Decisión nº D11-09 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 29 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 29 de noviembre de 2007.

197º y 148º

CAUSA Nº 3285-07

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano H.M.L., inscrito en el Inpreabogado signado bajo el N° 93.320, actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.Á.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de Octubre de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 20 de noviembre de 2007, se designó ponente al ciudadano R.D.G.C., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 22 de noviembre de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano H.M.L., actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.Á.B., al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“…“PRIMERA IMPUGNACIÓN, SE FUNDACIÓN Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Con fundamento en lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa impugna la decisión del Tribunal recurrido, por las siguientes consideraciones a saber: La presente investigación se inicia en fecha anterior a la aprehensión de mi Patrocinado, por la presunta participación de mi defendido, en un supuesto hecho punible, ello es así y se desprende del Acta Policial que los funcionarios estaban esperando a mi patrocinado, adminiculado al acta de entrevista de la niña y la progenitora de la misma, en la cual explana que se preparó previamente una celada, dicho sea de paso SIN DENUNCIA formal, dando como resultado la aprehensión del imputado y en consecuencia dictarle una Medida privativa de Libertad por el Tribunal hoy recurrido… Ahora bien, de la fundamentación de la medida judicial preventiva privativa de libertad, emitida contra mi defendido, se evidencia las siguientes situaciones: El Principio de la Tutela Judicial Efectiva, está contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… La referida disposición constitucional, esta íntimamente ligada con el artículo 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en impone al administrados de justicia a efectuar resoluciones judiciales debidamente fundadas. La motivación de las sentencias judiciales y en general de roda la providencia judicial, está relacionada al derecho a la impugnación y a la doble instancia. Quien concurre a un proceso y está sujeto a sus determinaciones tiene derecho a conocer los argumentos que tiene el Juez para tomar una decisión. Solo el conocimiento de esos motivos permite que el afectado con la determinación, pueda rebatir los argumentos, tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en caso de doble instancia… Es evidente que la recurrida obvio el hecho de que se encontraba vulnerado el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no mediaba orden de aprehensión emitida por Tribunal de Control alguno, ni se estaba cometiendo un hecho punible, ni tampoco había cuasi flagrancia, por lo que empezando el Juez Hoy recurrido señala que se dan los supuestos del artículo 248, sin embargo en forma errónea decreta el procedimiento ordinario por al (SIC) vía del artículo 373 ambos del Texto Adjetivo Penal hecho éste que tampoco fue debidamente resuelto en la audiencia de presentación de detenidos, con lo cual se incurre en inmotivación del fallo y por ende susceptible de nulidad absoluta, siguiendo las previsiones establecidas en el artículo 173 de la norma adjetiva penal. El supuesto peligro de fuga debe ser debidamente motivada no solo en el fallo que acuerda la ratificación de la medida de privación de libertad realizada en la audiencia de presentación de imputados, sino, que debe ser debidamente expuesta ab initio en el auto que acordó su captura, lo cual de manera evidente, carece el auto impugnado por lo que sobreviene la nulidad de la aprehensión…CAPITULO III SEGUNDA IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACION Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE “DEL PELIGRO DE FUGA” Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Dentro de las decisiones, que le Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente la concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador….dichas las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el tribunal hoy A-quo, ha señalado en forma errónea las razones para determinar la existencia e peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de mi defendido y señalando una Jurisprudencia que no tiene CARÁCTER VINCULANTE. Ahora bien, de lo anteriormente señalado, se evidencia la ilegitimidad tanto de la solicitud del Ministerio Público, como del Tribunal hoy A-quo, quienes debieron prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la necesidad de establecer el peligro e fuga a través de la contumacia del encausado, e caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte…En todo caso, ¿Cómo evidenciar si el imputado tenía la intención o no de someterse a la persecución penal? ¿Cómo estimar si existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad? Estas interrogantes no podrán ser contestadas, dada la errada motivación de la decisión, quien parte de una falsa premisa al afirmar que mi defendido fue al lugar de los hechos y luego la progenitora de la supuesta victima llama a la policía encontrando pues, al imputado en la comisión del hecho punible, lo cual es contradictorio con lo explanado en el Acta Policial de Aprehensión, así como de la misma entrevista a la progenitora, y las Caratas Anónimas, las cuales dicho sea de paso no aportan característica alguita (Sic) del agresor de la niña en cuestión, pero si expresa que si la progenitora no denunciaba, ella lo haría, pues había sido varias veces. Lo anterior deja entre ver (Sic), como se parte sin orden de un Fiscal a esperar a una persona de la cual ni siquiera sabían el nombre, y menoscabar el debido proceso inciso en el artículo 49 del Texto Patrio, así como el artículo 44 ejusdem. Asimismo en cuanto al PERICULUM IN MORA ha de señalar la defensa que el mismo se considera en los delitos cuya pena excede o llegue en su límite máximo a la cantidad de 10 años. Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordad en contra de mi defendido, por lo que solicito la L.P. del mismo…” (Folios 34 al 69)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano L.I.U.R., Fiscal Auxiliar encargado Centésimo Cuarto (104º) en materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), al momento de contestar el recurso de apelación, expresa:

