Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001745

SENTENCIA

DEMANDANTE: J.D.B., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.731.877.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: NORGI GIBOORY DE DELGADO, E.H.E. y/o A.E.G., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 35.193, 76.957 y 24.398 respectivamente.

DEMANDADAS: SISTEMAS EDMASOFT C.A. Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 1993, bajo el numero 21, Tomo 145-A Sgdo. y E BUSINESS CORPORATION C.A. Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de junio de 2003, bajo el numero 35, Tomo 82-A Pro.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA DEMANDADA: C.J. SARMIENTO SOSA y M.A. AMPARAN CROQUER, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 3.052 y 63.261 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones Sociales y Daño Moral.

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.S. debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el numero 3.052, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 15 de noviembre de 2007

En fecha cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló el accionante en su escrito de demanda que, comenzó a prestar servicios para la Sociedad de Comercio Sistemas Edmasoft C.A. el 05 de mayo de 1996, ejerciendo el cargo de Ingeniero en Sistemas, que en cumplimiento de sus labores debía trasladarse a diversas ciudades dentro y fuera del país, por lo que se le estipulo una contraprestación mixta compuesta por un salario básico, mas viáticos, comisiones por contrato, academias y asesorías, que en el año 1998 se le propuso la adquisición de acciones de la empresa en compensación por el acto desempeño y esfuerzo, que en fecha 27 de junio de 2003 bajo el argumento de la renovación de imagen y del nombre de Sistemas Edmasoft con el propósito de hacerla más comercial, se creó la sociedad de comercio E- Busineess Corporation en el cual incluyen al ciudadano J.D. como miembro de la Junta Directiva, que al inicio de la relación laboral se le efectuaba el pago de su salario en forma quincenal mediante cheque, los cuales se emitían a través de Rics Ingeniería y Asociados, empresa que fue creada paralelamente por Sistemas Edmasoft a los fines de desviar o descargar pagos de impuestos, que a partir del mes de octubre del año 1997 Sistemas Edmasoft comienza a otorgar los comprobantes de pago, que en el mes de febrero de 2003, la empresa vario la oportunidad del pago del salario y lo hacia en forma mensual y que a partir de abril de 2003 se hacia en forma trimestral, que en el año 2004 la empresa nuevamente varió la forma de hacer el pago, que no lo hacia a través de cheques sino por transferencias a cuenta nomina a nombre de cada trabajador, Que su salario estaba compuesto por una parte fija y una variable Mayo 96 octubre 97 Bs. 455.000.00, Noviembre 97 junio 98 Bs. 591.500.00, Julio 98 Septiembre 98 Bs. 768.950.00, Octubre 98 Febrero 99 Bs. 920.000.00, Diciembre 2005 Bs. 3.153.354.21, que las comisiones solo se calcularon hasta el mes de mayo de 2004, porque la empresa Sistemas Edmasoft le suprimió el pago de las comisiones que venia devengando en forma constante, para ser sustituidos por unas supuestas utilidades o dividendos que jamás recibió y que los viáticos, aun cuando estaba constantemente viajando, no se calcula todo lo devengado por no poseer en físico los comprobantes de pago, que siempre mantuvo una relación de subordinación bajo la dirección y supervisión de Sistemas Edmasoft, cumpliendo las órdenes que esta le emitía, que su salario variable era determinado por un porcentaje de 8.8% por concepto de comisión o bonificación de proyectos o contratos, pagos por academia o asesorías así como los viáticos otorgados por los servicios prestados tanto en el territorio nacional como en el extranjero, que adquirió 210 acciones con un valor nominal de Bs. 48.000.00 c/u, para un capital suscrito y pagado de Bs. 10.800.000.00 es decir, el 10% del total del capital que aun cuando formó parte de la Junta Directiva de la accionada, su participación era estrictamente laboral ya que solo se requería su intervención para emitir opiniones sobre los proyectos y mejores estrategias de trabajo, pero no había una participación directa en la administración y dirección de las accionadas, por cuanto no tenia firma autorizada para las movilizaciones bancarias, que conforman un grupo de empresas sometidas a una administración o control común, por lo que de conformidad con el articulo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo las empresas SISTEMAS EDMASOFT, C.A, y E BUSINESS CORPORATION, C.A., son solidariamente responsables frente a las obligaciones laborales contraídas.

