Decisión nº 079-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Abril de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-034451

ASUNTO : VP02-R-2011-000028

DECISIÓN: N° 079-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 22 de marzo de 2011 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.L., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario (Encargada) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora de la acusada RAIZZA DEL C.R.E., identificada en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 1 de Enero de 2011, signada con el N° 0043-11, en la cual declara la admisibilidad de la acusación planteada.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conociendo perfectamente el criterio vinculante que establece, que la admisión de la acusación, y la apertura a juicio en ningún modo resultan recurribles, puesto que no causan agravio, pero que, según el escrito recursivo el acto de audiencia preliminar en que se dictaron tales pronunciamientos está viciada de nulidad por haberse violentado normas de rango constitucional referidas a garantías tales como el debido proceso y el derecho de defensa, con fundamento en el principio de deducibilidad de las nulidades; en fecha 25 de marzo de 2011, declaró admisible el recurso, sólo a los efectos de dilucidar la existencia o no de tales vicios y/o nulidades, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente en su carácter de Defensora, fundamenta el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de enero de 2011, bajo los siguientes términos:

Alega la recurrente en el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, que: “durante la celebración de la Audiencia Preliminar la cual dio origen el auto de apertura a juicio se lesionaron flagrantemente derechos constitucionales de mi defendida, frente a una Administradora de Justicia que en nada garantizó los derechos del imputado (sic), siendo este su principal deber, pretendiendo torcer los hechos y buscarle a fuerza una lógica justificación a cada uno de los vicios procesales y violaciones constitucionales que han nacido con el procedimiento mismo…”; continúa la defensa citando los artículos 305 y 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela.

Afirmando luego que: “Nace pues, de su naturaleza misma, el baremo que debe guiar el proceso penal llevado desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico por lo que no queda otro camino que reponer la presente causa a la fase de investigación declarar, NULO EL ACTO CONCLUSIVO…”; y de seguidas analiza la recurrida para determinar como se originan tales violaciones a garantías constitucionales, y cita el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, referente al anonimato.

Continúa alegando: “…Luce resaltar en este punto que quizá es donde se patenta de modo más categórico la violación a los derechos de mi defendida, toda vez que la inspección corporal fue realizada “sin testigos” y “por una persona distinta al sexo femenino”, así pues, si prevenidos de la denuncia, y a sabiendas de qué tipo de procedimiento se trataba no podemos de (sic) dejar de preguntarnos ¿Porqué no integraron la comisión Policial por una fémina y se hicieron acompañar de dos testigos?, diferente es la situación de unos funcionarios que sin saber que se está cometiendo un delito por la sola actitud sospechosa del ciudadano le practican una inspección corporal y en ese momento no cuentan con testigos que avalen tal procedimiento. Yerra nuevamente la Juez al indicar que la presunta incautación fue de su “cartera de piel” y que por ello no fue necesario la presencia de una fémina, en este punto es donde más se evidencia que al parecer el dicho de los funcionarios fue no sólo el más ponderante sino el único que hizo eco en el procedimiento, toda vez que si bien indicaron que supuestamente la droga fue incautada en el bolso de mi defendida situación la cual tampoco es cierta) no indican que no le hayan efectuada la revisión corporal, siendo que mi defendida indica categóricamente que fue requisada indebidamente y atentando a su pudor de fémina, funcionarios policiales del sexo masculino y que después de esto y sin explicación alguna se la llevaron del lugar, no habiéndole encontrado droga alguna, entonces nos preguntamos ¿Cómo quedan los derechos de mi defendida, abusada en su condición de fémina por los cuerpos policiales?, al parecer esta situación también tuvo una mediana salida y justificación, la cual además de inaceptable no es el último vicio denunciado…”

