Decisión nº 025-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 27 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 1069-09

Medidas Cautelares

En fecha 12 de noviembre de 2009, la abogada N.B.L., portadora de la cédula de identidad No. 7.889.982 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 41.029, actuado en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República, solicita ante este Tribunal Medidas Cautelares de las previstas en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario en contra de GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 1993, bajo el No. 22, ]Tomo 17-A, con domicilio fiscal en la Avenida 70 con calles 150-C y 151, e inscrita en Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30071709-7, con domicilio en la avenida 70 con calles 150-C y 151, zona industrial, etapa II, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

El Tribunal pasa a resolver conforme las consideraciones siguientes:

De la Competencia

La representación fiscal solicita de este Tribunal el decreto de las medidas cautelares previstas en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Dicho artículo forma parte del Título VI del Código Orgánico Tributario que trata de los procedimientos judiciales; y el artículo 329 del mismo Código señala que son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en dicho Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario; por lo cual este Tribunal es competente por la materia para conocer del presente proceso.

Y tratándose de una contribuyente domiciliada en el Estado Zulia, este Tribunal es competente por el territorio para el conocimiento de la causa conforme los artículos 330 y 333 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 262 eiusdem y con lo dispuesto por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución publicada en Gaceta Oficial No. 37.622 del 31 de enero de 2003, mediante la cual creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en el Estado Zulia.

Por todo lo cual, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa y así se declara.

De la Solicitud de Medidas Cautelares

Señala la apoderada actora, que en fecha 31 de marzo de 2004 la Gerencia Jurídico Tributaria (hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos) del SENIAT dictó p.N.. GJT/DRAJ/A/2004-1527 mediante la cual se declara INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA), contra la Resolución No. APM/AAJ-2002-00007528, de fecha 13 de diciembre de 2002 mediante la cual se le aplicó multa conforme a lo previsto en el artículo 120, literal “b” de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL SEISCIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 69.321.635,25), que de conformidad con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria equivale hoy a SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 69.321,64).

Señala que la contribuyente a su vez, ejerció un Recurso Jerárquico en contra de antes identificada Resolución No. GJT/DRAJ/A/2004-1527, sobre lo cual nuevamente la Gerencia Jurídico Tributaria (hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos) del SENIAT resolvió declarar Inadmisible dicho Recurso Jerárquico mediante resolución No. GJT-DRAJ-2005-A-448 de fecha 28 de febrero de 2005, y en contra de esta última la “…empresa GENICA, interpone ante el Tribunal Contencioso Tributario de la Región Zuliana, formal Recurso Contencioso Tributario…”.

Alega que la presunción del buen derecho se encuentra constituida en la causa por el contenido de las Resoluciones Nos. GJT/DRAJ/A/2004-1527 y GJT-DRAJ-2005-A-448 dictadas en fechas 31 de marzo de 2004 y 28 de febrero de 2005 y la planilla de liquidación No. H-01-0205206 de fecha 29 de abril de 2004, en virtud de que son decisiones

Sobre los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares aquí solicitadas, la apoderada actora esgrimió lo siguiente:

…ha sido la práctica regirse para la (sic) solicitudes de las MEDIDAS CAUTELALES (sic), por las normas contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, que exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: (i) que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o n sean exigibles por causa de plazo pendiente, (Periculum in mora) y (ii) El Tribunal con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo decretara la medida. (Fumus bonis iuris); y no como lo plantea la norma del articulo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual invoco a los fines que sea decretada la medida en cuestión, toda vez que brinda dentro de las mas amplias potestades del poder del estado y para el caso que nos ocupa la Administración Tributaria, como órgano del Estado y en representación natural de la República en mi condición de sustituto del Procurador General de la República, por ante todos los Tribunales de la República para la mejor defensa de los Intereses Patrimoniales de la misma, por órgano del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera t Tributaria (SENIAT).

…(omissis)…

En virtud de lo expresado, y toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el transcrito articulo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, basta la concurrencia de uno solo de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, que en el caso de marras tal requisito lo constituye la presunción del buen derecho el cual está suficientemente representado en las Resoluciones GJT/DRAJ/A/2004-1527 de fecha 31/03/2004, GJT-DRAJ-2005-A-448 de fecha 28/02/2005 y la planilla de liquidación de gravámenes Forma 81 Nro. H-01-0205206 de fecha 29 de abril de 2004, pido se admita la solicitud cautelar con fundamento a la normativa prevista en dicha Ley Orgánica en virtud del carácter de orden público e irrenunciabilidad de estos privilegios de la República en juicios por mandato del Artículo 63 ejusdem.

3

En consecuencia de lo anterior, procede a fundamentar el fumus boni iuris en el contenido de las resoluciones Nos. GJT/DRAJ/A/2004-1527 y GJT/-DRAJ-2005-A-448 ambas emanadas de la Gerencia Jurídico Tributaria (hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos) del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictadas en fechas 31 de marzo de 2004 y 28 de febrero de 2005 respectivamente, así como de la planilla de liquidación de gravámenes forma 81 No. H-01-0205206 de fecha 29 de abril de 2004, señalando que dimana de los mismos una presunción a favor del derecho que le asiste a su representada, por cuanto “…dichos actos administrativos complejos constituyen la decisión general o especial de una autoridad tributaria, en el ejercicio de sus propias competencias y atribuciones constitucional y legalmente atribuidas…”.

Invoca la apoderada actora la irrenunciabilidad de los privilegios y prerrogativas procesales dispuesto en la Ley a favor de la República cuando ésta sea parte en juicio. Igualmente la posibilidad que prevé la Ley para que la representación de la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas y ejecutivas, y que el Juez para su decreto verifique alternativamente el cumplimiento del fumus boni iuris o el periculum in mora.

Consideraciones para decidir

Vistos los términos en que fue planteada la solicitud de medidas cautelares formulada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela (por órgano del la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo), el Tribunal pasa a resolver sobre su procedencia previo las siguientes consideraciones:

1. El artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario prevé lo siguiente:

   “Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficiente, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

   Secuestro o retención de bienes muebles;

   Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

   Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Adicionalmente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código Orgánico Tributario, establecen:

   Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso

   .

   Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

   Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

   .

   La normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por la ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

   Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

   En este sentido, el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

   A tal efecto, es preciso destacar que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   Los elementos enunciados tienen como finalidad conferir al juez que decrete la cautelar la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego determinar la viabilidad de conceder la medida requerida.

   Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   (…)

   A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)

   .

   Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.

   Así ha sido considerado también por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:

   (…)

   De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses

   .

2. Descrito como ha sido el régimen legal y jurisprudencial que impera para el dictado de esta clase de medidas cautelares, el Tribunal a.l.t.e. que fue formulada la presente solicitud cautelar observa:

   La parte actora manifiesta que solicita el dictado de medidas cautelares en contra de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA), con base al artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. A este respecto el Tribunal observa que el mencionado artículo corresponde al Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de fecha 13 de noviembre de 2001, la cual parcialmente reformada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el 31 de julio de 2008, en el cual dicha norma fue reproducida nuevamente en el artículo 92 de la siguiente forma:

   “Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

   Ahora bien, el Tribunal considera que el régimen legal especial que rige las medidas cautelares (autónomas) en esta clase de procesos tributarios, se encuentra regulado por el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, que tajantemente requiere el cumplimiento por parte de la actora solicitante de la comprobación en actas de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo en la percepción del tributo, comprobación ésta que indefectiblemente debe darse de manera concurrente y no alternativa como erradamente lo pretende la representación fiscal.

   Así entonces, este Tribunal observa que la actora interpreta erróneamente el alcance de la citada disposición legal contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que del examen de la mispma dimana además que la República puede solicitar el decreto de medidas cautelares para resguardar las resultas de fallos cuya ejecución pudiera quedar ilusoria.

   En el caso bajo examen, observamos que las medidas cautelares previstas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, son medidas preventivas o asegurativas anticipadas que no requieren de un juicio pendiente (pendente litis) para que proceda su decreto. Dichas medidas tienden al resguardo de posibles o eventuales créditos fiscales que pueden estar incluso en fase de determinación, por lo cual su dictamen no va expresamente dirigido a preservar per se las resultas de un fallo judicial, como si lo refiere la norma prevista en el artículo 92 del ya citado Decreto-Ley.

   Como corolario, visto que la actora solicitante de la cautela, no alegó ni trajo a los autos prueba suficiente del riesgo que efectivamente existe en la percepción de los créditos aquí reclamados, debe este Tribunal ordenar a la solicitante que en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de su notificación de este fallo, fundamente y consigne evidencias del riesgo en la percepción de los créditos fiscales aquí reclamados, conforme la previsión del artículo 296 del Código Orgánico Tributario, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, es decir, el fumus boni iuris, porque ambos son concurrentes. Así se decide.

   Dispositivo

   Por las consideraciones expuestas, a reserva de lo que resulte en el procedimiento, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 1069-09, RESUELVE:

1. Se declara competente para el conocimiento de la solicitud de medidas cautelares formulada por la abogada N.B.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 41.029, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en contra de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA), antes identificada;

2. Se ordena a la actora solicitante de las medidas cautelares en la presente causa, que en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de su notificación de este fallo, fundamente y consigne evidencias del riesgo en la percepción de los créditos fiscales aquí reclamados, conforme la previsión del artículo 296 del Código Orgánico Tributario.

3. No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza de este fallo.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese a la República en la persona de cualesquiera de sus apoderados judiciales. Déjese copia de esta decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Año 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B..

   La Secretaria Temporal,

   Abg. M.I.A.

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado y se registró la presente resolución bajo el No. ___________-2010.- La Secretaria Temporal,

   Abg. M.I.A.

   Exp. 870-08

   RLB/dmp.-