Alega que fue objeto de un aislamiento en su gestión laboral, constituyendo una especie de mobbing laboral, en la cual sin ningún motivo ni causa se le limitó las posibilidades de comunicación, se le acosó para que firmara los acuerdos de confidencialidad bajo el argumento engañoso de darle la información financiera de la empresa, se le informó que debía canjear sus prestaciones sociales por la suscripción de acciones. Que la empresa no previo los gastos de estadía de una academia que realizó en Colombia y tuvo que pedir prestado dinero y consumir su cupo en dólares llegando un momento que se encontró sin dinero y sin pasaje para regresar a su país. Que otro hecho que lo afecto mental y físicamente fue cuando encontrándose su hija enferma le solicitó a su patrono la contratación del seguro de hospitalización y que le informaran sobre el pago y aumento de salario, sin obtener una respuesta satisfactoria y sin tomar en consideración la situación apremiante que estaba viviendo. Que los hechos mencionados lo ubican como victima del Mobbing laboral, que todos los hechos materializados en la conducta asumida por el patrono con una data aproximada de ocho meses se subsumen en las causales de despido indirecto y en las vías de hecho ejecutadas por el patrono, constituyéndose en una causa justificada de retiro, que en fecha 02 de marzo del año 2006 en la cual se le informa de un cambio de fecha para la realización de la academia a realizarse en Ecuador sin mayores explicaciones, por lo que a partir de esa fecha considera concluida la relación laboral, dada la materialización clara y evidente del despido indirecto.

Reclama el pago de la cantidad de Bs. 325.163.934.32 discriminados en los siguientes conceptos:

• Indemnización de antigüedad articulo 666 de la L.B.. 455.000.00

• Compensación por transferencia articulo 666 de la L.B.. 300.000.00

• Salarios retenidos Bs. 6.664.000.00

• Comisiones no pagadas Bs. 17.110.720.00

• Antigüedad acumulada articulo 108 de la L.B.. 74.071.345.39

• Días adicionales Bs. 14.794.595.04

• Diferencia entre lo acreditada y lo previsto en el articulo 108 de la L.B.. 2.690.281.40

• Indemnización por despido injustificado Bs. 2.690.281.40

• Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 21.756.817.50

• Utilidades vencidas y fraccionadas Bs. 35.737.607.50

• Vacaciones vencidas y fraccionadas Bs. 27.017.631.27

• Bono vacacional vencido y fraccionado Bs. 15.863.209.22

• Daño Moral Bs. 100.000.000.00

Solicita además el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, la corrección monetaria de la cantidad demandada y el pago de los intereses moratorios.

Mediante acta de fecha 30 de mayo de 2007, el Juzgado Vigésimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejó constancia de la no presencia de los representantes judiciales de la demandada Sistemas Edmasoft, C.A y E-Busines Corporación, C.A incorporando las pruebas y la remisión del expediente al Tribunal de Juicio.

El Juzgado Primero Superior del Trabajo en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, ordenó la reposición de la causal al estado de pronunciamiento de la reanudación de la causa. En sentencia de fecha 27 de junio de 2007, el Juzgado de Instancia ratificó el contenido del acta celebrada el 30 de mayo de 2007. Mediante auto de fecha 6 de julio de 2007, sin que la demandada diera contestación a la demanda, se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Perdón de la falta previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Juez no valoró la confesión del libelo de la demanda que los hechos y por tanto no hay lugar al pago de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco, el pago de comisiones retenidas. La causa de terminación de la relación de trabajo, el actor confesó en el libelo que en virtud del cambio de fecha en una academia en Ecuador, hecho que no demostró, no es una causa para el retiro justificado. La demandada no debe ni puede probar el hecho negativo. El Juez omitió valorar la confesión del actor de que actualmente es directivo de las demandadas, y no adminículo las actas de asamblea cursantes al auto y el accionante asistió a las reuniones de directiva y opinó en las mismas, lo cual, es una confesión, que cambia la naturaleza del trabajador por dirección y no goza de estabilidad relativa y no es procedente el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Juez desechó las minutas – folios 11 al 46- de la Junta Directiva sobre el falso supuesto que desconocía las mismas, lo cual, no es cierto porque reconoció en audiencia dichas minutas, y al desecharlas no apreció que el actor laboró como director en la toma de decisiones u orientación de las mismas en la empresa. Se acordó 90 días por prestación de antigüedad adicional, cuando en realidad corresponde 16 días. A los viáticos, el Juez incluyó los viáticos en el salario contrario a la jurisprudencia, y a que no se demostró su naturaleza, por ello fue abultado el cálculo de beneficios.