Indica que: “…analizando la serie de IRREGULARIDADES EN EL PROCEDIMIENTO, y que hoy por hoy inconcebiblemente MANTIENEN PRIVADA DE LIBERTAD A MI DEFENDIDA, la cual fue víctima de un vil procedimiento incoado por los funcionarios actuantes. Hablemos de la presencia de los testigos, y no podemos dejar de preguntarnos DE NUEVO, si prevenidos de la denuncia, y a sabiendas de qué tipo de procedimiento se trataba no podemos de dejar de preguntarnos ¿Porqué no se hicieron acompañar de dos testigos?, ¿Acaso el mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas desconoce el contenido del artículo 22 de la Lev de los órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas?, cuando bien es sabido por los mismos que pueden OBLIGAR A LOS PARTICULARES, a que colaboren o contribuyan al proceso de investigación, sin olvidar el hecho que el lugar donde fue aprehendida mi defendida se trataba no de una playa lejana, no de un terreno baldío sino del CENTRO COMERCIAL LAGO MALL, uno de los centros de compra más concurridos en nuestra ciudad y los cuales por si fuera poco cuentan con FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD que siempre están atentos a cualquier irregularidad que dentro del centro comercial se pueda suscitar, ya que es parte de sus funciones, así pues nos preguntamos ¿Qué pasó con dichos agentes de seguridad del C.C. Lago Mall? ¿Tampoco quisieron colaborar?...”.

Manifiesta: “De este modo quedó abrazada a una DUDA RAZONABLE lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento contraviniendo toda la ya reiterada jurisprudencia patria sobre el dicho de los funcionarios en materia de droga..”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 19-01-2000 y 28-09-2004, referente al dicho de los funcionarios policiales.

Argumenta: “…Otro (sic) de las tantas Nulidades denunciadas debidamente por la defensora pública, fue la CADENA DE CUSTODIA incumplida por los funcionarios actuantes, violando el procedimiento, toda vez que no cumplieron con los pasos a seguir para garantizar el debido proceso tal y como lo establece el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal y como consta en actas, sólo riela el ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LAS EVIDENCIAS la cual NO INDICA DE FORMA INDIVIDUAL QUÉ LE DECOMISARON A CADA UNO DE LOS DETENIDOS teniendo especial consideración con mi defendida a la cual detuvieron EN DISTINTA CIRCUNSTANCIA DE MODO, TIEMPO Y LUGAR con respecto a los otros sujetos produciendo tal situación un agravio en contra del derecho que tiene mi defendida para defenderse, ya que para poderlo ejercer efectivamente, se debió haber especificado en forma individual en qué consistieron las evidencias físicas que le quitaron supuestamente en el Centro Comercial, para evitar sus modificaciones o alteraciones, pero el acta carece de la debida información presentando hasta confusión en su contenido…”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-01-2002, referente a las nulidades absolutas, igualmente cita sentencia de fecha 12-08-2003, de la misma Sala, relativa a las pruebas.

Continúa alegando: “…Es así como causa alarmante preocupación que sea el propio Ministerio Público el que haya inobservado un precepto constitucional en contra de los derechos y garantías de un ciudadano, más aún que esa violación haya sido consentida por una Juez de Control quien a prima facie tiene por norte el hacer respetar las garantías judiciales de todo ciudadano, sin olvidar que los mandatos constitucionales son de orden público y de estricto cumplimiento para todos; y que como cualquier norma constitucional no puede ser desaplicado en ciertos casos que se desee puesto que esto equivaldría a relajar la norma constitucional y despojaría a la misma de la supremacía que la ampara, dejando a todos los ciudadanos en completo estado de indefensión…”.

Aduce: “…El Estado a través del Ministerio Público ejerce la acción penal pero esta está sujeta a las normas establecidas para ello, y fundamentada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, artículo 21, la defensa como derecho inviolable artículo 49, y el solicitar la desaplicación de una norma dispuesta en nuestra carta magna como en el presente caso nos deja sin la seguridad jurídica a la que tenemos derecho; por cuanto aún siendo acertada la aseveración del Ministerio Público en razón a que el mismo es el titular de la acción penal, esto no lo convierte en un tirano de la justicia ni mucho menos le otorga facultades para incumplir con normas constitucionales cuando así le convenga; en tal sentido la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 285 las atribuciones del Ministerio Público, el cual en su ordinal primero reza “Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…”.continúa la defensa citando el artículo 26 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, igualmente cita sentencia de fecha 25-05-2001 de la Sala Constitucional, en relación al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela.

