Decisión nº 124-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 18 de Abril de 2008

La representación fiscal señala, que la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, emitió en fecha 24/05/2007, Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500017, la cual fue notificada en fecha 12/06/2007 en la persona del ciudadano L.T., titular de la cédula de identidad No. 7.769.955 en su carácter de apoderado de la contribuyente “SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL C.A”. En dicha Resolución se confirma el contenido del Acta de Reparo No. RZ-DF-06-1102 de fecha 11/10/2006 que fuera levantada con ocasión de la fiscalización practicada en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, para los ejercicios económicos comprendidos desde el 01-01-2003 al 31-12-2003 y desde el 01-01-2004 al 31-12-2004 y para los períodos comprendidos desde enero 2003 hasta diciembre de 2004, respectivamente.

De lo cual concluye la Administración, que la referida contribuyente se encuentra incursa en el incumplimiento de diversas obligaciones tributarias previstas en el Código Orgánico Tributario que a continuación se describen:

En lo que respecta al Impuesto sobre la Renta, se determinó una diferencia de Bs. 12.882.806.680,00 para el ejercicio 2003 y Bs. 27.831.401.701,00 para el ejercicio 2004; y en Impuesto al Valor Agregado (IVA) las siguientes cantidades: mayo 2003, Bs.3.366.176,00; julio 2003, Bs. 55.120.635,00; agosto 2003, Bs. 29.679.389,00; septiembre 2003, Bs. 102.920.060, 00; octubre 2003, Bs. 93.180.408,00; noviembre 2003, Bs. 237.125.751,00; diciembre 2003, Bs. 752.862.475,00; enero 2004, Bs. 5.070.414,00; febrero 2004, Bs. 30.163.282,00; marzo 2004, Bs. 259.665.939,00; abril 2004, Bs. 17.731.568,00; mayo 2004, Bs. 250.575.749,00; junio 2004, Bs. 621.758.496,00; julio 2004, Bs. 90.320.690,00; agosto 2004, Bs. 1.091.906.193,00; septiembre 2004, Bs.418.276.580,00; octubre 2004, Bs. 813.298.673,00; noviembre 2004, Bs. 1.534.573.234,00; diciembre 2004, Bs. 1.821.074.640,00; todo lo cual asciende a la suma de Bs. 48.942.878.733,00 en impuestos omitidos. Asimismo, de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario se determinaron sanciones por un monto que totaliza Bs. 113.990.986.738, 00 e intereses moratorios por un monto de Bs. 23.128.837.857,00 para una deuda total de Bs. 186.062.703.328,00.

Manifiesta la parte actora, que la representación de la contribuyente en fecha 18 de julio de 2007, interpuso por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos, Recurso Jerárquico subsidiariamente a Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria antes señalada.

Para evidenciar la presunción del derecho reclamado, afirma el actor, que durante todo el procedimiento administrativo se determinó que la contribuyente incumplió los principios de contabilidad generalmente aceptados, por lo cual existen riesgos contables soportados con comprobantes afectados de falsedad ideológico (sic). Así mismo, alegan que la contribuyente no registró la totalidad de sus ingresos por ventas o prestación de servicios, en los períodos investigados, por lo que considera la representación fiscal que existen indicios de DEFRAUDACIÓN FISCAL.

Los representantes fiscales solicitan igualmente se declare la responsabilidad solidaria de los ciudadanos E.C.S. y L.R.F., quienes para el momento en que se produjo el hecho imponible ostentaban el carácter de Presidente y Vicepresidente de la contribuyente, respectivamente; esto de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

Plantean los solicitantes, que la Administración liquidó planillas a cargo de la contribuyente “SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL C.A ”, para ser canceladas por ante una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro de los plazos legales y reglamentarios, establecidos y por los montos que en definitiva quedaron determinados así:

