Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 26 de Septiembre de 2005
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario |
| Ponente | Pedro Luis Mujica Sanchez |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Con Amparo Cautelar |
LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION SUR
San F.d.A., 26 de septiembre de 2005
195º y 146º
I
En fecha 16 de septiembre de 2005, la ciudadana N.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.693.834, asistida en este acto por el abogado en ejercicio W.C.L. inscrito en Inpreabogado bajo el N° 34.179, de este domicilio, a fin de interponer RECURO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CUNJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE A.C., en contra del acto administrativo de Resolución N° CG-130-05, de fecha 29 de agosto de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A., mediante el cual fue removida del cargo que venía desempeñando en la mencionada Contraloría como AUXILIAR DE AUDITORIA.
II
FUNDAMENTOS DE LA ACCION
Señala la accionante entre otras cosas:
Que el 05 de septiembre del año en curso, fue notificada mediante oficio s/n°, suscrito por el ciudadano A.H., Gerente de Recursos Humanos (E), que había sido removida del cargo de Auxiliar de Auditoria,
Que en el punto de cuenta de fecha 29 de agosto de 2005, presentado y aprobado por el Contralor General del Estado Apure, se decidió removerla a partir del 30 de agosto del año en curso.
Que para el momento de su remoción, tenia inamovilidad maternal, que se confiere en el artículo 76 de la Constitución Nacional, tal como costa en el acta de nacimiento signada con el N° 2.931, que a los efectos acompañó en original y marco con la letra “D”.
Que no sólo le amparaban normas Constitucionales y Legales, sino que igualmente tenia la inamovilidad por discusión del Contrato Colectivo y por Protección a la Maternidad.
Que por tales circunstancias y razones, debía ser amparada conforme a lo establecido en el artículo 76 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
III
PUNTO PREVIO
Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso M.E.S.V.), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de a.c.. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:
(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)
En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, pasar a resolver la solicitud de a.c. requerida; y en caso de ser acordada, abrir el cuaderno separado para la tramitación de la oposición. Así se decide.
IV
DE LA ADMISIÓN
Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del Recurso Contencioso Administrativo conjuntamente con Acción de A.C., a tales efectos se observa, que el recurso intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Aplicados a todas las solicitudes o demandas intentadas contra la República. En tal sentido no se aprecia que haya manifiesta falta de cualidad o interés del recurrente y no se conoce la existencia de un recurso paralelo.
Se ADMITE, en consecuencia, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON A.C., cuanto ha lugar en derecho. Procédase a dar aviso al Contralor General del Estado Apure, ciudadano A.J.A.; y al propio tiempo al Procurador General del Estado Apure, a quien se conmina a dar contestación a la presente querella dentro de un plazo de quince (15) días hábiles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de competencia del Poder Público, para que se de por citado y quince (15) días de despacho para la contestación de del recurso, dichos lapsos comenzarán a correr, a partir del momento en que conste en autos la notificación de la última de las partes. Solícitese el envío del expediente administrativo de la accionante al Contralor General del Estado Apure, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá hacerse y constar en autos dentro del término de contestación de la querella. Líbrese oficios y anéxense las compulsas respectivas.
V
DEL A.C.
De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la Solicitud Cautelar de A.C., y al respecto observa lo siguiente:
En sentencia de fecha 03 de octubre de 1990, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Tribunal Constitucional, consideró que los artículos de la constitución que preveen la protección a la maternidad y del niño y de la mujer trabajadora, son normas operativas en las que se contemplan verdaderos derechos subjetivos de rango constitucional inherente a la persona humana, como son la inamovilidad en el cargo o empleo de la mujer embarazada y el consecuente derecho que le asiste de contar con el disfrute pleno de un descanso pre y post natal, indispensables para cumplir felizmente el término de gestación, derecho que, conforme al dispositivo contenido en el artículo 76 de dicho texto, no requieren de ley que los reglamente para poder ser exigidos y eficazmente disfrutados por sus titulares; recayendo en los jueces por mandato del artículo 27, el deber de acordar la debida y oportuna protección ante la evidente violación que de ellos pueda sufrir un ciudadano.
Dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: “… El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos…”. Igualmente, la Ley Orgánica del Trabajo dedica el TITULO VI (ARTÍCULOS 379 A 395) a la protección de la maternidad y la familia. Importancia relevante tiene el contenido de los artículos 381 a 386. Por su parte, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo se ocupa del asunto en los artículos 123 a 139. En este mismo orden de ideas, el artículo 29 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en cuanto al DERECHO A LA PROTECCION DE LA MATERNIDAD que: “…Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar LA PRESENTE DISPOSICIÓN SERÁN SUSTANCIADAS Y DECIDIDAS POR LOS TRIBUNALES CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL…”. Y el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a que: “…Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de a.c. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
Dentro de este marco general de protección a la maternidad y a la mujer trabajadora, normas de rango supra-nacional también consagran estos derechos. Cabe hacer referencia al artículo 3 del Convenio 103, emanado de la Organización Internacional del Trabajo y revisado en la Conferencia de dicho organismo celebrada en 1.952, en cuyo texto se consagra a favor de toda mujer a la que tal convenio resulte aplicable, previa presentación de certificado médico que indique la fecha probable del parto, el derecho a contar con un descanso previo y posterior al alumbramiento, siendo obligatorio para la madre guardar por lo menos el posterior, derecho éste contemplado por la Recomendación 93 sobre Protección a la Maternidad, surgida también de la Conferencia general de la citada Organización Internacional, la cual en el capítulo relativo a la protección del empleo de la mujer embarazada, considera como ilegal el acto por el cual el empleador despida a una mujer durante el período anterior y posterior al parto que allí se especifica, el cual inicia el día en que se notifica al empleador, por certificado médico del estado grávido en que se encuentra la mujer.
Finalmente, entre las medidas a ser adoptadas por los ESTADOS SIGNATARIOS DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, entre los cuales se encuentra Venezuela, país que aprobó la referida Convención mediante la Ley publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.074 del 16 de Diciembre de 1.982, merece ser destacada una de las enunciadas en el artículo 11, que consiste en IMPLANTAR LA LICENCIA DE MATERNIDAD CON SUELDO PAGADO O CON PRESTACIONES SOCIALES COMPARABLES SIN PÉRDIDA DEL EMPLEO PREVIO, ANTIGÜEDAD O BENEFICIOS SOCIALES.
Así, forzoso resulta concluir la plena vigencia y exigibilidad del derecho de inamovilidad que asiste a toda mujer embarazada, así como el consecuente de disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, derecho que encuentran consagración constitucional en nuestra carta fundamental, constituyendo por lo tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlos o incumplirlos sin que exista causal de despido o de retiro por razones disciplinarias.
De las actas contenidas en el expediente se evidencia claramente que la accionante de amparo fue removida de su cargo en momentos en que se encontraba en estado de gravidez. Y que si bien la administración para el momento que dicto el acto no estaba en conocimiento de la circunstancia aquí plantada esta tuvo la oportunidad de corregir su actuación luego de que estuviese en conocimiento del embarazo de la funcionaria, es decir, que al momento de notificarse el acto administrativo a la recurrente, ya tenía varias semanas de embarazo.
En cuanto a que el amparo en casos como el de autos, es la vía para lograr el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, con prescindencia de cualquier otro mecanismo procesal resulta de lo que sobre el particular dejó establecido la extinguida Corte Suprema de Justicia en un fallo sobre un caso similar:
…Conviene precisar igualmente que este medio procesal constituye la única vía idónea y eficaz para la protección constitucional invocada, pues si bien existen vías ordinarias en sede administrativa y contencioso-administrativa para obtener el reestablecimiento de situaciones jurídicas de esta naturaleza, aparece evidente que en el caso concreto se requiere de un reestablecimiento inmediato de la situación denunciada, ya que se precisa de una decisión urgente, que se produzca antes de que se desaparezca el supuesto de aplicabilidad de la garantía constitucional, y así se declara…
La recurrente pretende que éste Tribunal ordene el pago de los sueldos que ha dejado de percibir, pero éste pedimento no puede ser satisfecho por vía del amparo intentado, ya que la acción de amparo es de naturaleza reestablecedora y no indemnizadora.
V
Por todas las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara CON LUGAR la presente ACCIÓN DE A.C. CONJUNTAMENTE CON RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, incoado por la ciudadana N.B., en contra del acto administrativo de Resolución N° CG-130-05 de fecha 29 de agosto de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure Dr. A.J.A.. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la justiciable N.B., al cargo que venía ocupando dentro de un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la notificación del agraviante, o a otro cargo de similar jerarquía y remuneración de la localidad, dada las circunstancias especiales que motivan el presente amparo.
Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese a las partes.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado Superior en San F.d.A., a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º y 146º.
El Juez Superior Provisorio,
Dr. P.M.S..
El Secretario,
A.L.L.B..
Seguidamente siendo las 11:10 a.m. se publicó y registró la anterior decisión.
El Secretario,
A.L.L.B..
EXP. N° 1.617.-
PMS/allb/doug2.-