La parte demandante señaló: La parte demandada no acudió a la audiencia preliminar no contestó la demanda y el perdón de la falta no puede ser alegado con posterioridad porque es carga de la parte. Hubo otros hechos, porque no se canceló el salario de febrero y se le abandonó en Colombia a sus propias expensas. Se observa que las denominadas minutas son documentos privados que señalan una asistencia a las reuniones de Junta Directiva, todos los accionistas acudían a las Juntas, si fueron reconocidos pero, como controles de asistencia que no demuestran que fuese Directivo, no son actos de asamblea porque no se consignó el libro de actas, son simples controles.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

DE LA PARTE ACTORA:

Marcada “A” constancia de trabajo de fecha 30 de noviembre de 2004 con logo de Sistemas Edmasoft, C.A, la cual, no fue objeto de observación en la audiencia de juicio, demostrándose que, el actor prestó sus servicios para la empresa Sistemas Edmasoft C.A. desde el 15 de mayo de 1996, percibiendo un ingreso anual de Bs. 40.000.000.00. Consignó marcada “A1” hasta la “A22” ( folio 3 al 29), 183 al 202 relativos a correos electrónicos al respecto la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio los impugnó conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no emanar de su representada. Este Juzgado observa que las mismas no cumplen con los requisitos de Ley (Artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas) por lo que se desechan. Marcada “B” comprobantes de egreso (folios 31 al 33, 36 y 38) en copias al carbón que emanan de la empresa Rics Ingeniería y Asociados de las cuales se evidencia pagos al actor por las cantidades de Bs. 227.500.00, 414.000.00 y 286.750.00 respectivamente, en este sentido la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio manifestó al Tribunal que aún cuando dichas documentales emanaban de un tercero, las impugnaba, por lo que este Tribunal las desecha. Con relación a las documentales que corren insertas a los folios 34, 35, 37, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63,64,65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104,105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 132, 142, 145, 171, 175, 177relativas a comprobante de egresos en copias al carbón, y depósitos bancarios estos últimos que aun cuando emanan de un tercero en el presente juicio, los mismos fueron reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio, de los cuales se evidencia el pago de proyectos, viáticos de traslado, salarios y servicios de gastos, y a los cuales este Tribunal les otorga valor probatorio.

Con relación al folio 43 la representación judicial de la demandada impugnó el mismo por ser una copia fotostática, al respecto este Tribunal la desecha. Con relación a las documentales que rielan insertas a los folios 71, 73, 79, 83, 85, 100, 129, 130, 131, 133 al 137, 139 al 141, 143, 144, 146 al 159, 161, al 166, 168 al 170, 172 al 174, 176, 178 al 181, 203, 204, 205 al 225 comprobante de egreso, planillas de registros de proveedores, acuerdos de confidencialidad, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la demandada por carecer de firma alguna, y no emanar de sus representadas, al respecto este Tribunal del análisis del mismo, observa que ciertamente dichas documental no le puede ser oponible a las codemandadas en el presente juicio, toda vez que no esta suscrito por persona alguna, razón la cual se desechan del debate probatorio. Con relación a la documental que corre inserta al folio 182 del cuaderno de recaudos numero uno, relativa a recorte de periódico, que la parte demandada impugnó, este Tribunal la desecha.

Exhibición documental marcada “F”. El Juzgado de Primera Instancia mediante auto de fecha 01 de octubre de 2007 admitió la prueba, y solicitó su exhibición (evacuación) en la audiencia de juicio. La parte demandada indicó al Tribunal que se oponía a la evacuación de la prueba por cuanto la misma no era una documental. En este sentido observa este Juzgador –aún cuando la prueba fue admitida por el a-quo - carece de firma de los que allí aparecen como contratantes, por lo que no surge a favor del accionante ningún hecho demostrativo.

Prueba de informes solicitada a la Onidex, Seniat y Banco de Venezuela. Se deja constancia que este Juzgado mediante oficio 9968 de fecha 22 de octubre de 2007, recibió respuesta de la Onidex, la cual, fue anexada a los autos –folio 224 de la primera pieza-. Con respecto a los informes al Seniat y Banco de Venezuela, no cursa respuesta.

Prueba de informes solicitada al Banco Mercantil, cuyas resultas constan a las actas procesales desde el folio 141 al 188 de la pieza principal del expediente, el Tribunal evidencia que la mencionada institución que las codemandadas en el presente juicio poseen cuentas corrientes activas con dicha entidad bancaria.

DE LA PARTE DEMANDADA.

Documentales marcadas “A” y “A1” actas de asamblea extraordinarias de accionistas, de las cuales se evidencia la representación judicial de la abogada M.A., así como la conformación de los miembros de la Junta Directiva de las accionadas, el Tribunal les otorga valor probatorio. Documentales marcadas “B” insertas desde el folio 11 al 39, relativas a documentales denominadas Junta Directiva de la accionada Sistemas EdmaSoft C.A. de las cuales se evidencia puntos a tratar en reuniones de Junta Directiva, y cuyas documentales aparecen suscritas por el ciudadano J.D., por lo que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio. Documentales marcadas “C” a la “C7”, insertas desde el folio 47 al 169, relativas a relación de reportes de viáticos, facturas que emanan de terceros, todas estas documentales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte actora durante el desarrollo de la audiencia de juicio, al respecto el Tribunal considera del análisis de las mismas que efectivamente dichos reportes no están suscritos por persona alguna, por cuanto no son oponibles en juicio, asimismo en cuanto a las facturas efectivamente emanan de terceros y las mismas por si solas carecen de valor probatorio razón por la cual todas estas documentales quedan desechadas del debate probatorio. Documentales marcadas “D” a la “D70”, insertas desde el folio 170 al 306 del cuaderno de recaudos numero dos (2), relativas a correos electrónicos, al respecto el Tribunal las desecha por no cumplir los requisitos del Artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas .

Con relación a la prueba de informes solicitada al Banco de Venezuela, el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse, toda vez que las resultas de la misma no consta a los autos.

Con relación a la prueba de experticia de sistemas, la cual fue admitida por este Tribunal a-quo. En la oportunidad legal correspondiente la misma no se llevó a cabo por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tanto la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 15 de noviembre de 2007. Entre los puntos a revisar, denunció:

1. - La condición del trabajador como de dirección, o no; y la procedencia del pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

   La parte actora señaló en su escrito de demanda lo siguiente:

   De la participación accionaria: Mi representada, tal como se indicara precedentemente, fue incluido como accionista tanto en la sociedad de comercio SISTEMAS EDMASOFT C.A con 120 acciones con un valor nominal de Bs. 13.000,00, cada una, para un capital suscrito y pagado de Bs. 1.560.000,00, y en la sociedad de comercio E-BUSINESS CORPORATION, C.A adquirió 210 acciones con un valor nominal de Bs. 48.000,00 cada una, para un capital suscrito un pagado de Bs. 10.080.000,00; vale decir una proporción mínima equivalente al 10% del total del capital societario, es de hacer notar que aun cuando mi poderdante formó parte de la Junta Directiva de las Accionadas, su participación era estrictamente laboral, ya que solo se requería su intervención para emitir opiniones sobre los proyectos y mejores estrategias de trabajo, empero, no tenía una participación directa en la administración o dirección de las accionadas, por cuanto no tenía firma autorizada para las movilizaciones bancarias, no firmaba contratos en nombre y representación de la empresa, vale decir, no la obligaba en forma alguna, ni tenía personal a su cargo, pues la dirección y administración de las empresas, así como la representación legal de las mismas estaba a cargo de tres Directores, que eran los socios: M.H.G., J.L.G.O. y A.J.J.C..

   En este sentido es, de observar por parte de este Juzgador que, conforme cursa al cuaderno de recaudos número 2, y que, fuera objeto del debate en la audiencia de apelación, existe y cursa desde los folios 11 hasta el 46, reuniones de Junta Directiva suscritas por el ciudadano J.D., las cuales –aún cuando en la audiencia de juicio fueron desconocidas- la parte accionante luego las reconoció, adquiriendo pleno valor probatorio, además que fueron suscritas por J.D., -hoy actor-. De dichas documentales se desprende –aún cuando la parte demandada señaló que estas minutas sólo sirvieron para probar su asistencia a las reuniones- la decisión tomada con relación a los puntos iniciales- como por ejemplo la realizada el día 30 de septiembre de 2000 –ver folio 35 CR II- 1.-

   Se revisó la planificación de proyectos contra las actividades a ejecutar de los recursos en las áreas de SAP y Atlantis. Sobre SAP: Emilio se va para Puerto Rico la tercera semana de octubre para la logística del proyecto de Banco popular y su inicio es de inmediato. (sobre este proyecto requiero la propuesta, en Administración no está). Sobre Atlantis: Fvargas comienza el lunes en Conicit las actividades de Brahman.

2. - Esta en puerta proyecto de Fp en Conicit, Conavi, culminación y entrega de IVIC, Proyecto Quimbiotec, mantenimiento de IVIC y la Alcaldía. Por el análisis que se hizo los consultores para SAP están copados, Jgil recibiendo adiestramiento y Ajimenz dando academia, por otro lado Mgutierrez, Aprincipal y Jdiez están terminando las actividades que Ajimenez no pudo terminar en Farma y la deben terminar antes de la tercera semana de octubre. Situación económica de Sistemas Edmasoft y Flujo de Caja Nuestro flujo de Caja está muy apretado, debemos generar ingresos pronto. Tenemos disponibilidad para dos meses de trabajo sin ingresar nada. 3.- Se acordó la aprobación de la alternativa planteada por Alejandro de tener un servicio de la Empresa que proteja a los socios de cualquier siniestro. Las reglas son las fijadas en el mail enviado por este y su discusión. Esta alternativa es solo para los socios de la Empresa, los empleados está por fuera. Esta medida es tomada hasta tanto exista la modalidad de seguro privado. Por tanto la deuda de M.H. queda sin efectos entrando en esta alternativa. Por otro lado, M.H. manifestó la posibilidad de reintegro de parte del dinero, por la clínica, ya que no consumió lo cotizado. Ese dinero debe ser reintegrado a Edmasofyt ya que el monto del siniestro es menos a lo entregado.

4. - El flujo de caja no lo permite, sin embargo se va a buscar precio para analizarlo. Ejecutado por Jrodriguez.

5. - Se aprobó el pago del 100% de las bonificaciones del año 99 sobre aquellos ingresos que tiene incidencia la Sra. S.C.. Este pago se realizará una vez ingrese el pago de SAP a Edmasoft por concepto de la 2da etapa que nos deben de Puerto Rico que está por el monto de Bs. 52.900.000,00

6. - El socio Jdiaz llevó la alternativa de invertir en publicidad Web para los productos Edmasooft, fue presentado y analizado. El inconveniente es que el flujo de caja no nos permite en este momento invertir.

   Al final se estableció un punto nuevo el cual fue llevado por el Sr. E.R.:

   * Cuando la Junta Directiva autorizó a el Sr. O.D.S. a firmar en las cuentas de la empresa?

   A su pregunta se le respondió que al socio el Sr. Pasilvi Coll no lo autorizó ninguna Junta Directiva y el forma parte de las firmas.

   Ahora bien se pregunta este Juzgador –si todo lo anterior- donde aparece firma de J.D. ¿es orientación en la toma de decisiones de la empresa?; y la respuesta es que ¡Claro que si!, y mucho más aún, cuando en el punto 6.- - él directamente refiere- “llevó la alternativa de invertir en publicidad Web para los productos Edmasoft,.” Se pregunta este Juzgador ¿si un empleado cualquiera –no directivo de la empresa- puede solicitar en la Junta Directiva un derecho de voz, e inclusive de alguna manera, como observa este Juzgador, en la toma de decisiones por la firma, participa en esta toma de decisiones; y la respuesta es que ¡por supuesto que no!, sólo un empleado de dirección participa y toma decisiones, como en efecto se aprecia lo fue el accionante.

   El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Del resto de las documentales cursantes al cuaderno de recaudos número 2 se puede observar que, el ciudadano J.D. participó en la toma de decisiones, -ejemplo la reunión de fecha 21 de octubre de 200 –folio 32 al 33-. Es decir observa este, Juzgador de dichas reuniones de Junta Directiva no solo el accionante asistió, sino, participó y orientó –lo que era la toma de decisiones dentro de la Junta Directiva-. Independientemente que, no quedó demostrado que, en los últimos tiempos fuese Directivo o Miembro de la Junta Directiva de Sistemas Edmasoft, sin embargo, el accionante en el libelo de la demanda señaló que, formó parte de la Junta Directiva, siendo su relación o participación con las co-demandadas estrictamente laboral. Ahora se pregunta este Juzgador estrictamente laboral a que se refiere? A recibir instrucciones únicamente, o participar en la Junta Directiva y orientar la toma de decisiones de la empresa donde él también fue accionista.

   Se observa que todos los que participaron en esa Junta Directiva fueron accionistas de la empresa, y como bien lo dijo la parte accionante, que, observa este Juzgador no todos los trabajadores de la empresa son accionistas de la misma, entonces, mal se puede indicar que, no fuese un trabajador de dirección, aparte que, en la misma minuta de la Junta consta el cargo que desempeñó como Coordinador de la parte de Desarrollo de Aplicaciones –ver folio 39 CR II- funciones que desarrolló como uno de lus directivos o accionistas (miembros de la junta directiva) en la que cada accionista o directivo participó como Coordinador. En consecuencia, observa este Juzgador que esas funciones de Coordinador equivalen a las funciones de Dirección dentro de la compañía Edmasoft; por tanto, tal como lo alegó la accionada no es procedente la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide. Siendo procedente el recurso de apelación de la parte demandada y son resueltos los tres puntos de apelación en este sentido.

2. - Se acordó 90 días por prestación de antigüedad adicional, cuando en realidad correspondía 16

   La Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 108 en su segundo párrafo establece:

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   En torno al tema, H.V. (1.998), señala que:

   El derecho del trabajador al pago de dos (2) días adicionales por año es un beneficio que, como textualmente sancionó la Ley en su Artículo 108, Párrafo 2°, es adicional –conformando el régimen de la prestación de antigüedad- y por lo tanto se agrega a los sesenta (60) días por año que por tal concepto se reconocen a partir del segundo año. Ello explica que para el primer año correspondan, exclusivamente, cuarenta y cinco (45) días sin los dos (2) días adicionales

   .

   En este mismo sentido, el tratadista patrio I.D.T. en su obra El Nuevo Régimen de Prestaciones Sociales señala:

   Esos dos (2) días adicionales se irán incrementando, sucesivamente, en esa misma proporción (2 por año) hasta completar treinta (30) días de salario (...) algunos autores piensan que después del pago de esos treinta días de salario, el patrono queda liberado de esa obligación, lo cual es un absurdo porque se estaría castigando la antigüedad en el servicio respecto de los que tienen menos tiempo trabajando, y porque le restaría continuidad al beneficio, violando de paso, el mismo precepto que autoriza el pago adicional de los dos (2) días de salario por cada año cumplido de servicios.

   Es decir, al segundo año, -no al primero- se calcula los 2 días adicionales; al tercer año 4 días, -son acumulativos- al tercer año 6 días, y así sucesivamente hasta treinta (30) días de salario. Es decir, el trabajador pasado el decimosexto año (16 años de servicio) va a generar siempre 30 días por prestación de antigüedad de estos días adicionales. En consecuencia, fue bien calculado por parte del Juez a-quo en cuanto la forma de condena, la única diferencia fue que, el Juez se basó en lo dicho por la parte demandante al libelo y no se detuvo en lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo “en el segundo año cumplido de servicio”, es decir, si el trabajador prestó servicios por un lapso de 8 años y 8 meses, corresponde para el primer año: 0 número de días y a partir del 2° año: 2 días, 3° año: 4 días, 4° año: 6 días, 5° año: 8 días, 6° año: 10 días, 7° año: 12 días, 8° años: 14 días, fracción del 9° año: 16 días, para un total de 72 días (por los años de servicio) . Los 72 días adicionales por prestación de antigüedad sumados a los 520 días por prestación de antigüedad, resulta 592 días ¬mas 20 días por la diferencia conforme al literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108, para un total a pagar de 612 días. (Por ocho años de servicios x 60 días= 480 mas 40 días acreditados en el último año, = 520 días, mas, 72 días adicionales= 592 mas la diferencia por la prestación de antigüedad sobre lo acreditado que es de 20 días, son 612 días que corresponden por prestación de antigüedad, siendo entonces en ese sentido procedente la apelación interpuesta por la parte demandada, siendo además 612 días el cálculo correcto y así se decide.

3. - En lo que se refiere a los viáticos

   Observa este Juzgador que, hubo una incomparecencia a la audiencia preliminar y falta de contestación de la demanda, y por tanto hubo una admisión de los hechos y una confesión, en consecuencia de ello, esa presunción de los hechos es una presunción iuris tamtum que admite prueba en contrario. Observa este Juzgador que, no se demostró a los autos que, en esos viáticos reclamados por el actor no tuvieran naturaleza de salario, es decir, que no ingresaran al patrimonio del trabajador, -que fueran entregados y cancelados al trabajador para prestar el servicio única y exclusivamente y que, debiera rendir cuentas al respecto-, nada de ello, fue demostrado por la parte accionada, siendo, carga probatoria de la parte accionada demostrar dichos elementos, en virtud, de la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda que se deriva de su incomparecencia a la audiencia preliminar y de su falta de contestación a la demanda, en consecuencia de ello no procede la denuncia de la parte accionada, y así se decide.

4. - Intereses de mora desde el decreto del mandamiento de ejecución, invocó la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de marzo de 2007.

   Observa este Juzgador que, en dicha sentencia que relata un criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de una revisión que hiciera de la Sala de Casación Social que allí se indicó en criterio de la Sala Constitucional, que, el Juez puede de oficio decretar los intereses de mora así no lo hubiese reclamado, lo que se considera de orden público.

   Ahora en cuanto al cómputo de los intereses de mora dijo la Sala Constitucional son y corresponden a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo. Ahora bien se pregunta este Juzgador si la parte demandante considera ello así porque no apeló al respecto y este Juzgador conociera de ese punto de apelación. Aducir lo contrario, sería, ir en contra del principio Reformatio In peius, desmejorando la condición del no apelante, y es que la parte demandada no apeló de ese punto, y mucho menos el demandante, en consecuencia, observa este Juzgador no puede ser objeto de apelación ni puede ser objeto de decisión alguna por parte de este Juzgador modificar el cómputo de los intereses de mora, puesto que, para ello si el demandante no estuvo de acuerdo con la decisión del Juez a-quo pudo perfectamente apelar o adherirse a la apelación, -porque aún tenía la oportunidad de adherirse a la apelación inclusive estando fijada la audiencia de apelación para celebrarse, o al inicio de la audiencia oral,- en consecuencia mal puede requeir la parte demandante que este Juzgador vaya en contra del principio reformatio in peius para decretar un cómputo distinto de los intereses de mora por el Juez a-quo, así se decide.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.S. debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el numero 3.052, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 15 de noviembre de 2007, que declaró Parcialmente con lugar la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Daño Moral, intentada por el ciudadano J.D.B. contra SISTEMAS EDMASOFT, C.A. y E BUSINESS CORPORATION C.A.; SEGUNDO: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 15 de noviembre de 2007, que declaró Parcialmente con lugar la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Daño Moral, intentada por el ciudadano J.D.B. contra SISTEMAS EDMASOFT, C.A. y E BUSINESS CORPORATION C.A. únicamente en lo que se refiere a que no es procedente la condena por indemnización por despido injustificado ni por indemnización sustitutiva de preaviso, así como también la condena por Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 LOT debe ser de 612 días, quedando incólume el resto de la sentencia en todo aquello que no resulte aquí modificado; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año Dos Mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIA

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   EXP Nº AP21-R-2007-0001745

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR