Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2007

EXP. N° 06-1728

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: A.J.B.V., titular de la cédula de identidad N° 3.729.610, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.572, actuando en su propio nombre y representación.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio S/N, de fecha 29 de agosto de 2006, emanado del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERLLADA: M.T.S.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.465, actuando en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio Vargas del Estado Vargas.

I

En fecha 24 de octubre de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 24 de octubre de 2006, siendo recibida en fecha 25 de octubre de 2006.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que su cargo se encuentra entre los señalados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto nivel y en virtud de que el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente funciona como una unidad administrativa desconcentrada, con autonomía presupuestaria, administrativa, financiera y de gestión, es por lo que solicitó a la anterior presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, ciudadana L.G., un ajuste de sueldo v de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, al considerar que es un derecho irrenunciable preceptuado en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y 89, ordinal 2 constitucional.

Indica que en abril de 2006, recibió un aumento de sueldo que no se ajustó a lo que realmente le correspondía como personal de alto nivel, de acuerdo a los parámetros indicados por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía.

Señala que el 31 de marzo de 2006 devengaba un salario base mensual de un millón cuatrocientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 1.456.000,00) y a partir del 01 de abril recibió un aumento de salario de un millón noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 1.094.00,00), resultando un sueldo mensual de dos millones quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.550.00,00).

Que el 29 de agosto recibió una comunicación emanada de la Presidencia del C.M. en la cual le informa que no existen elementos que fundamenten el aumento recibido a partir del 01 de abril de 2006, por cuanto dicho aumento no fue autorizado por quien ejercía la presidencia, por lo que se toma como un error de hecho o de derecho por parte de la persona a quien le correspondía administrativamente la ordenación del pago, acordándose en consecuencia disminuir su sueldo y rebajarlo al monto recibido antes del aumento otorgado.

Indica que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no establece emolumentos para el personal de la Administración Pública Nacional, y el hecho de desconocer un acto emanado de la anterior presidenta del C.M.d.D., violenta lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47, más cuando el salario del Administrador del Fondo Municipal estaba presupuestado hasta diciembre de 2007.

En cuanto a la devolución de los montos cobrados como exceso de salario alega que no hay dinero que devolver por cuanto su aumento de salario estuvo legalmente fundamentado y presupuestado, y que el desconocimiento de este derecho violenta lo preceptuado en el artículo 140 constitucional.

Que el hecho de haberle sido rebajado el sueldo que devengó durante cinco meses ininterrumpidos, debe ser considerado como un despido indirecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala como fundamento de su querella la violación de los artículos 19, 25, 26, 27 y 89(numerales 1, 2, 3, y 4, constitucionales; en concordancia con los establecido en los artículos 91, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicita que

el acto administrativo objeto del presente recurso sea declarado nulo, por cuanto el mismo se encuentra viciado de falso supuesto.

Finalmente solicita se deje sin efecto el acto administrativo S/N, de fecha 29 de agosto de 2006; se ordene restituir su derecho a mantener como sueldo la cantidad de dos millones quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.550.000,00), el cual fue otorgado desde el 01 de abril de 2006; se ordene la cancelación de los aportes, parte del salario y remuneraciones que deje de percibir desde la primera quincena del mes de septiembre del año en curso hasta la presente fecha; y se ordene al C.M.d.D.d.M.V.d.E.V. cumplir con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos funcionarios de los Estados y de los Municipios.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Indica que de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresa que los cargos de confianza o alto nivel quedaran expresamente indicados en el Reglamento Orgánico del organismo , y dado que en la normativa aplicable al Fondo Municipal de Protección del C.M. de los Derechos del Niño y del Adolescente, no existe disposición reglamentaria que califique el cargo en uno u otro sentido , es por lo que solicita a este Juzgado provea lo conducente para determinar tal calificación.

Que la calificación del cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción es relevante en virtud de que el reclamo de este se fundamenta en el presunto derecho a un aumento de sueldo por ser funcionario de alto nivel o de confianza, aplicado a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción de la Alcaldía del Municipio Vargas, lo cual no indica que sea necesariamente extensivo al C.d.P.d.N. y Adolescentes.

Señala que el recurrente no demostró qué autoridad competente autorizó comprometer el presupuesto y los recursos del Fondo para el pago del aumento de sueldo en cuestión.

Alega que no fue designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su nombramiento se hizo en virtud de un concurso y no en razón de la decisión discrecional de la autoridad competente, además de que tal aumento nunca fue aprobado por la autoridad con competencia para ello.

Que en virtud de que el aumento fue otorgado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el mismo debe ser declarado nulo.

Finalmente solicita se ordene la devolución de las cantidades ilegalmente percibidas por el recurrente, toda vez que el aumento no pudo causar derechos a su favor, al proceder de un acto viciado de nulidad, y sea declarada sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el querellante que su cargo se encuentra entre los señalados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto nivel y en virtud de que el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente funciona como una unidad administrativa desconcentrada, con autonomía presupuestaria, administrativa, financiera y de gestión, es por lo que solicitó a la anterior presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, ciudadana L.G., un ajuste de sueldo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, al considerar que es un derecho irrenunciable preceptuado en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y 89, ordinal 2 constitucional. En tal sentido se observa:

En primer termino, debe este Juzgado señalar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, la fijación de los límites máximos y mínimos de los emolumentos se aplica a los gobernadores, los legisladores de los Consejos Legislativos, al alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, a los alcaldes de los demás distritos metropolitanos y municipios; a los concejales del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; a los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal.

Ahora bien, visto lo anterior y dado que el cargo de Administrador del Fondo Nacional de Protección del Niño y del Adolescente no se encuentra entre los señalados de forma expresa en la norma en comento, es preciso establecer lo que se entiende por cargo de alto nivel.

Así, de acuerdo a lo previsto en el artículo 146 constitucional, los cargos de la administración pública, son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. En este sentido, al clasificar los cargos de libre nombramiento y remoción, se deben distinguir los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

En el caso de los funcionarios de alto nivel, la clasificación como tal dependerá de la ubicación del cargo dentro de la estructura del órgano al cual esté adscrito y su nivel jerárquico dentro de la organización administrativa.

Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de alto nivel, los siguientes:

… 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta ejecutivo.

2. Los ministros y ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacional.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios de similar jerarquía

.

De la redacción del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que el mismo contiene una lista enumerada y taxativa de los cargos considerados de alto nivel, de manera que sólo los cargos allí calificados como tal, y los que sean expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública, de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 eiusdem, pueden ser considerados de alto nivel.

En el caso de autos el querellante ejercía el cargo de Administrador del Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas, cargo este que no se encuentra entre los enumerados en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto nivel; tampoco se encuentra calificado como tal en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma en la cual sólo se prevé que la normativa interna de cada Estado y Municipio establecerá el órgano competente para ejercer la administración del respectivo Fondo, sin señalar en ningún momento que el cargo de Administrador del Fondo Municipal de Derecho es de alto nivel; normativa interna que tampoco prevé norma alguna que califique el cargo de Administrador del Fondo.

Lo antedicho permite a este Juzgado concluir, en primer lugar que el cargo de Administrador del Fondo Nacional de Protección del Niño y del Adolescente, no es un cargo de alto nivel -independientemente que en razón de sus funciones pueda calificarse como de confianza-; y en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, que al querellante no le es aplicable la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, tal y como lo solicita, por lo que resulta forzoso declarar improcedente su pedimento en este sentido. Así se decide.

Ahora bien, si al querellante en efecto le pudiere ser aplicado el contenido de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, el cual como quedó expuesto no es aplicable en el presente caso, debe aclararse que la remuneración de los altos funcionarios de los Estado y de los Municipios con fundamento en dicha ley, está sometida a un límite máximo, más no a un necesario tope mínimo, de manera que no pudiera el querellante en base a ella, exigir como derecho adquirido el aumento de su remuneración mensual; menos aún pretender el ajuste de su sueldo a los fines de nivelarlo con el sueldo de los funcionarios adscritos a la Alcaldía, por cuanto este no era empleado de la misma; además que los sueldos de los funcionarios de la Administración Pública se encuentran ajustados a los respectivos presupuestos de cada ente u órgano específico, no existiendo una necesaria uniformidad en cuanto a sueldos se refiere.

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S/N, de fecha 29 de agosto de 2006, emanado del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas. En tal sentido alega el querellante que el aumento de su sueldo fue acordado por la autoridad legalmente competente, en virtud de una facultad prevista en la ley, de manera que el mismo no puede ser considerado un error. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señala que el recurrente no demostró cuál autoridad competente ordenó el aumento y autorizó comprometer el presupuesto y los recursos del Fondo para el pago del aumento de sueldo en cuestión, ni existe base legal que lo fundamente, al efecto se observa:

Tal y como lo señala la parte recurrida, tanto en el escrito de contestación como en el acto administrativo objeto del presente recurso, no existe constancia que el aumento otorgado al querellante haya sido autorizado por escrito por quien ejercía la Presidencia para el momento en que fue aprobado el aumento, sin embargo observa este Juzgado en primer lugar, que si bien la decisión de la administración de aumentar los sueldos de sus empleados es una actuación administrativa, la misma es una decisión que bien puede estar contenida en un acto de mero trámite, o simplemente hacerse efectivo sin que previamente se hayan seguido los pasos previos a la formación de un acto administrativo definitivo, claro está, ello siempre debe implicar el ejercicio de una competencia atribuida específicamente por la ley; sin embargo, aún cuando no existe constancia de la persona que lo autorizó, se evidencia que el ahora actor solicitó dicho aumento a la Presidenta del Consejo, y aún sin conocer quien lo tramitó, resulta incontrovertible que el mismo fue aprobado.

En segundo lugar, en el presente proceso no se está verificando la legalidad o no del aumento otorgado, ni se está examinando la competencia de quien acordó el mismo, sino la legalidad de la actuación de la Administración, quien aprobó un aumento de sueldo a favor del querellante, el cual fue efectivamente disfrutado por éste, y posteriormente fue revocado a través de un acto administrativo, en el que además se decidió acordar con el funcionario la forma de devolución de los montos cobrados en exceso. En este mismo sentido, es deber de este Juzgado señalar que en todo caso, la ley contempla los canales legales específicos para que la administración declare nulo determinados actos por ella misma dictados –en caso de existencia de actos administrativos formales- y que considere contrarios a derecho, todo lo cual debe estar precedido por un procedimiento administrativo, y un acto administrativo final, que en el presente caso no se siguió, aún cuando consta de autos que el mismo se ordenó iniciar, tal como consta del oficio de fecha 15 de junio de 2006, dirigido por la Presidenta del Consejo a la Consultora Jurídica de la Alcaldía. Del mismo modo, conforme a otras leyes, existen procedimientos tendentes a la formulación de reparos, cuando se constata que se ha ordenado un pago indebido.

Todo lo anterior conlleva a la noción de “debido proceso”, no solo en aquellos casos en que se presume una actuación ilegítima o contraria a derecho, sino también en aquellos que en definitiva se afectará la esfera jurídica del administrado, que en caso como el de autos, implica no sólo la modificación in peius de un sueldo que ha venido disfrutando por un lapso de aproximadamente 5 meses, sino que además implicaría la devolución de lo presuntamente cobrado en exceso.

Así, es claro el hecho de que el alegato de la parte recurrida con respecto a la incompetencia de quien ordenó el aumento y autorizó el uso de fondos del Consejo para otorgar dicho aumento, resulta impertinente, inoportuno, y no ha lugar con respecto a lo debatido en el presente caso. Así se decide.

Dicho lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la legalidad del acto S/N, de fecha 29 de agosto de 2006, suscrito por los ciudadanos Presidente y Vice-Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante el cual se “…acuerda y decide mantener como sueldo, el que Usted venía devengando con anterioridad al 01 de abril de 2006, a saber Un Millón Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Bolívares (1.456.000,00). Igualmente acuerda convenir con Usted, la forma de devolución de los montos cobrados como exceso de salario así como la restitución o corrección de los demás conceptos asociados”. En tal sentido se observa:

El artículo 89 constitucional resume los principios que enmarcan la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, entre los cuales se encuentran la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. Así, es la propia Constitución la que protege y garantiza las mejores condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores, y a su vez condena toda actuación, convenio o acuerdo que implique la renuncia o el menoscabo de dichos derechos.

En el caso de autos, tal y como consta tanto de los recibos de pagos que corren insertos a los folios 26 y 27 del expediente judicial, como del propio contenido del acto administrativo objeto de impugnación, es un hecho cierto que el sueldo del querellante fue objeto de un aumento, y posteriormente fue considerablemente disminuido, desmejorando visiblemente su condición laboral; de manera que a consideración de este Juzgado, es evidente la irregularidad de la actuación administrativa al haber sido disminuido el sueldo del recurrente sin procedimiento alguno cuando el mismo había sido objeto de un aumento, el cual se hizo efectivo y fue disfrutado por éste en su oportunidad, bajo el argumento de que “se toma como un error de hecho o de derecho por parte de la persona que para entonces le correspondía administrativamente la ordenación del pago”, siendo que tal consideración no depende de la forma como lo quiera interpretar la administración, sino que de ser cierto, debe determinarse las responsabilidades a que haya lugar, toda vez que el supuesto error causa efectos sobre intereses particulares y afecta patrimonialmente al órgano.

Así, con la actuación de la Administración se desconoció, irrespetó y atropelló flagrantemente derechos constitucionales del querellante, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de las personas, especialmente del débil jurídico. Por lo que en garantía del derecho a una tutela judicial efectiva, no puede este Juzgado avalar actuaciones administrativas que atenten en contra de los derechos consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una practica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la administración pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden.

En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo S/N, de fecha 29 de agosto de 2006, suscrito por los ciudadanos Presidente y Vice-Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas del Estado Vargas y en consecuencia a cancelar las diferencias de sueldo que se hubieren generado a partir de la fecha en que se ejecutó el acto objeto del presente recurso, ello es a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2006 y en adelante. Así se decide.

Con referencia a la solicitud que se ordene al C.M.d.D.d.M. vargas de cumplir con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley de Emolumentos, este Tribunal observa que dicho dispositivo obliga a la administración sin necesidad de orden o apremio por parte de los órganos jurisdiccionales, cuyo incumplimiento se encuentra sometido al control de los mismos, razón por la cual debe negarse dicha solicitud y así se decide.

Sin embargo, pese a lo anterior, debe indicar este Tribunal que toda vez que los funcionarios de los Consejos, deben regirse en sus relaciones por lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se exhorta que la revisión de sueldos sea de manera general, basado en un plan y de acuerdo al grado correspondiente al cargo que se ejerce, así como a tomar las medidas necesarias para que en caso de revisión de actos o actuaciones que hayan causado estado o creado derechos a favor de particulares, se siga con los procedimientos secundum legem, y en caso de existir responsabilidades personales, se hagan valer las mismas de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contenciosos Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio S/N, de fecha 29 de agosto de 2006, emanado del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas, interpuesto por el ciudadano A.J.B.V., ya identificado en el encabezamiento de la presente sentencia, quien actuó en su propio nombre y representación. En consecuencia:

PRIMERO

se DECLARA la nulidad del acto administrativo S/N, de fecha 29 de agosto de 2006, suscrito por los ciudadanos Presidente y Vice-Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas del Estado Vargas.

SEGUNDO

se ORDENA al C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Vargas del Estado Vargas cancelar las diferencias de sueldo que se hubieren generado a partir de la fecha en que se ejecutó el acto objeto del presente recurso, ello es a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2006 y en adelante.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO PROVISORIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta antes-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO PROVISORIO,

C.B.F.P.

Exp. Nro. 06-1728