes no hicieron uso de este derecho.

El 28 de febrero de 2012, únicamente la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, abogada Y.M., titular de la cédula de identidad número 6.921.406 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.360, presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que el 19 de noviembre de 2008, se le notificaron las Resoluciones y liquidaciones en las cuales se le imponen las sanciones establecidas en el artículo 113 y 66 del Código Orgánico Tributario, dirigidas a quienes no enteren las cantidades retenidas o percibidas dentro del plazo establecido en las normas respectivas.

Que si bien es cierto que la recurrente comete el error material de usar la terminología inadecuada para hacer referencia a los impuestos no retenidos de los pagos efectivamente efectuados, también es cierto que la Administración Tributaria estaba al tanto de los hechos reales de la no retención de los mismos, lo cual se evidencia del Acta Constancia.

Que es un hecho ineludible que pagó el año fiscalizado 2004, sin que la Administración hiciera reparo alguno, sino que de manera voluntaria pagó el total del impuesto dejado de retener a su Casa Matriz en los años posteriores, como forma de resarcimiento de su error involuntario, sin dejar duda alguna de la intención siempre de cumplir las leyes y cada una de las obligaciones fiscales, sin que ello signifique aceptación del criterio del fisco en la interpretación del contrato de asistencia técnica servicios tecnológicos celebrados entre su mandante y su casa matriz.

Que los impuestos retenidos y pagados en Venezuela a compañías alemanas, son aprovechados por éstas al momento de pagar sus impuestos en razón del tratado para evitar la doble tributación que rigen entre ambos países, por lo que no habría razón para haber hecho la retención.

Que su error fue no retener el impuesto a su Casa Matriz, hecho devenido que al establecer un contrato por regalía, asistencia técnica como servicios tecnológicos no se debía retener y por ello no lo hizo. Que a tenor de la ley están exentos de retención los servicios tecnológicos la asistencia técnica; pero que según la autoridad fiscal, la recurrente erró en esta percepción pues toda empresa extranjera recibe órdenes, lineamientos, procedimientos que nunca le son propios y que son políticas de la Casa Matriz.

Que el no haber retenido los impuestos, fue porque así lo establecía el contrato y que la realidad les valida recibir tanto soporte como asistencia técnica y que si tal situación no le es suficiente prueba a la Administración Tributaria, alega que no es por una acción dolosa o culposa de la recurrente, sino que considera el todo como prueba de asistencia y soporte técnico; por lo que considera que existe una eximente de responsabilidad por la comisión de ilícitos tributarios por omisión, pues si no retuvo, fue porque consideró que no debía retener, encontrándose incursa en un error de hecho y de derecho excusables, en virtud de la intención de enmendar su omisión no sólo en el año 2004, sino en todos los períodos siguientes hasta la fecha y más aún, habiéndose comunicado con su Casa Matriz. Al respecto, hace alusión al numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Considera que las sanciones impuestas, se encuentran sustentadas en hechos no ocurridos, ya que la recurrente nunca retuvo impuesto alguno, hecho que puede ser fiscalizado para los años siguientes (2005- agosto 2008). Además expresa, que la sanción no se corresponde a los hechos previstos en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por lo que a su entender la Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto con fundamento en la apreciación inexacta de dicha norma.

Que en el supuesto negado de que no sea considerado lo expuesto, la norma invocada por el ente fiscal para sancionar a la recurrente (artículo 113 del Código Orgánico Tributario), no es la norma que debería aplicarse, y que en todo caso, la norma aplicable para el presente caso, es la establecida en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, que establece una sanción menor a la dispuesta en el artículo 113.

Culmina señalando, que mantuvo una conducta equiparable a la del buen padre de familia, ya que pagó cantidades de dinero que no le habían sido exigidas por la Administración Tributaria; considera que la sanción, en caso de ser procedente, debería ser la mínima que tipifica el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, es decir, del cien por ciento del tributo dejado de enterar.

Por otra parte, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificada, expone en sus informes:

Que en el presente caso, la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, procedió a aplicar multas a la recurrente por el enteramiento en forma extemporánea de las retenciones a que estaba obligada por ley; es decir, que la recurrente al haber efectuado la retención y enteramiento del impuesto, de manera voluntaria calculó y pagó el total del impuesto dejado de retener, pero con días de atraso, por lo que se materializó el incumplimiento del deber material de no efectuar la retención en su carácter de agente, cuya sanción se encuentra tipificada en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Con respecto al punto referente a que los impuestos pagados en Venezuela a compañías alemanas son aprovechados por éstas al momento de pagar sus impuestos en razón del tratado para evitar la doble tributación que rigen entre ambos países, para la representación de la República no hay la menor duda de tal hecho, y al respecto señala que se aplicaran las normas propias de los Convenios Internacionales a los fines de precisamente evitar la doble imposición en materia de Impuesto sobre la Renta, pero en lo que respecta a retenciones en esta materia, no esta de acuerdo con la justificación de que la recurrente no tiene razón para hacer la retención y basados en un convenio internacional, visto la existencia de normas internas que contienen todo el tratamiento fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta.

Por otra parte, señala que tampoco se justifica el incumplimiento por parte de la contribuyente de su deber como agente de retención, amparándose en un contrato privado de fecha 04/01/1993, entre Boehringer Ingelheim Internacional Gmbh y Boehringer Ingelheim, C.A., en donde la primera se compromete a suministrar a la segunda servicios tecnológicos y asistencia técnica que pueda requerir para la manufacturación y venta de productos, contrato en el que se señala el compromiso de BICA (Boehringer Ingelheim, C.A.) a BII (Boehringer Ingelheim Internacional Gmbh) a pagar mensualmente en marcos alemanes al cierre del mes correspondiente la cantidad del cinco por ciento (5%) mensual, de la venta neta mensual de productos de fabricación nacional, distribuido por los conceptos de asistencia técnica en un noventa y cinco por ciento (95%), servicios tecnológicos dos con cincuenta por ciento (2,5%) y regalías por el uso de la marca en un dos con cincuenta por ciento (2,50%), lo cual arrojarían el 100%; por cuanto ello implicaría desconocer las leyes y sus reglamentos.

Que se evidencia a través de la firma del contrato hecho valer por la contribuyente al momento de negociar, ambas empresas rubros con asistencia técnica, servicios tecnológicos y regalías por el uso de la marca que obligaba a la recurrente a practicar la retención del impuesto, de conformidad con el numeral 7 del artículo 9 del Decreto 1808 en materia de retenciones.

Que de ser cierto lo argumentado por la recurrente, en lo que respecta a que las sanciones impuestas se encuentran sustentadas en hechos no ocurridos, no significando aceptación del criterio de la Administración Tributaria en la interpretación del "contrato de asistencia técnica y servicios tecnológicos", celebrados entre su mandante y la casa matriz, se trataría entonces de otro procedimiento (fiscalización) que deberá agotar la vía administrativa (Recurso Jerárquico; solicitud de suspensión de efectos, etc), en donde a la parte afectada le corresponderá llevar las pruebas necesarias y los requisitos que avalen o demuestren que la asistencia técnica y los servicios tecnológicos pagados a favor de empresas del exterior no pudieron presentarse en el país al momento de su causación; de tal forma que el punto a discutir se centraría en defender la posición de la empresa recurrente, de estar excluida del Impuesto sobre la Renta. En este sentido, destaca el contenido del artículo 147 del Código Orgánico Tributario.

Por todo lo anteriormente expuesto, la representación de la República solicita se declare improcedente el alegato de la recurrente consistente en que los impuestos retenidos y pagados en Venezuela a compañías alemanas son aprovechadas por éstas al momento de pagar sus impuestos, en razón del tratado para evitar la doble tributación que rigen entre ambos países, por lo que no habría razón para haber hecho la retención.

Con respecto al alegado error de hecho y de derecho excusable, hecho valer como eximente de responsabilidad penal tributaria, la representación de la República señala que el solo dicho de los interesados no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable.

Señala que en el caso presente caso, la recurrente manifiesta que esta inmersa en un error de hecho y de derecho totalmente excusable, a tenor de los hechos narrados y vista su intención de enmendar su omisión no sólo el año 2004, sino todos los períodos fiscales siguientes a la fecha. Ahora bien, para demostrar lo alegado, anexa a su escrito contencioso tributario documentación referente a la entrega de información contable al ente recaudador, copia de contrato privado, copia de acta de requerimiento, copia de constancia de entrega de documento, acta constancia; pero careciendo de fuerza probatoria, pues este hecho para nada incide en el cabal cumplimiento de sus obligaciones tributarias; razón por la cual la representación de la República solicita no sea aplicable la eximente de responsabilidad penal solicitada.

En lo que respecta al alegato consistente en que la Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto, con fundamento en la apreciación inexacta del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la representación de la República explica que la Gerencia de Contribuyentes Especiales no incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho al momento de dictar los actos administrativos impugnados, ya que siendo que la propia contribuyente acepta de forma voluntaria el pago de las retenciones dejadas de enterar para los ejercicios 2004, 2005, 2007, 2007, hasta agosto 2008, lo cual evidentemente configuró el incumplimiento del deber de dejar de retener y de enterar las retenciones en materia de Impuesto sobre la Renta, previsto en los calendarios para sujetos pasivos especiales, en concordancia con el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones, al existir concordancia entre el hecho invocado por la Administración para dictar los actos recurridos y el derecho no se configuró el vicio denunciado.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, este Tribunal aprecia que la presente controversia se circunscribe a determinar la procedencia de i) la eximente de responsabilidad relativa al error de hecho y de derecho excusable, y ii) el vicio de falso supuesto de hecho, al aplicar la Administración Tributaria la sanción tipificada en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Planteada la litis en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

