Decisión nº 117-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 17 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 870-08

Medidas Cautelares

En fecha 25 de enero de 2008, el abogado C.L.V.B., portador de la cédula de identidad No. 7.970.967, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.555, actuando en su carácter de apoderado judicial sustituto de la República Bolivariana de Venezuela, solicita ante este Tribunal Medidas Cautelares de las previstas en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario en contra de C.A. PROCESADORA PROPESCA inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 28 de diciembre de 1992, bajo el No. 21, Tomo 17-A y en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30063182-6, con domicilio en la Avenida Principal de San Francisco, No. 260, Sector El Bajo, Municipio San F.d.E.Z..

En fecha 20 de febrero de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual le requirió a la representación fiscal la ampliación de las pruebas consignadas como soporte de su solicitud cautelar, particularmente en las que fundamentó el riesgo en la percepción del tributo.

En fecha 11 de marzo de 2008, el abogado C.L.V.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.555 consignó escrito mediante el cual amplió las pruebas en que fundamenta el periculum in mora de la presente solicitud cautelar.

El abogado fiscal plantea que la Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) notificó a la contribuyente antes identificada de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. RZ-SA-2007-500009 mediante la cual confirma totalmente el Acta de Reparo No. RZ-DF-06-0127, levantada en fecha 21 de febrero de 2006, en virtud de un procedimiento de fiscalización iniciado por la Administración Tributaria; resolución en contra de la cual no hay constancia en actas de que se haya impugnado mediante ninguno de los recursos o medios procesales previstos en la Ley.

La expresada Gerencia Regional del SENIAT, mediante la expresada Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo confirmó la determinación de diferencias a cargo de la contribuyente en materia de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado así:

Impuesto sobre la Renta...………………….….Bs. 1.733.423.711,00

Impuesto al Valor Agregado………….……….Bs. 2.711.694.614,00

Total….. Bs. 4.445.118,33,00

Señala la representación fiscal que existe riesgo inminente en la percepción de los créditos determinados anticipadamente, por cuanto el capital social de la contribuyente es de Bs. 123.000.000,oo, y los montos determinados en el acto administrativo base de la solicitud de medida, alcanzan la cantidad de Bs. 4.445.118.325,oo; igualmente, que la contribuyente no cuenta suficiente liquidez para afrontar el pago de sus obligaciones, y que existen indicios de comisión de ilícitos tributario por parte de la contribuyente.

Plantea en su escrito de ampliación, que el riesgo existente queda evidenciado del balance general de ganancias y pérdidas de la contribuyente, ya que que no hay proporcionalidad entre el estado financiero de la accionada y las obligaciones tributarias que se le requieran pagar; aunado al hecho de que el Banco Exterior (BANCOEX) ha dirigido también comunicación a la Superintendencia del SENIAT a fin de “…certificar en que condición de cumplimiento se encuentra la referida empresa, a los efectos de resolver la situación de la deuda que tiene la contribuyente con BANCOEX…”; por lo cual solicitan el dictado de medidas cautelares de embargo de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Señala igualmente que visto que el capital social de la contribuyente resulta inferior al monto de los créditos fiscales adeudados, se hace necesario poder obtener de los directivos y demás representantes de la contribuyente, que conforman su capital social, la satisfacción plena de los créditos fiscales, conforme lo prevé el Código Orgánico Tributario en relación a la responsabilidad solidaria de los socios.

El Tribunal pasa a resolver conforme las consideraciones siguientes:

De la Competencia

La representación fiscal solicita de este Tribunal el decreto de las medidas cautelares previstas en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Dicho artículo forma parte del Título VI del Código Orgánico Tributario que trata de los procedimientos judiciales; y el artículo 329 del mismo Código señala que son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en dicho Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario; por lo cual este Tribunal es competente por la materia para conocer del presente proceso.

Y tratándose de una contribuyente domiciliada en el Municipio San Francisco, Estado Zulia, este Tribunal es competente por el territorio para el conocimiento de la causa conforme los artículos 330 y 333 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 262 eiusdem y con lo dispuesto por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución publicada en Gaceta Oficial No. 37.622 del 31 de enero de 2003, mediante la cual creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en el Estado Zulia.

Por todo lo cual, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa y así se declara.

Consideraciones para decidir

1. Disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 296: “Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar inmuebles, y

4. Cualquier otra medida conforme a las previsiones contenidas en el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”

   Artículo 297: “El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

   El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente (…).”

2. Como se indicó precedentemente, de actas se desprende que la Administración Tributaria pretende el cobro de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 4.445.118.325,00), que de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria calcula el Tribunal equivale a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 4.445.118,33).

   Con respecto a la presunción del derecho reclamado, de la expresada Resolución Culminatoria de Sumario se observa que la Administración Tributaria Nacional determina las siguientes obligaciones de la contribuyente en materia de Impuesto sobre la Renta, e Impuesto al Valor Agregado, conforme al siguiente resumen:

   Ejercicio Tipo de Impuesto Diferencia de Impuesto en Bs. Multa Impuesta en Bs. Intereses Moratorios en Bs.

   01/09/2001 al 31/08/2002

   ISLR

   76.785.135,00 219.646.992,00 75.255.908,00

   01/09/2002 al 31/08/2003 355.828.542,00 776.983.655,00 228.923.479,00

   Subtotal 432.613.677,00 996.630.647,00 304.179.387,00

   Total Bs. 1.733.423.711

   Periodo Tipo de Impuesto Diferencia de Impuestos en Bs. Multa Impuesta en Bs. Intereses Moratorios en Bs.

   Enero 2003 IVA 35.149.624,00 100.546.923,00 30.842.698,00

   Febrero 2003 26.853.055,00 58.694.644,00 22.875.876,00

   Marzo 2003 37.873.345,00 82.743.871,00 31.159.790,00

   Abril 2003 50.535.965,00 110.377.102,00 40.146.866,00

   Mayo 2003 21.928.437,00 47.947.806,00 16.830.587,00

   Junio 2003 28.695.452,00 62.715.247,00 21.399.537,00

   Julio 2003 35.078.554,00 76.550.807,00 25.337.298,00

   Agosto 2003 20.334.144,00 44.374.553,00 14.197.943,00

   Septiembre 2003 63.234.132,00 137.993.825,00 42.702.747,00

   Octubre 2003 132.003.664,00 288.067.377,00 86.177.272,00

   Noviembre 2003 112.151.733,00 244.745.143,00 71.103.825,00

   Diciembre 2003 129.142.106,00 281.822.690,00 79.359.976,00

   Subtotal 692.980.211,00 1.536.579.988,00 482.134.415,00

   Total Bs. 2.711.694.314,00

   Sin entrar a pronunciarse sobre la procedencia de los actos administrativos antes identificados, que fungen como base de la presente solicitud cautelar, a reserva de lo que resulte en el proceso y del derecho a la defensa de la contribuyente, el Tribunal en principio aprecia el contenido de dicha Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo y de las Actas de Reparo, por cuanto las mismas son actos administrativos, y por consiguiente están revestidas de la presunción de veracidad y legalidad de los actos administrativos. En razón de lo cual, las objeciones fiscales contenidas en dichas actos merecen fe al Tribunal dejando a salvo el ejercicio del derecho a la defensa en el curso del eventual proceso. Así se declara.

3. En cuanto al riesgo en la percepción del crédito, la representación fiscal plantea que las obligaciones tributarias son superiores en demasía frente al capital social de la empresa. En efecto, conforme se evidencia del Balance General al 31/08/2008 que anexó el abogado solicitante, el capital social de la sociedad C.A. PROCESADORA PROPESCA, alcanza el monto de Bs. 123.000.000,00, suma muy inferior al crédito fiscal; examinando los demás elementos antes indicados que constan en actas, se desprende en principio, el riesgo aducido por la representación fiscal.

   Por lo que, y a reserva del derecho que tiene la contribuyente de desvirtuar las afirmaciones y pruebas consignadas por la República, estima este Tribunal que están cumplidos los requisitos exigidos por los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario para el decreto de medidas cautelares, y así se declara.

4. En cuanto a la responsabilidad solidaria de los ciudadanos G.D.M. y L.D.M., portadores de las cédulas de identidad Nos. 5.256.133 y 6.189.769 respectivamente, y de la sociedad mercantil STANDARD SEAFOOD DE VENEZUELA, C.A. en sus caracteres de Presidente, Vice-Presidente y accionista totalitario de la contribuyente accionada C.A. PROCESADORA PROPESCA, el Tribunal observa:

   El artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece:

   “Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces y de herencias yacentes.

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica.

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los buenes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras, los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones, los interventores de sociedades y asociaciones.

6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

7. Los demás, que conforme a las leyes así sean calificados.

   Parágrafo Primero: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

   Parágrafo Segundo: Subsistirá la responsabilidad a que se refiere este artículo, respecto de los actos que se hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación o del poder de administración o disposición, aún cuando haya cesado la representación o se haya extinguido el poder de administración o disposición. (Destacado del Tribunal).

   A este respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 31 de julio de 2007 No. 01341 caso AUTOMOTRIZ LAMAX S.A., a propósito del responsable solidario ha señalado:

   “ Ahora bien, esta vinculación en modo alguno debe considerarse en su más sentido amplio bajo la justificación de la presunta salvaguarda de los intereses del Fisco Nacional, pues esa protección de intereses debe estar en consonancia con los del contribuyente, por lo que al momento de determinar dicha vinculación a los fines de evidenciar la responsabilidad solidaria, en el caso concreto del ciudadano J.V.B.R., resulta necesario comprobar si para los períodos fiscales reparados, cuales son, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tenía alguna función dentro de la administración de la referida contribuyente que lo califique como responsable solidario de los créditos fiscales intimados y así ha sido considerado por esta Sala en sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: W.L.G.A.V.. Fisco Nacional. Cuando sostuvo lo siguiente:

   … En el presente caso, para establecer si el ciudadano W.L.G.A. es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…

   .(Resaltado del Tribunal).

   El Tribunal observa que no hay constancia en las actas de que los antes mencionados administradores y la sociedad mercantil accionista, tuviesen facultades de administración durante los ejercicios fiscales reparados, es decir durante los años 2002 y 2003, ya que del acta de asamblea de la contribuyente accionada solo se observa que para el año el 15 de noviembre de 2005, los ciudadanos G.D.M. y L.D.M., fueron designados como administradores de la accionada para el periodo comprendido 2005-2009, en razón de lo cual, en el dispositivo del fallo este Tribunal niega el decreto de medidas en contra de “…los directivos y demás representantes de la contribuyente que conformen el capital social…” (folio 18). Así se declara.

   En razón de todo lo anteriormente expuesto, en el dispositivo del fallo el Tribunal decretará medida preventiva de embargo de bienes muebles hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 4.445.118,33), que prudencialmente estima el Tribunal, tomando en cuenta las Actas de Reparo y las consideraciones anteriores.

   Este Juzgador niega el dictado de medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, dado que no se ha indicado dato alguno que identifique el inmueble o inmuebles sobre los cuales recaerá dicha prohibición de enajenar y gravar, lo cual hace impracticable la referida medida conforme lo dispuesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el Tribunal una vez decretada la medida, deberá oficiar de inmediato al Registrador del lugar donde se encuentre el inmueble o inmuebles de que se trate. Así se resuelve.

   En garantía del derecho a la defensa de la accionada, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, se acuerda citar a la sociedad mercantil C.A. PROCESADORA PROPESCA, en la persona de su Presidente ciudadano G.D.M., portador de la cédula de identidad No. 5.256.133, a fin de que dentro del tercer día siguiente a cuando conste en actas su citación, pueda oponerse a la medida, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario; pudiendo igualmente ejercer todas las demás defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

   Dispositivo

   Por las consideraciones expuestas, a reserva de lo que resulte en el procedimiento, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 870-08, RESUELVE:

1. Se declara competente para el conocimiento de la solicitud de medidas cautelares que solicita la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la contribuyente C.A. PROCESADORA PROPESCA, antes identificada;

2. Se admite dicha solicitud de medidas cautelares autónomas;

3. Se niega el decreto de medidas contra bienes propiedad de los administradores o representantes de la sociedad mercantil C.A. PROCESADORA PROPESCA.

4. Se niega la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Se decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil C.A. PROCESADORA PROPESCA, hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECIOCHO CON TREINTA Y TRES CENTIMOS BOLIVARES (Bs. F. 4.445.118,33).

   Para la práctica de esta medida, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que por distribución corresponda, a quien se ordena librar despacho y oficio con las inserciones correspondientes. Si el embargo se practicase sobre cantidades de dinero, las mismas deberán ser remitidas en cheque de gerencia a la orden del Tribunal.

5. Cítese a la contribuyente, C.A. PROCESADORA PROPESCA en la persona de su Presidente G.D.M., a fin de que dentro del tercer día siguiente a cuando conste en actas su citación, pueda oponerse a la medida, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario; pudiendo igualmente ejercer todas las demás defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario.

   Regístrese. Publíquese. Líbrense boleta de citación, despacho y oficio. Déjese copia de esta decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Año 197 de la Independencia y 149 de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B..

   El Secretario Temporal,

   Abg. M.Á.M.

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado y se registró la presente resolución bajo el No. ___________-2008.- El Secretario Temporal,

   Abg. M.Á.M.

   Exp. 870-08

   RLB/dmp.-