“PRIMERO CONTESTACIÓN DEL RECURSO….PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN…(Omissis) …Es el caso que esta representación Fiscal le imputa al ciudadano R.Á.B.,… quien se encuentran (Sic) en calidad de imputado en la causa penal que se le sigue ante ese Juzgado por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente en perjuicio de la niña… de seis (6) años d edad….Esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos e convicción para estimar que el ciudadano R.Á.B. … ha sido autores (Sic) de la comisión de un hecho punible, los cuales son del siguiente tenor: 1.- Oficio Nº 9259-07, de fecha 17 de Octubre de 2007, emitido por la Sección de recepción y retención de la comisaría Generalísimo F.d.M., donde informa al Fiscal de Guardia que en ese Despacho se encontraba presuntamente involucrado un ciudadano que quedó identificado como R.Á.B. … aprehendido por las por ese (Sic) Órgano Judicial, en el barrio G.C., Kilómetro 8 de El Junquito…2.- Acta de Entrevista de fecha 17 de Octubre de 2007, siendo las 12:40 horas de la tarde realizada a la niña… de seis (6) años de edad, en compañía de su progenitora G.S.B.…3.- Acta Policial de Aprehensión Nº 9259-07, de fecha 17 de Octubre de 2007, suscrita por el funcionario S/1 20353 FRAN SIERRA …4.- Orden de Inicio de la Investigación emanado de la Fiscalía Quincuagésima Nacional con competencia Plena. Donde se deja constancia que vista la aprehensión del ciudadano R.Á.B.,…este Órgano Policial deberá practicar todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de hechos, a los fines de hacer constar la comisión de delito que se investiga. 5.- Oficio S/N de fecha 18 de octubre de 2007, dirigido a la Asociación Venezolana para una Ecuación Sexual Alternativa (AVESA), Con el fin de ser practicada evaluación a la niña….6.- Oficio S/N de fecha 18 de octubre de 2007, dirigido al Jefe de la Coordinación nacional de Ciencia Forense. Con el fin de ser practicada examen de vagino ano-rectal a la niña ….Todos estos elementos de convicción, fueron valorados por el honorable Tribunal Vigésimo Tercero (Sic) de Control para decidir acerca de la Medida a Imponer al ciudadano R.Á.B., …por el cual a criterio de este Despacho Fiscal son elementos suficientes para considerar que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho. El Código Orgánico Procesal Penal es claro en cuanto a las medidas que debe tomar el Tribunal de acuerdo a la gradación de las penas en los delitos cometidos, siendo que en el presente caso se precalificó los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el articulo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente en perjuicio de la niña …es por lo que esta representación Fiscal considera, que se encuentra ajustada a derecho la decisión tomada por el honorable Tribunal Vigésimo Noveno en Funciones de Control del área Metropolitana de Caracas. Vista y analizada la solicitud efectuada por la defensa esta legado Fiscal considera que en ningún momento se le ha violentado los derechos constitucionales a ciudadano R.Á.B., ya que existe acta de entrevista realizada a la niña…, en compañía de su progenitora G.S.B.…quien manifestó “…Yo estaba en mi casa y viene el repartidor de gas, yo abrí la puerta y me empezó a tocar así (señalando sus partes íntimas) y salió mi mamá. (la representante aclaró la situación, diciendo que en su casa funciona una bodega, que es atendida por su mamá (la abuela), en el día de hoy ella (la madre de la niña) no fue a trabajar porque sospechaba de la situación ya que una vecina le había alertado sobre el repartidor de gas). Situación esta que fue comprobada por su progenitora cuando observó al ciudadano practicar tal acto ilícito. Así. Así que se cumplieron con lo establecido en el artículo 44 de la carta magna. En la parte donde la defensa manifiesta que el supuesto peligro de fuga debió ser debidamente motivado no solo por el fallo que acuerda la ratificación de la Medida de privativa de Libertad realizada en la audiencia, esta representación considera que si existe peligro de fuga ya que el daño de la peña a imponer en el delito puede que (Sic) el imputado evadirse de la Jurisdicción donde habita, y por lo tanto podría retrazar el proceso de investigación. Así que por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente que en base a esta denuncia, se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación….”