Se observa del contenido de la Resolución SNAT/JTJ/GRTICERC/DJT/2011-2938, de fecha 15 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 11 de diciembre de 2008, contra la Resolución y las Planillas de Liquidación números 11-10-01-3-49-001637, 11-10-01-3-49-001638, 11-10-01-3-49-001639, 11-10-01-3-49-001640, 11-10-01-3-49-001641, 11-10-01-3-49-001642, 11-10-01-3-49-001643, 11-10-01-3-49-001644, 11-10-01-3-49-001645, 11-10-01-3-49-001646, 11-10-01-3-49-001647, 11-10-01-3-49-001648, 11-10-01-3-49-001649, 11-10-01-3-49-001650, 11-10-01-3-49-001651, 11-10-01-3-49-001652, 11-10-01-3-49-001653, 11-10-01-3-49-001654, 11-10-01-3-49-001655, 11-10-01-3-49-001656, 11-10-01-3-49-001657, 11-10-01-3-49-001658, 11-10-01-3-49-001659, 11-10-01-3-49-001660, 11-10-01-3-49-001661, 11-10-01-3-49-001662, 11-10-01-3-49-001663, 11-10-01-3-49-001664, 11-10-01-3-49-001666, 11-10-01-3-49-001667, 11-10-01-3-49-001668, 11-10-01-3-49-001669, 11-10-01-3-49-001670, 11-10-01-3-49-001671, 11-10-01-3-49-001672, 11-10-01-3-49-001673, 11-10-01-3-49-001674, 11-10-01-3-49-001675, 11-10-01-3-49-001676, 11-10-01-3-49-001677, 11-10-01-3-49-001678, 11-10-01-3-49-001679, 11-10-01-3-49-001680, 11-10-01-3-49-001681, 11-10-01-3-49-001682, 11-10-01-3-49-001683, 11-10-01-3-49-001684, 11-10-01-3-49-001685, 11-10-01-3-49-001686, 11-10-01-3-49-001687, 11-10-01-3-49-001688, 11-10-01-3-49-001689, 11-10-01-3-49-001690, todas de fecha 30 de septiembre de 2008, mediante las cuales se impone una multa por la cantidad de DOS MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.140,85), y los intereses moratorios por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 229,67), con fundamento en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, para los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, en materia de retenciones de Impuesto sobre la Renta.

En este sentido, la recurrente manifiesta que “…nuestro error fue no retener impuesto a nuestra casa matriz, hecho devenido de que pensamos que al establecer el contrato tanto un pago por regalías como un pago por asistencia técnica y servicios tecnológicos, no se daba el impuesto de retención y por eso no lo hicimos.”

Asimismo, señala: “…a nuestro criterio, a tenor de la ley, están exentos de retención los servicios tecnológicos y la asistencia técnica, pero según la autoridad fiscal, erramos en esta percepción, pues las pruebas señaladas unidas al hecho manifiestamente público que toda empresa extranjera como la nuestra recibe diariamente órdenes, lineamientos, procedimientos que nunca le son propios sino que son remitidos desde una llamada telefónica, reuniones con nuestros reportes internacionales, y políticas de Casa Matriz, no era suficiente prueba de estar recibiendo asistencia técnica ni soporte tecnológico…”. (Folios 9 y 10 del expediente judicial).

También alega, que el no haber retenido los impuestos fue porque así lo establecía el contrato y no por una acción dolosa o culposa; por lo cual considera que existe a su favor una eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, relativa al error de hecho y de derecho excusable, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

i) En cuanto a la alegada eximente de responsabilidad relativa al error de hecho y de derecho excusable, este Tribunal considera pertinente transcribir el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicable al presente asunto, cuyo texto dispone:

Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

(…)

4. El error de hecho y de derecho excusable (…)

.

En cuanto a este particular, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (Arteaga Sánchez, Alberto. “Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, pág.1295).

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, pág. 251. Caracas, 1987).

Asimismo, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o en errores de su apreciación, que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A., 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, 00082 del 26 de enero de 2011, caso: Hay Group Venezuela, S.A. y 00262 del 23 de febrero de 2011, caso: Agencias Generales Conaven, S.A.).

En esta perspectiva, este Tribunal observa que para que proceda la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, se requiere que exista la causa de inculpabilidad, así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La doctrina de nuestro m.T. lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia número 00254, de fecha 17 de abril de 1996, Caso: Administradora los Sauces.)

En este mismo sentido, lo expresó la Sala Políticoadministrativa a través de sentencia número 01603 del 29 de noviembre de 2011, al señalar que a los efectos de la procedencia del error de hecho como eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, no basta con alegarlo sino que es indispensable su comprobación.

Así lo ha dejado sentado de manera pacífica y reiterada:

…esta Sala observa que invocado como fuera el error de hecho excusable, es preciso destacar que a efectos de determinar la excusabilidad del error, se requiere demostrar con elementos fácticos que la contribuyente obró bajo la firme convicción de estar realizando una actuación debida.

(Vid. sentencia número 982 del 7 de octubre de 2010, caso: Productos Piscícolas Propisca, C.A.).

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de hecho ni de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, por lo tanto, se rechaza tal alegato de la recurrente. Así se declara.

ii) En cuanto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto de hecho, al aplicar la Administración Tributaria la sanción tipificada en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, considerando la recurrente que, en todo caso, le corresponde la sanción tipificada en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, que establece una sanción menor, este Tribunal observa:

Con relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho, vale destacar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, en cuanto a este vicio, señalando lo siguiente:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

(Destacado de este Tribunal Superior).

En el caso de marras, la recurrente manifiesta que la sanción que tipifica el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, está referida a los contribuyentes que no enteran o pagan cantidades de dinero que debían los mismos, a diferencia de la sanción del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, que está dirigida a los contribuyentes que fungen como agentes de retención de fondos de un tercero.

Ante tales circunstancias, este Tribunal estima oportuno transcribir el contenido de las mencionadas normas, las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 112: Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el 10% al 20% de los anticipos omitidos.

2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el 1.5 % mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

3. Por no retener o no percibir los fondos, con el 100% al 300% del tributo no retenido o no percibido.

4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el 50% al 150% de lo no retenido o no percibido.

Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo, procederán aún en los casos que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.

Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos que el responsable en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previsto en el artículo 185 de este Código.

Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

De la lectura de las normas transcritas, se infiere que el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, tipifica las sanciones para quienes omitan el pago de anticipos y para los agentes de retención o percepción que incumplan con la obligación de retener o percibir los anticipos de impuesto a que están obligados; mientras que el artículo 113 eiusdem, establece la sanción para quienes no enteren las cantidades retenidas o percibidas dentro del plazo establecido en las normas respectivas; en otras palabras, el artículo 112, tipifica la sanción para quienes no efectúen la retención o percepción y el artículo 113, tipifica la sanción para quienes enteren con retardo las cantidades retenidas o percibidas.

Ahora bien, analizados los documentos que constan en autos, quien aquí decide observa de los mismos, específicamente, de la Resolución impugnada, que la recurrente realizó el pago voluntario de las retenciones dejadas de enterar para los períodos comprendidos en los años 2004, 2005, 2006, 2007, hasta agosto de 2008, al reconocer la falta de retención sobre los pagos efectuados para esos ejercicios, por concepto de regalías y participaciones análogas, situación que se evidencia del propio expediente administrativo, a través del escrito identificado bajo el número 0025337 de fecha 11 de diciembre de 2008, y que igualmente se señala en la Resolución impugnada.

De igual manera, se aprecia de los informes presentados por la representación de la República, que indica en su página 22, lo siguiente:

…la propia contribuyente acepta de forma voluntaria el pago de las retenciones dejadas de enterar para los ejercicios 2004, 2005, 2007 (sic), 2007, hasta agosto 2008, lo cual evidentemente se configuró el incumplimiento del deber de dejar de retener y de enterar las retenciones en materia de impuesto sobre la renta…

(Destacado de este Tribunal Superior).

Así las cosas, no queda duda alguna que en el presente caso, la recurrente no efectuó la retención sobre los pagos efectuados para los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007, hasta agosto de 2008, por concepto de regalías y participaciones, lo cual es reconocido por la misma y en tal virtud, realizó el pago voluntario de las retenciones dejadas de enterar para dichos ejercicios; situación que igualmente es reconocida por la propia Administración Tributaria.

Considerando lo expuesto, siendo que en el caso bajo análisis se demuestra que la recurrente no efectuó la retención para el ejercicio investigado, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto y por lo tanto, se hace procedente la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, pues el tipo de la sanción allí descrito, encuadra con los hechos ocurridos en el presente caso, vale decir, tipifica la sanción por no retener los fondos, tal como ocurrió en este caso. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., contra la Resolución SNAT/JTJ/GRTICERC/DJT/2011-2938, de fecha 15 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se ORDENA a la Administración Tributaria ajustar la sanción en los términos establecidos en el presente fallo, una vez firme la presente decisión.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-0000464

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, cinco (05) de marzo de dos mil doce (2012), siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), bajo el número 013/2012 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.