Establece: “…se pone de manifiesto que el Tribunal Undécimo de Control no sólo le dio la espalada a la jurisprudencia patria y al e.d.L. que pretendió no darle un tinte de Poder Absoluto las facultades del Ministerio Público, atendiendo únicamente a la entidad del delito y haciendo oídos sordos a todo el cúmulo de irregularidades que pudieran recaer sobre el mismo, sino que con su decisión violó el derecho a la Defensa de mi defendido, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial efectiva, en razón de una decisión que no le explica con razonamientos ajustados a derecho el porqué no le asiste la razón a su defensa técnica..”

Refiere que: “…es preciso recordar que la autonomía de los Jueces se encuentra limitada por el ordenamiento constitucional y legal, lo cual implica que las decisiones y los actos judiciales deben ser asumidas con respeto al debido proceso, derecho fundamental que se encuentra desarrollado en los ocho cardinales del artículo 49 de la Constitución, así como a las exigencias de imparcialidad y debida eficacia procesal que imponen los artículos 256 y 57 eiusdem, lo cual limita y “subsume” la autonomía del Juez de Control, por mandato constitucional y de los artículos 4 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la sujeción de la actividad jurisdiccional a la Ley y al Derecho, sí como al deber de respeto a las garantías procesales y a la realización de la Audiencia Preliminar dentro de los términos de este marco constitucional…”; continúa la defensa citando el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al Control judicial.

Relata: “que siendo de impretermitible cumplimiento que al imputado se le dé un tratamiento de inocente en atención a la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara, y si el procedimiento es irregular, pues no solapar los vicios que nazcan de nuestros cuerpos policiales, pues lo contrario es dirigir un claro mensaje de impunidad a cualquier irregularidad que quisieran hacer en abuso de su autoridad, por lo que en el presente caso lo procedente es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de dicha Audiencia Preliminar y del Acto Conclusivo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar impregnado dicho acto de los más absolutos vicios procesales y constitucionales que hacen imposible su convalidación…”; continúa la defensa citando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 08-04-2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del recurso, que sea declarado con lugar, decretando la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por la Juez Undécima de Control de fecha 13 de enero de 2011, así como la nulidad absoluta del acto conclusivo, presentado por la Fiscal 24 del Ministerio Público, y se reponga la causa a la fase preparatoria, donde le fueron conculcados los derechos a su defendida y por ende se decrete una Medida Cautelar menos gravosa a la privación de libertad a favor de su defendida; igualmente solicita, que el escrito de apelación sea admitido y tramitado conforme a derecho.

LA DECISIÓN CUESTIONADA

Realizada la Audiencia Preliminar y escuchados los alegatos de las partes, la Juez A-quo, resolvió alegando:

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO UNDÉCIMO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: Este Tribunal DECLARA SIN LUGAR LAS NULIDADES ABSOLUTAS, solicitadas por la Defensa Privada, representada en los ABGS F.G. y J.G.M., en razón de que se evidencia de la narración de los hechos en el escrito acusatorio presentado por la Representante de la Vindicta Pública, que se encuentra señalado el sitio donde los ciudadanos imputados N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C. y FANOR A.A.G., fueron aprehendidos ya que se encuentra explanado en el mismo entre otras cosas …omissis… que dicha panela no le pertenecía (sic) ella sino a unas personas de sexo masculino, que se encontraban en el Sector Don Bosco de esta ciudad, específicamente detrás del edificio “Villa Hermosa... Procedieron a trasladarse al Sector Don Bosco, avenida 2A, frente a la vivienda N° 59-98, detrás del edificio “Villa Farmosa”, advirtiendo de tres (03) ciudadanos, concretamente, de los imputados N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C. y FANOR ANTONIO Á9N GARCÍA, bajo un árbol, quienes revisaban un bolso de tela color negro, con vivos grises, presenta en su centro una etiqueta donde se lee “AX’ AIR EXPRESS… luego revisaron el interior del bolso en cuestión, encontrando doce (12) envoltorios (sic) forma rectangular, tipo panela, recubiertos con cinta de material sintético, contentivos de un polvo blanco...”; razón por la cual este tribunal considera que se encuentra evidenciado en las ctas procesales la responsabilidad penal de los hoy imputados y en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a las Nulidades Absolutas y por ende mucho menos el artículo 197 ejusdem; por los fundamentos anteriormente expuestos se DECLARA SIN LUGAR, la L.P. solicitada a los imputado (sic) N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C. y FANOR A.A.G..

En relación a lo solicitado por la defensa pública ABG M.A., a favor de su defendida RAIZZA DEL CARMEN RONDÓN ESPlNA, el Tribunal lo DECLARA SIN LUGAR, bajo las siguientes consideraciones: 1.- en relación al anonimato esta Juzgadora puede decir que hoy en día existen números telefónicos (0800), que a través de los medios de comunicación impreso y visual, instan a las personas a denunciar estos tipos de delitos, es una manera puniendis (sic) de combatir este tipo de delito que afecta a la colectividad y por ser constitucionalmente un delito de lesa humanidad por lo que es frecuente en este tipo penal el anonimato en virtud de las represarías (sic) que los imputados puedan ejercer sobre los denunciantes; 2.- en el mismo orden de ideas invoca la defensa la NULIDAD ABSOLUTA por violación flagrante a los principios y garantías constitucionales tales como la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto la misma explana que a su representada la detuvieron en el Centro Comercial Lago MalI específicamente en el Restaurant Tascafé, que no le podían practicar la inspección de persona (sic) con lo establecido en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la comisión no estaba integrada por una mujer; este tribunal considera que no hubo violación al debido proceso, por cuanto se desprende de las actas que la requisa fuera realizada al bolso que la misma portaba, más no a su persona, es decir, fue realizada conforme a derecho y dentro de los parámetros legales, aún más del (sic) actas se desprende que hubo exhibición voluntaria de la cartera elaborada en piel,

3 - consecuencialmente del acta se evidencia claramente que ciertamente no hubo testigo (sic) presenciales, ya que los mismos expresaron a la Comisión Policial que tenían temor a represalias futuras aun más cuando en la presente causa la detención fue en flagrancia, siendo estos tipos de delitos, “delitos permanentes”. Ante estas circunstancias (sic) detención en flagrancia se hace menester señalar que la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero…

…En consecuencia, ante el contenido del precedente judicial citado y del artículo 248 del texto adjetivo penal, “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo....”, 4.- asimismo las nulidades solicitadas en lo que respecta a la cadena de custodia, se evidencia que de la relación de los hechos del escrito acusatorio se desprende que de dos (2) lugares distintos, es decir, del Centro Comercial Lago Mall y del Sector Don Bosco, fue realizado un solo procedimiento con la incautación de trece (13) panelas en tota (sic), ya que como delito permanente el procedimiento policial del Centro Comercial Lago Mall llevó en consecuencia a lo incautado en el Sector Don Bosco, Ilenando los requisitos establecidos en el articulo 202A, del Código Orgánico Procesal Penal finalmente en relación a lo solicitado de las Excepciones establecidas en el Artículo 28 numeral 4° en sus Literales I y E del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal y el incumplimiento de los requisitos procedimentales para intentar la acción, este tribunal considera que los mismos fueron realizados ajustados a derecho, ya que es público y notorio las denuncias realizadas a través de los números (0800) en resguardo a la integridad física de los denunciantes en los delitos de tal magnitud, es decir, el presente caso se trata de un delito de lesa humanidad, sentido, es por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa publica. SEGUNDO SE ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía 24° del Ministerio Publico en contra de los Acusados N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C., FANOR A.A.G. y R.D.C.R.E., por la comisión del delito de TRÁFICO DE

SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la misma cumple con todos los requisitos exigidos en los seis ordinales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; misión que se hace de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2° del digo Orgánico Procesal Penal. TERCERO Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, la Defensa Privada y Defensa Publica tanto las Testimoniales como las Documentales por considerarlas Útiles, legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido, el Artículo 330 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: De conformidad a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y admitida como sido la Acusación Fiscal, se instruye a los Acusados N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C., FANOR A.A.G. y R.D.C.R.E., respecto al procedimiento especial (sic) Admisión de los Hechos, de conformidad con lo previsto en el Articulo 376 del Código Adjetivo Penal, concediéndole la palabra a los imputados: 1.- N.E.S.G.…y quien seguidamente expuso: “NO VOY ADMITIR LOS HECHOS, es Todo”. 2.- ENYERBERTH J.A.C.…y quien, seguidamente expuso: “NO VOY ADMITIR LOS HECHOS, es Todo”. 3.- FANOR A.A.G.… y quien seguidamente expuso “NO VOY ADMITIR LOS HECHOS, es Todo” 4 - RAIZZA DEL C.R.E.…, quien seguidamente expuso ‘NO VOY ADMITIR LOS HECHOS, es todo QUINTO: Se acuerda proveer las copias simples solicitad por las partes. SEXTO: SE ORDENA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PR1VACJON L.P.D.L. impuesta por este Tribunal a los acusados N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C., FANOR A.A.G. y R.D.C.R.E., por, la comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ÉSTUPEFAClENTES Y PSlCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico llicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO SÉPTIMO: En tal sentido se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO con el Enjuiciamiento Oral y Público del Acusado ante el Juez de Juicio de este Circuito Judicial Penal a quien corresponda por distribución, seguida a los acusados N.E.S.G., ENYERBERTH J.A.C., FANOR A.A.G. y R.D.C.R.E., por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se emplaza a las partes para que concurran en el plazo común de Cinco (05) días, acordándose la remisión de las actuaciones al tribunal de Juicio que le corresponda conocer….”

Y de seguidas decidió sobre cada una de los alegatos de las partes y cada uno de los numerales del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio consagrado en el artículo 331 eiusdem; fundamentó en hechos y en el derecho cada una de sus decisiones, contenidas en el acta de Audiencia preliminar, que se cuestiona como viciada de nulidad.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Vistos los alegatos planteados por la defensora recurrente, en el recurso de apelación, y así como la recurrida, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

En relación al anonimato, este Alza.c. el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, que expresa lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarios públicas para dar cuenta de los asuntos bajo su responsabilidades...

Según se ha citado, observa esta Alzada que el reseñado artículo no establece que esté prohibido el anonimato del denunciante para este tipo penal -Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, y/o cualquier otro tipo penal, si no que va referido a las publicaciones que por distintos medios masivos de comunicación y difusión, ergo prensa escrita, radio, televisión, cine, etcétera, se puedan emitir o expresar opiniones o información sea esta veraz o no, bajo la figura del anonimato; pero es claro para quienes deciden que, por el contrario, respecto de la lucha contra la impunidad, la inseguridad personal y social en general, en la actualidad, existen medios anónimos como los números telefónicos denominados (0800), así como páginas de Internet, para denunciar por ante los organismos policiales de investigación competentes y así poder descubrir, perseguir y capturar a los presuntos perpetradores de variados hechos delictivos, para luego propugnar sus debidos procesos judiciales, por tanto no le asiste la razón a la recurrente respecto de este particular o denuncia al no existir restricción para este tipo de denuncia.