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano A.R.P., Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2007, es del tenor siguiente:

… Consta a las actuaciones Acta Policial de Aprehensión, de fecha 17 de octubre de 2007, suscrita por el funcionario F.S. adscrito a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, en la cual se deja constancia de lo siguiente…(Omissis) Según acta de entrevista de fecha 17 de octubre de 2007, de la niña …de seis (06) años de edad (entrevista tomada en presencia de su representante legal ciudadana G.S.B. quien en el mismo acto declara), rendida ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, en donde expone lo siguiente:… (Omissis) En fecha 18 de octubre del presente año conforme a la solicitud realizada por la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas se procedió a fijar la correspondiente Audiencia de Presentación, en la cual una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público, expuso:…(Omissis) Finaliada esta exposición el imputado R.Á.B., luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos, 7, 8, 9, 10,11,12, 125, 126,127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:…(Omissis) Al concedérsele la palabra a la defensa, DR. H.M., el mismo argumentó los siguientes aspectos:.... (Omissis). Finalizadas las exposiciones de todas las partes, respecto a la petición en torno a que se siga en este caso el Procedimiento Ordinario, a la cual se opuso la defensa, este Juzgado acordó la continuación de la vía del Procedimiento Ordinario para que la Representación Fiscal proceda a realizar la investigación de ley de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser necesaria la práctica de diligencias complementarias para esclarecer los hechos. En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público tipificando el hecho como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código penal, con la agravante establecida en el artículo 217 Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña… (seis años de edad), el cual, en efecto, considera este Tribunal se encuentra acreditado con las siguientes actuaciones: 1º.- Consta a las actuaciones Acta Policial de aprehensión, de fecha 17 de octubre de 2007, suscrita por el funcionario F.S. adscrito a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:…(Omissis) 2º.- Según Acta de entrevista de fecha 17 de octubre de 2007, de la niña…, de seis años de edad (entrevista tomada en presencia de su representante legal ciudadana G.S.B. quien en el mismo acto declara) rendida ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana e Caracas, en donde expone lo siguiente:…(Omissis) De manera que con estos elementos ha quedado establecido que el ciudadano R.Á.B., quien labora en una empresa distribuidora de gas, para el momento en que se presenta a la bodega de la ciudadana G.S.B., a surtir de gas a la misma, aprovecha la oportunidad en la cual la niña… de seis años de edad, se encuentra sola para tocarle sus partes intimas, por lo que en efecto estamos en presencia del ilícito penal al cual hace referencia la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 376, concatenado con el articulo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el articulo 217 Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, ya que con los elementos antes descritos, nos permiten establecer en forma preliminar que el accionar del agente fue el de cometer Actos Lascivos en contra de la niña…, de seis (06) años de edad, quien en razón de su edad se encontraba en una situación especialmente vulnerable. Bajo esta perspectiva, se considera ajustado a derecho admitir la precalificación fiscal por los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 376, concatenado con el articulo 374 numeral 1 ambos el Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña…(seis años de edad). Asimismo, se advierte que esta precalificación dada por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha fueron presentados en la audiencia y que como su nombre lo indica esta sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que puede ser objeto de modificación al momento de la imputación formal correspondiendo a este Juzgado realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerar la admisión de la acusación Fiscal Investigación iniciada en el mes de octubre de 2007 por lo que no está evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las Cosas, queda evidenciada la posible materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal al verificarse por una parte la presunta comisión de actos lascivos como resultan en dicho de la victima el tocar sus partes íntimas por el accionar del imputado, hecho materializado presuntamente abusando de una relación de confianza, al aprovecharse de las ventajas que le suscitaba ser el proveedor habitual del servicio de gas en la residencia de la víctima lo que le permitía ingresar y acercarse a la misma sin notoriedad para la comisión del hecho, siendo la victima especialmente vulnerable por razones de su edad, en el entendido que la misma es una infante de solo seis (06) años de edad, por lo que la precalificación presentada por el Ministerio Público encuentra basamento jurídico y sustento legal en los elementos de convicción presentados en forma preliminar en la presente audiencia. En consecuencia, habiéndose acogido la precalificación presentada en la audiencia por el Ministerio Público, se considera la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, correspondiente a prisión de dos (02) a seis (06) año y que por lo reciente de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita. DE LOS ELEMENTOS CONVICCION (Sic) De igual manera, se considera que existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.Á.B., fue autor o participe de los hechos punibles descritos en el capitulo anterior. En este sentido, este Tribunal observa que, a los autos cursan los siguientes elementos de convicción: 1º.-…Acta Policial de aprehensión, de fecha 17 de octubre de 2007, suscrita por el funcionario F.S. adscrito a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:…(Omissis). 2º.- Según Acta de entrevista de fecha 17 de octubre de 2007, de la niña…de seis (06) años de edad (entrevista tomada en presencia de su representante legal ciudadana G.S.B.), rendida ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, en donde expone lo siguiente:…(Omissis). Así las cosas, considera este Tribunal que en el presente caso, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano R.Á.B., tuvo participación directa en el delito atribuido por el Ministerio Público, en virtud de que fue la persona señalada por la niña…de seis años de edad, como la persona que al momento de repartir el gas en el lugar en donde funciona la bodega de su madre, aprovechándose de su edad y de las circunstancias le tocaba sus partes íntimas. En tal sentido, dada la versión clara y el señalamiento realizado por la niña…, es por lo que se encuentra satisfecha la existencia del requisito establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, de los elementos de convicción presentados y analizados se observa el señalamiento conteste como responsable del hecho al repartidor del gas, quien una vez aprehendido se corresponde con la identificación del ciudadano R.Á.B., identificación del imputado que se complementa con su propia declaración al reconocer ser el único repartidor de gas en la vivienda de la víctima; aunado como elemento de pluralidad con el señalamiento expreso que tanto la víctima como su madre que funge como testigo presencial al sorprender al imputado durante la comisión del hecho punible y dar aviso a las autoridades, hacen al reconocer in situ al hoy imputado como el responsable del hecho, elementos éstos que nos permiten llegar a la convicción preliminar de que el imputado ha sido autor o participe en el ilícito atribuido por el Ministerio Público. DEL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga por parte de los ciudadanos antes mencionados, fundamentándose en los siguientes elementos: 1º.- De acuerdo a la pena que prevé el artículo 376 del Código Penal, es en su límite mínimo dos (02) años y en su límite máximo seis (06) años de prisión, dando una media de cuatro (04) años de prisión, por lo que se evidencia una presunción razonable del peligro de fuga, por parte del referido ciudadano, con el objeto de lograr la impunidad de los delitos por él cometidos evitando la sanción que la Ley establece para su autor. 2º.- Con relación a la magnitud del daño causado, se aprecia como el accionar del imputado se dirigió a lesionar intereses especialmente tutelados por el Estado vista la condición de infante que detenta la víctima lo cual denota de confirmarse la alta peligrosidad para la sociedad y la distorsión de valores del imputado. Por otra parte considera este Tribunal, que nos encontramos en presencia de la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenida en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tanto de las actuaciones como de la propia manifestación de la víctima se desprende que el imputado conoce el sitio de residencia de la víctima, así como su posible entorno familiar, lo cual nos permite establecer que estamos en presencia de la grave sospecha de que este ciudadano pueden influir en la víctima y testigos, para no lograr la búsqueda de la verdad, lo cual se encuentra establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se decretara una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, a la cual la defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el Tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual por su materialización reciente no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho tal como se expresó anteriormente, donde se reconoce al imputado como el sujeto que cometió la conducta antijurídica antes descrita, aunado a que existe la presunción de peligro de fuga, la cual viene dada por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo e Justicia de fecha 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, donde se prevé que la norma entrega expresa potestad al Juez de control para determinar la materialización del peligro de fuga. Es por lo que ajustado a los principios de exhaustividad, proporcionalidad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechos con la imposición de una Medida Privativa, por lo que se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.Á.B., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2,3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal,…

(Folios 73 al 78)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no está acreditada la comisión del hecho punible imputado, solicitando se le otorgue a su defendido l.p.. Alega igualmente el recurrente que la decisión apelada viola lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la garantía a la libertad individual en virtud de que no mediaba orden de aprehensión en contra de su defendido, denunciando además el recurrente que la decisión recurrida se encuentra inmotivada.

Para resolver se observa:

Se trata de un recurso de apelación ejercido por el Abogado H.M.L., actuando con el carácter de defensor del ciudadano RIVAS R.Á.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, en relación con el artículo 374, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; recurre con fundamento en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia el recurrente lo siguiente:

Primera Denuncia:

Que no están dados los supuestos para que se configure la flagrancia ni cuasiflagrancia en los hechos donde fue aprehendido el ciudadano R.Á.B., por cuanto la investigación se inició en fecha anterior a la aprehensión del prenombrado ciudadano, y conforme al acta policial adminiculada al acta de entrevista de la niña y su progenitora, se desprende que se preparó previamente una celada, sin denuncia formal.

Asimismo, alega la defensa que la recurrida obvió el hecho de que se encontraba vulnerado el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de no mediar orden de aprehensión expedida por un tribunal de control, ni se estaba cometiendo hecho punible alguno, ni había cuasiflagrancia, alega además el recurrente que el Juez A-quo señala que se dan los supuestos del artículo 248 y en forma errónea decreta el procedimiento ordinario por vía del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio de inmotivación del fallo por cuanto no solo debe motivarse el fallo que acuerda la ratificación de la medida de privación de libertad realizada en la audiencia de presentación de imputados, sino también en el auto que acordó su captura, por lo tanto considera que debe declararse la nulidad de la aprehensión.

Segunda Denuncia:

Alega la defensa que de la dispositiva de la audiencia de presentación del imputado mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido el Tribunal A-quo señaló en forma errónea las razones para determinar la existencia del peligro de fuga, solo indico de manera general y abstracta las consideraciones legales.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala encuentra, primeramente, que el Juez Vigésimo Noveno en Función de Control narra los hechos acreditados por el Representante Fiscal y los considera suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que el ciudadano R.Á.B., quien fue aprehendido el 17 de octubre de 2007, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en la correspondiente acta policial que cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, suscrita por el S/1RO 20353 F.S., cuyo contenido es el siguiente:

… nos encontrábamos a la espera del repartidor de gas de la compañía de gas Caracas Ya que según informaciones de la ciudadana G.S.B., …Este ciudadano siempre que iba a despachar gas a la bodega que funciona en su casa, aprovecha que su menor hija … de 06 años de edad la deja al cuidado de su mamá y abusa de la menor, haciéndonos entrega de una carta manuscrita que le fue entregada por una vecina (que no se identifico) alertándola sobre la situación) …por lo que a esa hora estábamos esperando en la calle frente a la residencia de la denunciante cuando llegó el repartidor de gas y entró a la residencia, entrando a la misma con permiso de la denunciante y una vez en la sala se encontraba un ciudadano quien la denunciante nos señala como el agresor de su menor hija por lo que previa identificación policial y amparados en el Artículo 205 del código orgánico procesal penal se procedió a realizarle una inspección corporal superficial, (no incautándosele ningún objeto que presuma la comisión de un hecho punible) quedando identificado dicho ciudadano como R.Á.B.… seguidamente fue conducido a la vía pública. …nos comunicamos con la fiscal 41 Dra. I.L. … quien indicó que se pasara por flagrancia, se procedió a practicarle la aprehensión y se le impuso sobre sus derechos constitucionales…

De la transcripción anterior emerge que el ciudadano R.Á.B., fue aprehendido el día 17 de mayo de 2007 siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana por el funcionario policial S/1RO 20353 F.S., adscrito a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana.

Motivó la intervención Policial la información suministrada por la ciudadana G.S.B. en la cual denuncia que el ciudadano R.Á.B. cuando va a despachar gas a la bodega que funciona en su casa, aprovecha que su menor hija de seis años de edad queda al cuidado de su mama abuela y abusa de la menor.

Como consecuencia de los hechos descritos, el Juez de Control consideró que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, en relación con el artículo 374, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que el ciudadano R.Á.B., es el presunto autor o partícipe del hecho señalado, dichos elementos de convicción fueron señalados en la decisión por el Juzgado A-quo y están conformados por el acta policial de fecha 17 de octubre de 2007, suscrita por el S/1RO 20353 F.S., funcionario adscrito a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, acta de entrevista de la niña de seis años de edad, tomada en presencia de su representante legal ciudadana G.S.B., victima en el presente caso quien identificó al imputado de autos como la persona que al momento de repartir el gas en el lugar donde funciona la bodega de su madre le tocaba sus partes íntimas, además, acreditó la recurrida que existe una presunción de peligro de fuga y de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 ordinales 2º y 3º, y artículo 252 numeral y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración por una parte la magnitud del delito imputado al tratarse la víctima de una Niña de seis años de edad, y por la otra la pena que eventualmente podría llegar a imponerse por cuanto el delito imputado prevé una pena que supera los tres años de prisión. Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

Respecto del peligro de obstaculización afirmó la recurrida y así quedo explanado en el fallo que el imputado puede influir en la víctima y testigos del hecho para no lograr la búsqueda de la verdad, toda vez que de las actuaciones y del dicho de la victima se desprende que el imputado conoce el sitio de residencia y de su entorno familiar.

En este sentido, requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituye un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad del allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano cundo considere que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la enumeración que hace el legislador en esta norma es solamente enunciativa y orientadora para que el Juez al momento de decidir aprecie de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso en particular si es procedente o no la medida privativa de libertad para asegurar las finalidades del proceso.

De lo precedentemente examinado juzga la Sala que el Juez de Control si motiva las razones por las cuales considera que el hecho imputado se corresponde en primer lugar con el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, en relación con el artículo 374, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en segundo término que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho punible señalado.

Los anteriores elementos acreditados por el Ministerio Público se estiman suficientes a los fines del artículo 250 numerales 1° y 2° para la procedencia de una medida de coerción personal.

En este sentido, se observa, que en la norma contenida en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

Ahora bien, para la procedencia de una medida de coerción personal, sea privativa de libertad o cautelar sustitutiva se requiere que el Ministerio Público acredite ante el Juez de Control fundados elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, más no exige que esté probado tal extremo porque la prueba como tal se obtiene es en el juicio oral y público, pues en la fase en que se encuentra el proceso penal no puede hablarse de prueba sino de actos de investigación que le corresponde adelantar al Ministerio Público y los elementos de convicción que acreditó el Fiscal ante la Juez de Control, a juicio de la Sala son suficientes a los efectos de la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante lo anterior observa la Sala que la Juez A-quo si analizó, comparó y concatenó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público.

Por otra parte observa este órgano colegiado que la expresión “Fundados elementos de convicción”, utilizada por el legislador en el ordinal 2º del artículo 250 no equivale, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral y público, sino que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio fundados y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él, es así entonces que el Código Adjetivo Penal exige, como fundamento de la probable responsabilidad penal del imputado, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De allí que, el Juez de Control para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, debe basarse en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo; motivación ésta que desvirtúa la afirmación de la hoy apelante cuando refiere que la recurrida no cumplió con los requisitos de motivación exigidos en los artículos 173, 246 y 254 eiusdem y que demuestra que la actuación del Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas.

En este sentido, y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala y respecto al señalamiento del recurrente en cuanto a que el Juez está obligado a señalar cuales son los motivos que considera acreditados para presumir el peligro de fuga, es relevante traer a colación la Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nº 05-1354 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que destaca que la apreciación del peligro de fuga reviste una apreciación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto, en efecto la referida sentencia estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado y subrayado de esta Sala)

De lo anteriormente señalado y conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, se desprende que la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, de modo que la apreciación del peligro de fuga por parte del juez, es discrecional y para ello debe ponderar las circunstancias que rodean el caso concreto, lo cual ocurrió en el presente asunto sometido al conocimiento de esta Sala.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

De tal forma que, sólo mediante resolución motivada, en la cual consten los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuyan, la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los requisitos exigidos en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal y la cita de las disposiciones aplicables, puede el Juez de Control decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tal razón y en virtud de los argumentos presentados por las partes durante la audiencia oral consideró el tribunal de la recurrida y así lo constató esta Alzada, que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la enumeración que hace el legislador en esta norma es solamente enunciativa y orientadora para que el Juez al momento de decidir aprecie de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso en particular si es procedente o no la medida privativa de libertad para asegurar las finalidades del proceso.

No obstante, lo anterior, aprecia la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

De tal suerte, que al ser encontradas infundadas las denuncias realizadas por la recurrente, esta Sala debe DECLARARLA SIN LUGAR y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al alegato de la defensa de que no hubo cuasiflagrancia en la detención de su defendido, esta Sala considera necesario analizar el contenido del artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, inserto dentro del Capítulo I: “Del inicio del Proceso”, Sección Primera “De la investigación de oficio”, el cual copiado a la letra, es del tenor siguiente:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionado con la perpetración.

Asimismo, cabe reseñar el contenido del artículo 248 del mismo Código, el cual establece que en los casos de delitos flagrantes:

Artículo 248... Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante...

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...

De tal manera que los órganos de policía, no sólo pueden aprehender a los sospechosos cuando éstos son sorprendidos in fraganti en la comisión del delito, sino que además éste es un deber que les es impuesto a los funcionarios policiales, como una especie de diligencia necesaria y urgente, por lo que viene a constituir ésta una facultad (poder-deber) que les es otorgada, debiendo poner a los aprehendidos a la orden del Ministerio Público en un lapso no mayor de doce (12) horas, lo que se evidencia fue cumplido a cabalidad, a juzgar por la fecha del acta en la que consta el procedimiento policial y la del Acta de Audiencia Oral; tal y como lo contemplan los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En este sentido, esta Sala sostiene el criterio, según el cual el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia; dicho artículo expresamente indica, que según sea el caso, la Representación Fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar bien la aplicación del procedimiento ordinario o bien la aplicación del procedimiento abreviado luego de valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal penal adecuada del imputado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la Representación Fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

En ese mismo orden de ideas, el mismo Código en su artículo 248 define, a los efectos de la aprehensión y de las medidas de coerción personal, qué se entiende como delito flagrante, estableciendo como aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; también señala que se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho. En el artículo 249 expresamente se señala que en los casos de aprehensión por flagrancia se aplicará el procedimiento contenido en el artículo 373 eiusdem.

Quiere decir, que existen dos situaciones jurídicas procesales diferentes, una la aprehensión y la otra, el procedimiento; en el presente caso, el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales en momentos es que es señalado por la ciudadana G.S.B., como la persona que tocó las partes íntimas de su menor hija cuando iba a despachar gas en la bodega que funciona en su casa, y luego, puesto a la orden de la Representación Fiscal quien los presentó como consecuencia de su aprehensión policial, como presunto autor de un delito que precalificó de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y a su vez, solicitó del Juez de Control, le decrete medida privativa preventiva de libertad y se continúe con la investigación por el procedimiento ordinario.

Conforme a lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, correspondiendo al Juez de Control decidir la solicitud Fiscal bien decretando la aplicación del procedimiento abreviado previa verificación de los requisitos a que se refiere el artículo 373, ejusdem, siempre que el Fiscal lo haya solicitado, o bien, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario como en efecto lo acordó en el presente caso.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal especifica que se entiende por delito flagrante.

Analizado lo anterior constata la Sala que la aprehensión del imputado de autos, por parte de los funcionarios policiales, no se efectuó en contravención a las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni en franca violación a las normas procesales, por lo tanto es legitima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, en virtud de lo cual considera la Sala que la razón no asiste al recurrente en cuanto a la ilegalidad de la detención del ciudadano R.Á.B., y la legitimidad de las actuaciones policiales y Jurisdiccionales.

No exige el texto constitucional que la detención decretada judicialmente tenga como presupuesto una detención en situación de delito flagrante, por lo tanto, carece de asidero constitucional y legal el argumento del recurrente que el delito, no era flagrante, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el anterior fundamento de impugnación. Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

En relación al alegato de la defensa sobre la violación a los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y favor rei, la Sala constató que los mismos se han respetado en el proceso seguido al ciudadano R.Á.B..

También y respecto al alegato de la defensa sobre la violación al derecho a la tutela judicial efectiva, debe este Tribunal Colegiado indicar que el artículo 26 de la Constitución junto con el artículo 257 eiusdem, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho a que esa decisión sea efectiva, así como a que la administración de justicia se efectúe conforme a procedimientos predeterminados por la ley, a la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, como también que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella pretendida por el sujeto detentador de dichos derechos sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecidos, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala Juzga que lo ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.M.L., actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.Á.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECLARA.-

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano H.M.L., inscrito en el Inpreabogado signado bajo el número 93.320, actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.Á.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, concatenado con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

RHT/RDGC/JJOI/NM/.-

Causa N° 3285-07.-