EJERCICIO IMPUESTO MULTA INTERESES MORATORIOS

Ejercicio Fiscal 2003 12.882.806.680,00 35.403.317.005,00 7.844.892.085,00

Ejercicio Fiscal 2004 27.831.401.701,00 60.072.170.007,00 11.070.283.280,00

TOTAL 40.714.208.381,00 95.475.487.012,00 18.915.175.365,00

TOTAL A PAGAR EN ISLR: Bs. 155.104.870.758, 00

PERIODO IMPUESTO MULTA INTERESES MORATORIOS

Mayo 2003 3.366.176,00 9.250.609,00 2.713.329,00

Julio 2003 55.120.635,00 151.477.341,00 41.803.710,00

Agosto 2003 29.679.389,00 81.562.103,00 21.914.410,00

Septiembre 2003 102.920.060,00 282.835.223,00 73.341.178,00

Octubre 2003 93.180.408,00 256.069.629,00 64.520.134,00

Noviembre 2003 237.125.751,00 651.646.676,00 159.569.032,00

Diciembre 2003 752.862.475,00 2.068.945.808,00 492.992.919,00

Enero 2004 5.070.414,00 13.934.035,00 3.128.598,00

Febrero 2004 30.163.282,00 65.105.375,00 18.600.188,00

Marzo 2004 259.665.939,00 560.471.105,00 154.810.525,00

Abril 2004 17.731.568,00 38.272.373,00 10.297.874,00

Mayo 2004 250.575.749,00 540.850.553,00 141.107.278,00

Junio 2004 621.758.496,00 1.342.023.031,00 337.903.152,00

Julio 2004 90.320.690,00 194.951.008,00 47.456.869,00

Agosto 2004 1.091.906.193,00 2.356.804.560,00 553.108.358,00

Septiembre 2004 418.276.580,00 902.915.363,00 205.944.748,00

Octubre 2004 813.298.673,00 1.755.449.355,00 386.038.451,00

Noviembre 2004 1.534.573.234,00 3.312.270.981,00 702.324.551,00

Diciembre 2004 1.821.074.640,00 3.930.664.598,00 795.997.188,00

TOTAL 8.228.670.352,00 18.515.499.726,00 4.213.662.492,00

TOTAL A PAGAR EN IMPUESTO AL VALOR AGREGADO: Bs. 30.957.832.570,00

TOTAL A PAGAR Bs. 186.062.703.328,00

En resumen, la representación fiscal manifiesta que de la investigación practicada y con fundamento en el Acta de Reparo confirmada en su totalidad por la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500017, se determinaron diferencias de impuestos, sanciones e intereses moratorios que suman la cantidad de Bs. 186.062.703.328,00; por lo cual alega la actora que se presume la veracidad y legalidad de dichas Actas Fiscales, como documentos administrativos con fuerza probatoria, que constituyen elementos de juicio que fundamentan la formulación de su pretensión frente a la contribuyente.

En cuanto al riesgo en que se sustenta la petición de medidas cautelares, la representación fiscal lo fundamenta en que la contribuyente demuestra una absoluta incapacidad de pago, tomando en cuenta el capital social de la misma; por lo que tal circunstancia se traduce en un riesgo inminente. Así mismo, alega que de la investigación realizada pudo determinarse que existen indicios de DEFRAUDACIÓN FISCAL por parte de la contribuyente.

En razón de todo lo cual, la representación fiscal solicita embargo preventivo de bienes muebles propiedad de SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL, C.A. y de los ciudadanos E.D.J.C.S. y L.E.R.F., en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente, respectivamente; así mismo embargo de créditos adeudados por PDVSA Petróleos a favor de la contribuyente y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso hasta por el monto del doble del crédito.

Consideraciones para decidir

1. El artículo 296 del Código Orgánico Tributario establece la posibilidad de que la Administración Tributaria solicite al Tribunal competente el decreto de medidas cautelares, entre ellas medidas de embargo sobre bienes muebles, secuestro de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y “cualquier otra medida conforme a las previsiones contenidas en el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”, esto es medidas cautelares innominadas.

   El expresado artículo 296 supedita el decreto de estas medidas, a que exista riesgo para la percepción de tributos, accesorios y multas que se encuentren en el proceso de determinación o no sean aún exigibles en razón de existir un plazo pendiente de transcurrir. Para el decreto de estas medidas, generalmente conocidas como Medidas Cautelares Autónomas, el Tribunal tomará en cuenta el documento en que conste el crédito o la presunción del mismo y el riesgo, aspectos que como toda medida deberán ser justificados por la Administración.

   Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   (…)

   A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)

   .

   Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.

   Así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:

   (…)

   De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses

   .

2. En cuanto a la presunción del derecho reclamado, el Tribunal observa que en el presente caso el procedimiento de fiscalización concluyó con la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500017 de fecha 24/05/2007 notificada en fecha 12/06/2007, la primera fase del procedimiento de fiscalización culminó con senda acta de reparo (No. RZ-DF-06-1102). No obstante, el artículo 296 del Código Orgánico Tributario permite el decreto de medidas cautelares aún cuando los créditos fiscales se encuentran en proceso de determinación, como ocurre en el presente caso, ya que la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra la mencionada resolución.

   De la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500017 que corre en el expediente, se observa que las objeciones realizadas por la Administración Tributaria en materia de Impuesto al Valor Agregado corresponden a los períodos de mayo 2003 y de julio a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004; en cuanto al Impuesto Sobre la Renta, corresponden a los ejercicios fiscales 01-01-2003 al 31-12-2003 y 01-01-2004 al 31-12-2004. En dichos períodos fiscales la administración pretende en total por impuestos, multas e intereses la suma de Bs. 186.062.703.328,00.

   Ahora bien, en v.d.D. con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638 de fecha 06 de marzo de 2007, el Tribunal calcula que el valor actual de la pretensión fiscal asciende a CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 186.062.703.33); y, así se declara.-

   Para evidenciar el peligro en la mora, la representación fiscal plantea que las obligaciones tributarias son superiores en demasía frente al capital social de la empresa. En efecto, conforme se evidencia de los documentos insertos en el Registro Mercantil que se acompañaron, el capital social de la sociedad SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL, C.A., alcanza el monto de Bs. 3.000.000.000,00, suma inferior al crédito fiscal. En consecuencia, de los elementos que constan en actas se desprende, en principio, el riesgo aducido por la representación fiscal, sin perjuicio de que se demuestre en el proceso lo contrario.

   No se pronuncia el tribunal con respecto a los indicios de defraudación fiscal, ya que el pronunciamiento sobre este aspecto corresponde a la jurisdicción penal.

   Por lo que, a reserva del derecho que tiene la contribuyente de desvirtuar las afirmaciones y pruebas consignadas por la República, estima este Tribunal que están cumplidos los requisitos exigidos por los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario para el decreto de medidas cautelares, y así se declara.

   Con relación a la solicitud de los accionantes de que se declare la responsabilidad solidaria del Presidente y Vicepresidente de la contribuyente, debe analizarse la norma prevista en el artículo 28 del vigente Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 28. Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

   (…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

   (…)

   PARAGRAFO PRIMERO: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que reciban, administren o dispongan.

   De la normativa precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario a los fines de proteger los intereses de la República, designó a los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas como responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que las leyes atribuyan a sus representadas.

   Asimismo, se establece que el responsable solidario en su gestión, administrará los recursos que se le encomienden dando cumplimiento a los deberes fiscales; en caso contrario, se hará efectiva su responsabilidad solidaria limitada a los bienes que éste administre o de los cuales disponga.

   Respecto a la figura de la solidaridad, regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario como en el Código Civil, la Sala Político Administrativa ha considerado que el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la obligación a uno u otro de manera disyuntiva; o mejor, indistintamente, a cualquiera de los dos obligados. (vid. Sentencia 01162 del 31 de agosto de 2004).

   Pues bien, es necesario para que opere la responsabilidad que se den los requisitos de que el gerente, administrador o directivo posea poder de decisión sobre la actividad de la empresa. Si se realiza una interpretación sistemática del Código Orgánico Tributario, puede indicarse que la responsabilidad solidaria en esta materia proviene de la ley y que esta responsabilidad se deriva de las obligaciones que debe tener el director, gerente y administrador de la empresa en el cumplimiento de las normas tributarias por cuanto ellos son el órgano ejecutor de las sociedades. En este sentido existe responsabilidad por las decisiones por cuanto ellos son el órgano ejecutor de las sociedades.

   Ahora bien, este Tribunal observa que del Acta Constitutiva y de las Actas de Asambleas consignadas por los solicitantes se evidencia las funciones del Presidente como administrador principal de la compañía y de las últimas actas de Asamblea (2002 y 2003) se desprende que los ciudadanos E.D.J.C.S. y L.E.R.F., son los Presidente y Vicepresidente, respectivamente; además de únicos accionistas de la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL, C.A.

   En orden a lo anterior, y a reserva del derecho que tienen los mencionados administradores de desvirtuar las afirmaciones y pruebas consignadas por la República, estima este Tribunal que están cumplidos los requisitos contemplados en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, para la reclamación interpuesta por la República como responsables solidarios de la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL, C.A. Así, se declara.

   En cuanto a la solicitud de medidas de prohibición de enajenar y gravar, la parte demandante no señaló los bienes sobre los cuales recaería dicha medida. En este sentido, cabe recordar que este tipo de medidas, por su naturaleza, debe ser específica, indicándose cuál o cuáles son los inmuebles cuya enajenación o gravamen se pretende prevenir, pues dicha medida se ejecuta comunicándole a un registrador específico, los datos del inmueble que se pretende afectar, conforme lo prevé el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 587 del mismo código; en consecuencia, se niega el decreto de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles por no cumplirse con los requisitos previstos en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil. Así se resuelve.-

   Como consecuencia de las consideraciones expuestas, en el dispositivo este Tribunal decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente y de los ciudadanos E.D.J.C.S. y L.E.R.F., titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.532.157 y 4.540.846, respectivamente en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente, respectivamente de la empresa; así como embargo preventivo sobre créditos que SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL, C.A. tenga en contra de PDVSA, PETRÓLEOS, conforme con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario; todo hasta cubrir la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 186.062.703.33).

   Dispositivo

   Por las consideraciones expuestas, de conformidad en lo previsto en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a reserva de lo que resulte en el procedimiento, este Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

1. ADMITE la solicitud de Medidas Cautelares Autónomas interpuesta por la República Bolivariana de Venezuela en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL C.A y de los ciudadanos E.D.J.C.S. y L.E.R.F., titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.532.157 y 4.540.846, en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente, respectivamente. Se ordena la citación por sí y en representación de la contribuyente, de los ciudadanos E.D.J.C.S. y L.E.R.F., anteriormente identificados, a fin de que dentro del tercer día siguiente a cuando conste en actas su citación, pueda ejercer su derecho a la defensa, y en particular pueda oponerse a la medida, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario.

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente y de los ciudadanos E.D.J.C.S. y L.E.R.F., en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente, respectivamente de la empresa; así como embargo preventivo sobre créditos que SERVICIOS Y MANTENIMIENTO MO-AL, C.A. tenga en contra de PDVSA, PETRÓLEOS; todo hasta cubrir la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 186.062.703.33). De embargarse cantidades de dinero, la misma deberá remitirse mediante cheque a este Tribunal a fin de depositarse en cuenta de ahorros que se movilizará únicamente con autorización escrita de este órgano jurisdiccional.

3. Se niega la solicitud de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en razón de que la parte demandante no señaló los bienes sobre los cuales recaería dicha medida.

   Para la práctica de la medida decretada, se comisiona suficientemente al Juzgado de Ejecución de Medidas Ejecutivas y Preventivas de los Municipios Maracaibo, San F.L., Mara, Páez y Almirante Padilla que por distribución le corresponda, a quien se ordena librar despacho y oficio, facultándole para nombrar perito y depositario, comunicándole que en la ejecución de la medida deberá respetar los derechos de terceros, y deberá observarse el contenido de los artículos 11 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional en concordancia con los artículos 136 de la Constitución, 124 y 292 del Código Orgánico Tributario. Ábrase pieza aparte para la sustanciación de la medida, encabezándose con copia certificada de esta decisión, del despacho y oficio correspondiente.

   Regístrese. Publíquese. Líbrense boleta de citación, despacho y oficio. Déjese copia de esta decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Año 197 de la Independencia y 149 de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.E.S.T.

   Abog. Manual Á.M.

   En la misma fecha se publicó esta resolución, se dejó copia y se registró bajo el No. _______- 2008. El Secretario Temporal

   RLB/ebjg/msgr.-