En este orden de ideas la Sala cita sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 12-06-2001, signada con el número 1013, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que se estableció lo siguiente:

Apunta la Sala que la Ley puede ordenar y crear mecanismos tendientes a impedir que sean difundidos anónimos, propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o que promuevan la intolerancia religiosa, y que ello no constituiría censura, sino cumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 57 constitucional. Igualmente, la ley puede prohibir la circulación de expresiones del pensamiento que atenten contra otros derechos constitucionales, como son, por ejemplo, los relativos al interés superior del niño (artículo 75 de la vigente Constitución), previstos en el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 67 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

En tal sentido, es evidente entonces, que el concepto de prohibición de anonimato al que hace referencia la recurrente, no es compatible con el caso bajo estudio, por lo cual indiscutiblemente, no existe violación de garantías constitucionales, por tanto se desestima la presente denuncia. Así se decide.

En lo que respecta a la denuncia referente a que la comisión policial no estaba integrada por una mujer policía, para realizar la inspección corporal, esta sala trae a colación el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal:

Procedimiento especial. Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.

La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo.

Visto el artículo ut-supra, acota esta Alzada, que debe practicarse la inspección separadamente, respetando el pudor de las personas, igualmente, la misma debe ser practicada por una persona del mismo sexo, para así evitar que los hombres y/o las mujeres realicen tocamientos a personas de distinto sexo, que se podría considerar como irrespetuosos por el inspeccionado, de ahí la obligatoriedad que se realice la inspección física, por una persona del mismo sexo (hombre a hombre y mujer a mujer), cosa, que no ocurrió en el presente caso, ya que la imputada de autos, no fue requisada en su integridad física, y solo de manera voluntaria entregó su bolso a los funcionarios para que fuese requisado por los mismos, y en ningún momento se le hizo a ella tal requisa, por tanto, no hubo violación de lo dispuesto en la norma supra citada ni a la garantía constitucional de respeto a la dignidad humana consagrada en el articulo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal virtud estos jurisdicentes, consideran que debe declararse sin lugar la presente denuncia, por cuanto no hubo violación alguna de garantías constitucionales. Así se decide.

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas; dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de contar con la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho procedimiento, no se traduce en violación alguna de derechos a la ciudadana RAIZZA DEL C.R.E., identificada en actas.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

…Omissis…

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, la cual se refiere taxativamente es a la inspección de lugares públicos o cosas, en los cuales puedan hallarse rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación de un hecho particular que reviste visos de carácter penal, ello con la finalidad de recabar evidencias de los hechos, también aplicable a los llamados registros o allanamientos de morada o lugares privados; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de testigos para la inspección de personas, por lo que, tal omisión no deviene en la violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso. Así se Declara.

En cuanto a la denuncia referida a la Cadena de Custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

.(Negrillas de esta Sala)

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior en relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, consideran estos jueces de Alzada, que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia se ha llevado conforme a la Ley. Así se decide.

Finalmente, este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar que se cuestiona como viciada de nulidad, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente observa que la A quo, sí garantizó el debido proceso el derecho a ser oído y el derecho de defensa, asi como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, a los encausados de autos, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que todos los imputados entre ellos la imputada a quien representa la recurrente, estuvieron debidamente asistidos por su defensa técnica desde el acto de presentación de imputados y durante la celebración de la audiencia preliminar, y fueron advertidos de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, a los mismos le fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de sus defensores, fueron resueltos por la juzgadora de la instancia conforme a derecho, con motivación suficientemente explicita y jurídica, evidenciándose de ello que sí dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tal motivo no se encuentra dicho acto viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190 y siguientes del mismo texto adjetivo, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la carta magna, como pretende hacer valer el recurrente, a quien no le asiste la razón; por lo que en tal virtud debe declarase sin lugar el recurso contentivo de la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta planteada por la defensa recurrente. Asi se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.L., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Encargada adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora de la acusada RAIZZA DEL C.R.E., identificada en actas; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 1 de enero de 2011; y SEGUNDO: Queda CONFIRMADA en todas sus partes la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.,

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 079-11 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA