Decisión nº 57 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 10 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, diez (10) de junio de 2008

Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2006-000456

SENTENCIA DEFINITIVA

I

LA PARTES

PARTE ACTORA: J.M., A.G. Y A.J.G.G., venezolano, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-2.903.920, V-6.484.624 y V-6.491.401 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: S.F. Y A.J.D., Abogados en ejercicio inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 57.815 y 16.817, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PARTE DEMANDADA: H.L. BOULTON & Co., S.A.C.A., inscrita en el Registro Mercantil a cargo del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1.463, en fecha primero (01°) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.E., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.097.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS.

SINTESIS

Se inició el presente Juicio, mediante demanda interpuesta por los ciudadanos, J.M., A.G. Y A.J.G.G.,, contra la Sociedad Mercantil “HL BOULTON & Co. SACA.” Culminadas las fases de sustanciación y mediación sin lograrse esta última, se ordenó la incorporación de los medios de pruebas promovidos por las partes remitiéndose el expediente al Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en forma tempestiva. Recibido el expediente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria la cual tuvo lugar el día 21 de mayo de 2008, por cuanto en la primera oportunidad fue diferida a solicitud de parte. Celebrada la audiencia oral este Tribunal profirió sentencia oralmente expresando el dispositivo del fallo. De dicha audiencia se levantó el Acta correspondiente, conjuntamente con un registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido en el artículo 159 para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, lo hace previa las siguientes consideraciones.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Señala la representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar y en la audiencia de juicio que sus representados J.M., A.G.T. Y A.J.G.G., ingresaron a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidamente en fecha 11 de octubre de 1997, 10 de noviembre de 1999 y 10 de noviembre de 1999, respectivamente desempeñando el cargo de estibadores, cuya prestación de servicio consistía en la realización de operaciones de estiba en los procesos de carga y descarga de buques mercantes que atendía la empresa en el Puerto de la Guaira; que devengaban salarios variables mensuales promedios de Bs. 523.160,34, 721.061,46 y 705.749,06, en el mismo orden, salario que es producto de sumar y promediar los salarios percibidos durante el último año de la prestación de servicio. Señalan que un buen día sin previa notificación se presentaron a sus labores ordinarias en los muelles de la zona portuaria cuando de pronto les fue informado que no prestarían sus servicios en los siguientes buques: APL MANUS, P&O NEDLLOYD SAMBA Y MERCOSUL URUGUAY ROTTERDAM, ya que estos buques atenderían a otra empresa estibadora denominada REHUPOCA, C.A., que por ello acudieron a la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas por cuanto fueron desmejorados en sus condiciones de trabajo al aplicarles porcentajes de sus sueldos inferiores a los montos que devengaban y mermándoles sus actividades servicios de buques excluyéndoles por ello las mejoras que se establecen en la Convención Colectiva, no obstante estar amparados por la inamovilidad laboral prevista e el Decreto Presidencial Nº 2806 del 14-01-2004; que la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. Nº 477/04 en fecha 20 de diciembre de 2004 inserta en el expediente Nº 036-04-01-00610, la cual fue notificada a la empresa el 11-01-2005 y en fecha 08 de abril de 2005 se trasladó el ciudadano R.Q. a las instalaciones de la empresa a constatar el cumplimiento de la providencia; que la empresa no ha dado cumplimiento a la misma; Que hasta la fecha de introducción de la presente demanda no se ha solventado las situaciones planteadas a pesar de que siguieron laborando. Que en los meses de abril de 2006 para el primero y tercero el patrono dejó de darles trabajo y para el segundo desde noviembre de 2005, motivo por el cual ellos se presentaban a su sitio de trabajo y de manera infructuosa se tenían que regresar a sus casas porque no los nombraban para la realización de faena alguna repitiéndose de manera constante y consecutiva durante los meses de mayo junio y julio de 2006 para el primero y tercero y desde diciembre de 2005 hasta febrero de 2006 para el trabajador 2, lo que de manera injustificada la empresa decidió terminar las relaciones laborales, porque no les dio más trabajo aduciendo que las fechas efectivas de los despidos fueron el 23-07-2006 y 16-02-2006.

Que demandan los siguientes conceptos:

1) J.M.: C.I. 2.093.920

INGRESO: 11-10-1997

EGRESO: 23-04-2006

ULTIMO SALARIO PROMEDIO: Bs. 523.160,34

SALARIO POR CARGA PELIGROSA (CLAUSULA 20 CC): Bs. 523.160,34

TOTAL SALARIO MENSUAL Bs. 1.046.320,68

SALARI DIARIO Bs. 34.877,36

SALARIO INTEGRAL Bs. 45.534,31

Concepto Días Monto (Bs.)

Antigüedad (Art. 108 LOT)

Preaviso 104 (60 días)

Días adicionales 108 592 días x 45.534,31

2 meses x 5 días x 45.534,31

72 días x 42.534,31 26.956.311,52

2.732.061,00

3.278.470,32

26.956.311,52

Vacaciones c.c. 11-10-04 al 03-03-2005 50 días x 34.877,35

(convención colectiva) 1.743.867,50

Indemnización art. 125 150 días x 45.534,35 6.830.152,50

Indemnización Sustitutiva de preaviso 60 días x 45.534,35 2.732-061, 00

Utilidades fraccionadas cc

01-01-2006 al 23-04-2006 60días /12= 05 días x 3 meses = 15 días x 34.877,35 523.160,25

Vacaciones fraccionadas (cc)

11-10-2005 al 23-04-2006 50 días/ 12= 4,16x 6meses= 24,96 x 34.877,35 870.538,65

Cesta tickets De acuerdo a los días señalados efectivamente laborados desde el 14-09-98 al mes de abril de 2006

2.894.175

Intereses sobre Prestaciones (Fideicomiso) 21.909.523,54

Total 64.459.789,96

A.G.T.

INGRESO: 10-11-1999

EGRESO: 16-11-2005

ULTIMO SALARIO PROMEDIO: Bs. 721.061,46

SALARIO POR CARGA PELIGROSA (CLAUSULA 20 CC): Bs. 721.061,46

TOTAL SALARIO PROMEDIO MENSUAL Bs. 1.442.122,92

SALARI DIARIO Bs. 48.070,76

SALARIO DIARIO INTEGRAL Bs. 62.759,04

Concepto Días Monto (Bs.)

Antigüedad (Art. 108 LOT)

Preaviso 104 60 DÍAS

Días adicionales 108 407 días x 62.759.04

2 meses x 5 días x 62.759.04

42 días x 42.534,31 22.279.459.20

3.765.542.40

2.635.879.68

28.590.881,28

Vacaciones fraccionadas c.c. ultimo año

10-11-2004 al 16-10-2005 50 días/ 12= 4,16x 11meses= 45.76 x 48.070,76

2.199.717.97

Indemnización art. 125 150 días x 62.759.04 9.413.856.00

Indemnización Sustitutiva de preaviso 60 días x 45.534,35 2.732-061, 00

Utilidades fraccionadas 16,66% cc01-01-05 al 16-10-2005 60días /12= 05 días x 9 meses = 45 días x 48.070.76 2.163.184.20

Vacaciones fraccionadas (cc) 50 días/ 12= 4,16x 6meses= 24,96 x 34.877,35 870.538,65

Cesta ticket por los días efectivamente laborados Desde 10-11-1999 al 2005 2.244.775,00

Intereses sobre Prestaciones 14.775.960,07

Total 60.105.964,92

A.J.G.G.: C.I. 6.491.401

INGRESO: 10-11-1999

EGRESO: 23-04-2006

ULTIMO SALARIO PROMEDIO: Bs. 698.705.28

SALARIO POR CARGA PELIGROSA (CLAUSULA 20 CC): Bs. 698.705.28

TOTAL SALARIO MENSUAL Bs. 1.397.410.56

SALARIO DIARIO Bs. 46.580.35

SALARIO INTEGRAL Bs. 60.813.23

Concepto Días Monto (Bs.)

Antigüedad (Art. 108 LOT)

Días adicionales 385 días x 60.813.23

42 días x 60.813.23 23.413.093,55

2.554.155.66

26.575.381.51

Preaviso 104

60 días x 60.813.23 3.648.793.80

0

Indemnización art. 125 150 días x 60.813.23 9.121.984.50

Indemnización Sustitutiva de preaviso

60 días x 60.813.23

2.732-061, 00

Utilidades fraccionadas cc 60 días /12= 5 días x 5 meses = 15 días x 46.580.35

698.705,25

Vacaciones fraccionadas (cc) 50 días/ 12= 4,16x 6meses= 24,96 x 46.580.35 968.871.28

Cesta tickets De acuerdo con los días efectivamente laborados señalados en el libelo.

2.781.325.00

Intereses sobre Prestaciones (FIDEICOMISO) 13.859.755.96

Total 57.654.817,30

Demandan igualmente el pago por concepto de carga peligrosa que no le han sido pagados señalando que los recibos aportados demuestran los días, meses y años en que los trabajadores trabajaban con dicha carga. Que en cuanto a los años anteriores a los señalados la empresa no lo reflejaba en los recibos de pago, pero que sin embargo a través de documentos que se promoverán y a través de inspecciones judiciales se demostrarán cuáles fueron los días meses y años anteriores en que su representados manipulaba carga peligrosa, no siendo factible indicar toda la información correspondiente a la manipulación de la carga por cuanto los trabajadores no tenían acceso a la misma. Que este derecho se le reconoció a través de la contratación colectiva y aunado a que fue un beneficio que a través de una p.a. emitida por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas se le reconoció al trabajador, y se calcula tomando en cuenta el 100% del salario promedio devengado por los trabajadores en el último año de la prestación del servicio.

Asimismo demandan el pago de implementos de trabajo en conversión en dinero por cuanto utilizaron ropa comprada por ellos; intereses moratorios y corrección monetaria, y costas, costos procesales y honorarios profesionales. En consecuencia, la demanda se estima en (Bs.182.220.572.18)

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Punto Previo: ratificó e invocó la existencia del Recurso Administrativo de Nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la p.a. Nº 477 de fecha 20 de diciembre de 2004 emanada de la Inspectoría del Trabajo donde en su contenido manifiestan el desistimiento de los trabajadores dentro de los cuales no se encuentran los demandantes, manifestando que existe una cuestión que debe resolverse en un proceso distinto, en la jurisdicción contenciosa.

En el escrito de contestación y en la Audiencia Oral expuso:

Negó, rechazó y contradijo que

1. Con el último salario promedio básico y por concepto de carga peligrosa y el salario mensual. Igualmente negó y rechazó la forma de calcular el salario variable de los demandantes aduciendo que durante el período mayo 2005 hasta abril de 2006 el trabajador J.M. devengó un promedio de Bs. 2.702.141,14 cuyo salario promedio arroja Bs. 231.868,52 que incluye la cantidad promedio mensual por carga peligrosa Bs. 6.690,00. Con relación a A.G.T. en el año inmediatamente anterior percibió la cantidad de Bs. 4.615.436,53 entre doce meses resulta la cantidad de Bs. 384.619,69 más el promedio mensual de carga peligrosa Bs. 14.310,50 resultando un salario promedio mensual de 398.930,19. Con relación a A.G.G. que el último salario promedio y por la misma cantidad por carga peligrosa, aduciendo que el promedio es la cantidad de Bs. 313.156,74 más el promedio mensual por carga peligrosa la cantidad de Bs. 10.728,54 que arroja un total de Bs. 323.885,28 salario promedio mensual y diario Bs. 10.796,17. Asimismo rechaza las operaciones efectuadas por los demandantes para determinar las alícuotas por concepto de bono vacacional, utilidades, vacaciones señalando que se aplican las cláusulas 26, 30 y 45; asimismo los días demandados por concepto de la prestación de antigüedad. Aduciendo que el salario es variable y que no trabajaban en forma fija sino por turnos de acuerdo a la llegada de los buques y por ello pasan períodos de tiempo sin laborar, que en estos períodos los trabajadores se dedican a otras labores de su preferencia y por tanto el cálculo de los beneficios debe ser en forma proporcional con base a los días efectivamente trabajados.

2. Que la forma de pago del salario fuera semanal aduciendo que no trabajaba en forma fija sino por turnos de acuerdo a la llegada de los buques y por ello pasan períodos de tiempo sin laborar, que en estos períodos los trabajadores se dedican a otras labores de su preferencia y por tanto el cálculo de los beneficios debe ser en forma proporcional con base a los días efectivamente trabajados.

3. Que los demandantes se hayan presentado a sus labores ordinarias en los muelles de la zona portuaria invocando un supuesto despido injustificado, aduciendo que la p.a. es del 20 de diciembre de 2004 y después de haber transcurrido un año y cuatro meses contados a partir de la referida providencia decide dar fin a la relación laboral. Aduce además que se ejerció en recurso de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

4. Negó y rechazó la desmejora en las condiciones de trabajo y que su representada pretenda desconocer los derechos de los demandantes.

5. Que se su representada haya dejado de darle trabajo a los demandantes desde las fechas señaladas por los accionantes; que haya efectuado despido alguno ni justificada ni injustificada, ni de manera unilateral aduciendo que su representada tiene conocimiento de que los demandantes decidieron dar por terminada la relación de trabajo cuando el Tribunal procedió a practicar la notificación para que compareciera a la Audiencia Preliminar.

6. La fecha de ingreso de A.G.T. aduciendo que ingresó el 08 de diciembre de 1999 y no el 10 de noviembre de 1999.

7. Que la fecha de egreso sea o haya sido el 23 de julio o 23 de abril de 2006 o cualquier otra fecha porque no trabajaba en forma fija sino por turnos de acuerdo a la llegada de los buques y por ello pasan períodos de tiempo sin laborar, que en estos períodos los trabajadores se dedican a otras labores de su preferencia y por tanto el cálculo de los beneficios debe ser en forma proporcional con base a los días efectivamente trabajados).

8. Que el tiempo efectivo de servicios y tiempo de servicio sea de 8 años 6 meses y 12 días, que haya transcurrido en el último año de servicio haya sido de 6 meses aduciendo que el mismo alcanza 740 días efectivamente laborados que equivalen a 2 años y 20 días con relación a J.M.; 546 días efectivamente laborados que equivalen 1 año 6 meses y 6 días para A.G.T. aunado a que no es personal exclusivo de la empresa por cuanto trabajó para Intershipping C.A. e Intersvedoring C.A.; y con relación a A.G.G. 625 días efectivamente laborados que equivalen a 1 año, 08 meses y 25 días. Aduce igualmente en razón de que los demandantes no trabajaban en forma fija sino por turnos de acuerdo a la llegada de los buques y por ello pasan períodos de tiempo sin laborar, que en estos períodos los trabajadores se dedican a otras labores de su preferencia y por tanto el cálculo de los beneficios debe ser en forma proporcional con base a los días efectivamente trabajados).

9. Que en la p.a. le haya otorgado a los demandantes el cobro de la carga peligrosa.

10. Niega por indeterminada e imprecisa lo solicitado por concepto de carga peligrosa aduciendo que en el libelo de demanda no se determinaron los días, meses y años de manipulación de carga peligrosa, señalando además que no se hace la determinación ni precisión de lo que se reclama pretendiendo probar y luego requerir invirtiendo la actividad procesal.

11. Que su representada deba pagar los conceptos estipulados en el artículo 125 y 104 por cuanto no los despidió ni justificada ni injustificadamente.

12. Que deba el pago de 50 días de vacaciones fraccionadas del lapso 11-10-2004 al 11-10-05 por cuanto fue pagado al ciudadano J.M. y el pago de utilidades del año 2005 por cuanto ya le fue pagada conforme lo establecen las cláusulas de la Convención Colectiva y las fraccionadas del período 01-01-2006 al 23-04-2006 por cuanto se le adeuda es la cantidad de Bs. 129.826,78. Que deba el pago de vacaciones y utilidades fraccionadas de los trabajadores A.G.G. y A.G.T.d. acuerdo con los cálculos efectuados por los demandantes admitiendo que se les adeuda otra cantidad.

13. Que adeude interés de prestaciones sociales por cuanto la empresa efectuó el pago de estos y aduciendo que lo cierto es que adeuda el último período a los demandantes.

14. Que adeude cesta tickets y los montos demandados por ser exagerados.

15. El pago de los implementos de trabajo equivalentes en dinero.

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    De esta manera, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas gira en torno a determinar principalmente los siguientes hechos: si en el presente asunto se deba resolver primeramente una cuestión ante la jurisdicción contencioso administrativa; la naturaleza del servicio prestado por los accionantes, es decir, si eran trabajadores fijos o eventuales que trabajaban por turnos y de ser demostrado que eran trabajadores eventuales; la procedencia o no del tiempo efectivamente laborado para el pago de los beneficios; que sean 740 días efectivamente laborados que equivalen a 2 años y 20 días con relación a J.M.; 546 días efectivamente laborados que equivalen 1 año 6 meses y 6 días para A.G.T.; y con relación a A.G.G. 625 días efectivamente laborados que equivalen a 1 año, 08 meses y 25 días; que los dos últimos accionantes hayan trabajado para Intershipping C.A. e Intersvedoring C.A.; el salario devengado fijo o variable y de ser determinado este último el promedio devengado mensual y del último año en el cual los demandantes prestaron servicio; si se produjo despido y al ser determinado esto último verificar la causa del mismo y si los demandantes pertenecen a la nómina activa al 13 de enero 2007; la procedencia o no de los conceptos demandados estos son, la carga peligrosa manipulada por los accionantes que no fue pagada, implementos de trabajo equivalentes en dinero, cesta tickets y el pago liberatorio de los conceptos demandados, todos los cuales pasan a formar los hechos controvertidos en el presente juicio.

    Asimismo, en el presente caso quedaron admitidos los hechos respecto a la existencia de la relación laboral, los cargos desempeñados, la fecha de inicio de los trabajadores J.M. y A.G.G.. Asimismo quedaron admitidos los siguientes hechos: lo adeudado por concepto de vacaciones y utilidades fraccionadas, la desmejora en las condiciones de trabajo de los accionantes y lo adeudado por concepto de cesta ticket, en virtud de no haber sido expresa y razonadamente contradichos por la representación judicial del patrono. Así se decide.

    CARGA PROBATORIA

    El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone lo siguiente:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    .

    Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

    Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

    .

    Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

    Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

    DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

    Fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. En este sentido recae en la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos nuevos alegados, por ello deberá demostrar que los demandantes no eran fijos sino eventuales; que laboraban por turnos; el tiempo efectivamente laborado de los accionantes; el salario variable del último año de servicio prestado por los demandantes; que los demandantes pertenecen a la nómina activa al 13 de enero 2007; que los accionantes A.G.G. y A.G.T. hayan trabajado para las empresas Intershipping C.A. e Intersvedoring C.A. así como el pago liberatorio de los conceptos demandados. Así se establece.

    Así mismo corresponde a los demandantes la carga de demostrar el despido alegado por cuanto la empresa demandada adujo hechos negativos absolutos al señalar que no los despidió justificada ni injustificadamente. Así mismo y los días y tiempo durante el cual manipularon carga peligrosa en los buques durante la prestación de servicio por ser estos conceptos exorbitantes. Así se establece.

    Con relación a la cuestión que deba resolverse primeramente ante los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la fórmula para determinar las alícuotas por concepto de bono vacacional, utilidades, vacaciones este Tribunal se pronunciará infra por ser elementos de mero derecho.

    VALORACIÓN DEL ACERVO PROBATORIO:

    A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

    PRUEBAS PRODUCIDAS POR LOS ACCIONANTES

1. DOCUMENTALES:

   1.1. Marcada con la letra “A” copia simple de la P.A. signada con el Nº P.A. 477/04 que cursa en el expediente Nº 036-04-01-00610, de fecha 20 de diciembre de 2004, conjuntamente con las notificaciones a la empresa demandada y la inspección realizada en fecha 08 de abril de 2005, cursante a los folios del sesenta (60) al doscientos cuarenta y nueve (249) de la primera pieza y dos (02) al cincuenta y nueve (59) de la segunda pieza del presente asunto. En la audiencia de juicio la parte promovente expresó que su objeto fue la de demostrar cuales fueron los motivos de la desmejora, que sus representados fueron despedidos en forma indirecta y la parte contraria en sus observaciones expresó al Tribunal que en cuanto al despido indirecto que está alegando nuevos hechos por cuanto en el libelo de la demanda no se alegó el despido indirecto. En efecto, estando la presente causa en esta fase del proceso resulta extemporáneo alegar el despido indirecto. En consecuencia, considera este Tribunal que el instrumento in comento no fue impugnado por la parte contraria por tanto lo aprecia y se tiene como fidedigno y en tal sentido le otorga todo su valor probatorio, en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de la referida P.A. se evidencia que la instancia administrativa ordenó a la empresa demandada restituir los derechos laborales infringidos cuando fueron desmejorados en sus condiciones de trabajo al aplicarles porcentajes de sus sueldos inferiores al monto que devengaban y continúen con sus labores habituales de trabajo en las mismas condiciones y modo en que se encontraban para la fecha de ser desmejorado. Así mismo, del contenido de las inspecciones practicadas cursante a los folios 55 y 56 de la pieza Nº 2 el funcionario del Trabajo levantó informe donde deja constancia que la empresa demandada no dio cumplimiento al mandato de la P.A. ut supra citada, quedando demostrado con ello que la empresa demandada no restituyó a los demandantes en las mismas condiciones y modo en que se encontraban dichos trabajadores para la fecha en que fueron desmejorados. Asimismo de su contenido no se evidencia que se haya establecido el salario y nada relativo con relación a la carga peligrosa. Sin embargo, al no ser un hecho controvertido la desmejora a la cual fueron objeto los accionantes este instrumento no aporta elementos de convicción que permitan a este Tribunal resolver la controversia. Así se establece.

   1.2 Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo celebrado y suscrito entre la empresa H.L. Boulton & Co. S.A. y el Sindicato de Trabajadores Navieros, Estibadores y Afines del Puerto de la Guaira, cursante a los folios 61 al 89 de la 2ª. Pieza del expediente. Debe reiterar este Tribunal que con relación al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia Nº 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se decide.

   1.3 Marcados con los números 01 al 23, veintitres (23) copias de comprobantes de pagos, emitidos por la demandada a nombre de J.M., cursante a los folios 92 al 114, de la pieza Nº 2 del expediente y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria en la audiencia de juicio, se aprecian y merecen valor probatorio en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que los mismos constituyen los comprobante de pago de la nómina portuaria semanales para trabajador de tipo eventual, los días efectivamente laborados por el demandante, el salario semanal variable y otras asignaciones pagadas en relación a la motonave S.P., de las semanas 22, 25, 27, 31, 32, 34, 36, 37, 38, 41, 42, 44, 46, 49, 52, desde 25-4-2005 hasta 27-11-2005 y de las semanas 1, 3, 6, 7, 9, 12, 19, y 21 del período 28-11-2005 hasta 23-04-2006; Se evidencia las asignaciones pagadas por concepto de carga peligrosa de los días 21 de mayo, 05 de junio, 03 de julio, 06 de julio, 03, 11 de agosto, 17 de septiembre, 14, 15 de octubre, 27 y 28 de noviembre del año 2005 y del año 2006 los días 02, 03, 11 de enero de 2006 y 05 y 23 de abril de 2006, que el demandante fue llamado para prestar sus servicios hasta el día 23 de abril de 2006 para realizar actividades como estibador en la MOTO NAVE S.P.. Así mismo se desprende que si bien el accionante laboraba semanalmente en forma continuada, el accionante no prestaba servicios ininterrumpidamente, es decir, todos los días a la semana, creando ello una presunción grave de que el trabajador es eventual. Así se establece.

   1.4.- En el Capítulo II, promovió marcado con la letra “C” cuadro de intereses de prestaciones sociales a nombre del trabajador J.M., cursante a los folios del ciento dieciséis (116) al ciento dieciocho (118) de la segunda pieza del expediente.

   1.5.- Marcado con la letra “D” cuadro del salario promedio del trabajador J.M. cursante al folio ciento veinte (120) de la segunda pieza y marcado “E” tasa de interés aplicable al cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales emitida por el Banco Central de Venezuela, cursante a los folios ciento veintidós (122) al ciento veintiséis (126) de la segunda pieza del presente asunto, los cuales fueron impugnados por la parte contraria y su promovente hizo valer en la audiencia de juicio. Observa este Tribunal que el primero constituye un documento previamente elaborado por la parte demandante el cual no se lo puede oponer a su contraria por tanto el mismo se desecha y el segundo constituye un documento obtenido vía página web al cual no se le confiere valor probatorio, por cuanto dicho listado proviene de un tercero, sin que se tenga conocimiento exacto, ni consta de autos, el ente o persona a quien pertenece la página Web, siendo ello carga del promovente, en conformidad con lo establecido en el artículo Así se decide.

   1.6.- En el Capítulo II, promovió marcados con los números del “1” al “24”, copias fotostáticas de comprobantes de pago de salario a nombre del trabajador A.G.T., cursante a los folios del ciento veintinueve (129) al ciento cincuenta y dos (152) de la segunda pieza del presente asunto, y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, este Tribunal los aprecia y merecen valor probatorio, en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los mismos constituyen comprobante de pago de la nómina portuaria semanales para trabajador de tipo eventual, los días laborados por el demandante, el salario semanal variable y otras asignaciones pagados en relación a la motonave S.P., del período 10-01-2005 hasta 16-10-2005; así como las asignaciones pagadas por concepto de carga peligrosa del año 2005 y 2006; que el demandante fue llamado para prestar sus servicios hasta el día 16-10-2005 para realizar actividades como estibador en la MOTO NAVE S.P.. Así mismo se desprende que si bien el accionante laboraba semanalmente en forma continuada, no prestaba servicios ininterrumpidamente, es decir, todos los días a la semana, creando ello una presunción grave de que el trabajador es eventual. Así se establece.

   1.7.- En el Capítulo II, promovió marcado con la letra “C” copia fotostática de cuadro de intereses de prestaciones sociales a nombre del trabajador J.M., cursante a los folios del ciento dieciséis (116) al ciento dieciocho (118) de la segunda pieza del presente asunto, bajados vía internet, la cual fue impugnada por cuanto fue presentada en copia simple y no se encuentra suscrita por persona alguna y debió presentarse en el libelo de la demanda. Este Tribunal lo desecha por cuanto

   1.8.- Promovió marcado con la letra “D” cuadro del salario promedio del trabajador A.G.T., cursante al folio ciento cincuenta y siete (157) de la segunda pieza y marcado “E” tasa de interés aplicable al cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales emitida por el Banco Central de Venezuela, cursante a los folios ciento cincuenta y nueve (159) al ciento sesenta y tres (163) de la segunda pieza del presente asunto. Los cuales fueron impugnados por la parte contraria por no encontrarse suscrito por persona alguna. La parte promovente hizo valer las mismas. Al respecto este Tribunal los desecha por los razonamientos señalados en el anterior numeral 1.5. Así se decide.

   1.9.- En el Capítulo II, marcados con los números del “1” al “17”, copias fotostáticas de comprobantes de pago de salario a nombre del trabajador A.G.G., cursante a los folios del ciento sesenta y seis (166) al ciento ochenta y dos (182) de la segunda pieza del presente asunto y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, este Tribunal los aprecia y merecen valor probatorio, en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos comprobantes de pago de la nómina portuaria semanales para trabajador de tipo eventual, los días efectivamente laborados por el demandante, que el salario semanal es variable y otras asignaciones pagados en relación a la motonave S.P., así como las asignaciones pagadas por concepto de carga peligrosa y que el demandante fue llamado para prestar sus servicios hasta el día 15-10-2005 para realizar actividades como estibador en la MOTO NAVE S.P.. Así mismo se desprende que si bien el accionante laboraba semanalmente en forma continuada, no prestaba servicios ininterrumpidamente, es decir, todos los días a la semana, creando ello una presunción grave de que el trabajador es eventual. Así se establece.

   1.10.- Promovió marcado con la letra “C” copia fotostática de cuadro de intereses de prestaciones sociales a nombre del trabajador A.G.G., cursante a los folios del ciento ochenta y cuatro (184) y ciento ochenta y cinco (185) de la segunda pieza del presente asunto y por cuanto fue impugnado por ser fotocopia y sin firma, en consecuencia este Tribunal lo desecha aunado a que no aporta nada a la solución de la controversia. Así se establece.

   1.11.- Promovió marcado con la letra “D” cuadro del salario promedio del trabajador A.G.G., cursante al folio ciento ochenta y siete (187) de la segunda pieza y marcado “E” tasa de interés aplicable al cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales emitida por el Banco Central de Venezuela, cursante a los folios ciento ochenta y nueve (189) al ciento noventa y tres (193) de la segunda pieza del presente asunto. Los cuales fueron impugnados por la parte contraria por no encontrarse suscrito por persona alguna. La parte promovente hizo valer las mismas. Al respecto este Tribunal los desecha por los razonamientos señalados en el anterior numeral 1.5. Así se decide.

2. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

   2.1.- Solicito la exhibición de todos los comprobantes de pago emitidos por la demandada a favor del demandante J.M. desde el once (11) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) al veintitrés (23) de abril de dos mil seis (2006), igualmente, los comprobantes de pago a favor del demandante A.G.T. desde el diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el dieciséis de noviembre de dos mil cinco (2005), y por último, los comprobantes de pago a nombre del demandante A.G.G. desde el diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el veintitrés (23) de abril de dos mil seis (2006). Al respecto, la parte demandada no exhibió los documentos en la oportunidad de la audiencia oral y pública. En consecuencia, este Tribunal tiene como exacto el texto contenido en los comprobantes de pago que la parte promovente consignó en copias simple, cursantes en autos, por cuanto fueron los originales de estos documentos los que el Tribunal ordenó exhibir en la oportunidad de su admisión, en conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   2.2.- Solicitó la exhibición del registro de asegurado (Forma 14-02) emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los demandantes J.M., A.G.T. y A.G.G., bajada de la página de internet. Por cuanto la misma fue inadmitida este Tribunal no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

   2.3.- Solicitó la exhibición de los documentos de entrada de buques con carga peligrosa desde la fecha de ingreso del trabajador J.M., es decir, el once (11) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) hasta la fecha de egreso, el veintitrés (23) de abril de dos mil seis (2006), asimismo, solicitó la exhibición de los documentos de entrada de buques con carga peligrosa desde la fecha de ingreso del trabajador A.G.T., es decir, el diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta su egreso el dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005) y la exhibición de los documentos de entrada de buques con carga peligrosa desde la fecha de ingreso del trabajador A.G.G., el diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta su egreso el veintitrés (23) de abril de dos mil seis (2006) y por cuanto fueron inadmitidos por este Tribunal este Tribunal no tiene materia probatoria que valorar. Así se decide.

3. - Inspecciones Judiciales:

   3.1.- En el Capítulo IV, de las pruebas particulares del Trabajador N° 01 J.M., de las pruebas particulares del Trabajador N° 02 A.G.T. y de las pruebas particulares del Trabajador N° 03 A.G.G., solicita Inspección Judicial en la Sede de los Bomberos Marinos, ubicados dentro de las instalaciones del Puerto de la Guaira con el objeto de inspeccionar si en ese recinto se encuentra registrado la entrada de buques que transportaron cargas peligrosa durante el lapso de tiempo que laboraron los accionantes. Sobre la cual la parte demandada hizo observaciones. Ahora bien, cursa la referida inspección judicial a los folios ciento setenta y cinco (175) al doscientos once (211) de la pieza número cuatro (04) proveniente del Tribunal Comisionado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a la cual comparecieron ambas partes, quienes tuvieron oportunidad de ejercer el control de la misma, en consecuencia, este Tribunal la aprecia y merece valor probatorio, en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que los archivos contentivos de carga peligrosa correspondientes a los años 2006 y 2007 contienen los soportes relativos a: el nombre de la motonave, la bandera de la misma, Puerto de origen, la fecha estimada de aviso e identificación de la Mercancía Peligrosa y el almacen de destino o depósito, cuyos anexos correspondientes a los conocimientos de embarque de las distintas mercancías peligrosas que se vienen a bordo de las Motonaves y la clasificación de la carga en cuestión y en los conocimientos de embarque se refleja la identificación de los agentes navieros que tienen a su cargo la operación de las Moto Naves, la identificación del consignatario a quienes vienen dirigidas las mercancías peligrosas, tipos de clasificación y la descripción del tipo de contenedor que las traslada, sin que se evidencien de los mismos el posible manejo de dichas mercancías por parte de los trabajadores accionantes en el juicio, así como las posibles empresas estibadoras encargadas de llevar a cabo la descarga y carga de las mercancías peligrosas a que se refieren las mismas. Observa este Tribunal que la documentación traída a los autos _dentro de las cuales se encuentran algunos documentos sin que se haya solicitado intérprete público para su traducción_ con este medio probatorio no aportó ningún elemento de convicción en esta juzgadora para resolver los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se decide.

   3.2.- Igualmente, en el Capítulo IV, de las pruebas particulares del Trabajador N° 01 J.M., de las pruebas particulares del Trabajador N° 02 A.G.T. y de las pruebas particulares del Trabajador N° 03 A.G.G., solicitaron la práctica de la prueba de Inspección Judicial en la Sede de la demandada H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. a los fines establecidos en el escrito de promoción de pruebas. De la cual se levantó acta cual cursa en el folio 145 de la pieza número cuatro (04) y por cuanto la parte promovente no se presentó en la oportunidad fijada este Tribunal declara desistida la misma en conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto no hay medio de prueba que valorar. Así se decide.

   3.3.- Inspección Judicial en la sede de la empresa Almacenadora Venezuelan Containers Terminals V.C.T., C.A. La misma fue practicada por el Juzgado Comisionado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha tres (03) de marzo de 2008, acta cursante a los folios ciento noventa y ocho (198) a ciento noventa y dos (192) de la cuarta pieza, desprendiéndose de la misma información suministrada por el notificado señalando que es operadora y no almacenadota, constituida el 24 de mayo de 2004, y los registros de operaciones de mercancías manejadas por la empresa sólo serán a partir de esa fecha. Que los accionantes no han prestado ni prestan servicios para esa empresa, que su participación en el manejo de la mercancía de los buques se lleva a cabo desde el costado del buque hasta las instalaciones o patios del Almacen, que no intervienen en las operaciones de estibas de carga o descarga de las mercancías de los buques, salvo de las Navieras Happaclloyd y CSAV, que de llevarse registro de los ingresos de mercancías peligrosas, es por la Empresa Sea Land, que es la del grupo que tiene el permiso como Almacenadora o Empresa de depósitos generales y que hasta donde tienen conocimiento ellos no manejan cargas peligrosas ni ingresan a sus almacenes carga peligrosa. Este Tribunal evidencia que las resultas de la misma no aportó ningún elemento de convicción que permita resolver los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se decide.

4. - TESTIMONIALES:

   4.1.- Promovió la prueba de testigos a los fines de rindan su testimonio los ciudadanos C.M.F., W.S. y H.J.A.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidad Nos. V-4.119.664, V-5.570.645, V-4.117.210, respectivamente. En la audiencia oral y pública compareció el ciudadano W.S. quien si bien no fue tachado por la parte contraria solicitó al tribunal que se declare el testigo con un interés manifiesto por cuanto al ser repreguntado manifestó que fue despedido de la empresa demandada a lo cual la parte promovente insistió que se tenga como hábil por cuanto no tiene ningún interés en las resultas del proceso, de lo cual este Tribunal se pronunciará infra.

   En este orden de ideas, el testigo quien previa juramentación y señaladas las generales de Ley expresó lo siguiente a las preguntas y repreguntas formuladas por el promovente, la parte contraria y la Juez, respectivamente.

   A las preguntas formuladas por la parte promovente respondió resumidamente lo siguiente: Que conoce de vista trato y comunicación a los accionantes; que laboraron para la empresa demandada; que eran obreros estibadores, aparejo; que sí y casi siempre realizaban carga y descarga de contenedores con carga peligrosa; que la empresa no les dotaba de implementos a los trabajadores, es decir, de uniformes, zapatos, cascos, lentes, guantes a cada uno de sus trabajadores; que no tiene algún interés con las resultas del presente juicio.

   A las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la demandada declaró lo siguiente: que le constan los hechos porque fueron compañeros de trabajo; que prestó servicio para la empresa HL. Boulton; que trabajaban de acuerdo con la llegada del Buque. Que los buques llegaban semanalmente; que aproximadamente llegaban tres (03) buques semanales; que hay buques que se trabajan en tres (03) o cuatro (04) días de trabajo; que reclamaban los implementos de trabajo, pero no se los entregaban; que él laboró para la empresa; que él fue despedido de la empresa demandada.

   A las preguntas formuladas por el Tribunal respondió:

   Que anteriormente, los estibadores empezaban a las siete (07:00 am) de la mañana, pero no saben a qué hora van a salir de allí, las veinticuatro horas.

   Que anteriormente no trabajaban por turno, que ahora sí desde que cambiaron el sistema; que tiene ya tres (03) años que trabajan por turnos; que trabajan igual, que pagan por turnos pero igual trabajan las veinticuatro (24) horas.

   Que laboró siete (07) años aproximadamente para la empresa demandada; desde 1975, que no recuerda. Que en varias oportunidades, fue obrero, después fue operario de máquina; que laboró como estibador siete (07) años y después cinco (05) años como operador de máquinas.

   La parte demandada señaló que al testigo no le constan los hechos porque él mismo testificó que ingresó en el año 1975 hasta el año 1982, por consiguiente de acuerdo a la fecha de ingreso de los demandantes que fueron posteriores, entonces no puede tener conocimiento de los hechos. Igualmente reiteró que se declare el testigo con un interés manifiesto porque a lo largo de toda sus deposiciones ha manifestado que fue despedido de la empresa. La parte promovente insistió en hacer valer su testigo.

   Al respecto, este Tribunal acoge el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 0718 de fecha 11 de abril de 2007 al señalar que:

   “el artículo 98 eiusdem menciona quienes se encuentran impedidos para ser testigos en el juicio laboral y aunque no incluya las causas de inhabilidad del testigo previstas en el Código de Procedimiento Civil, no significa que estos sean siempre hábiles para declarar. Ahora bien, se le conoce como prueba testimonial a la declaración de personas que saben y les conste algunos de los hechos que las partes pretendan aclarar, es decir, el testigo viene a constituir “la persona que da testimonio de una cosa o atestigue, persona que presencie o adquiera directo y verdadero conocimiento de una cosa”…. “Al respecto, la doctrina patria al analizar esta norma ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex_trabajadores como él, que compartieron o constataron hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron hechos relevantes a la litis por lo que la condición de ex_trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo…” (Colección Jurisprudencial Ramírez & Garay. T. CCXLIII, pág. 706.)

   En el caso bajo estudio, se observa que el testigo examinado para la fechas en las cuales ocurrieron los hechos, desde el año 1999 hasta abril 2006, no se desempeñaba o no laboraba para la empresa demandada pues según su declaración laboró (07) años como estibador desde el año 1975 y luego cinco (05) años como operador de máquinas en la empresa demandada, en criterio de quien sentencia, ello no obsta para el ciudadano tenga conocimiento de los hechos posteriores a dichas fechas. Sin embargo, observa esta juzgadora que el testigo señaló igualmente que fue despedido por la empresa, en tal sentido se presume que dicha posición sí compromete su imparcialidad, de allí que sus dichos no merecen confiabilidad y por tanto, se desecha este testimonio. En cuanto a los demás testigos, éstos no rindieron declaración, por tanto no hay prueba que valorar. Así se decide.

5. - Informes:

   5.1.- En el capítulo VI promovió la prueba de informes dirigida a la empresa demandada, la cual fue inadmitida en conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no estar obligada la parte demandada HL Boulton, a informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios, para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la prueba de exhibición, por ello, no existe medio probatorio que valorar. Así se decide.

   5.2.- Dirigido a la empresa Representaciones J.J.M.Q., C.A. cuyas resultan se encuentran insertas al folio 152 de la cuarta pieza del expediente, al cual la parte contraria hizo sus observaciones y por cuanto no fue impugnada este Tribunal lo aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de su contenido que provee a la empresa H.L. Boulton & Cia., Venezuela Container Terminal, filial de Boulton, uniformes de trabajo, zapatos, camisas, botas de seguridad, casco guantes e implementos de seguridad industrial. Señalando que igualmente desconocen cuantas mudas de ropa se le suministra a cada trabajador. Al respecto, observa este Tribunal que si bien fue admitido este medio de prueba en la oportunidad legal, a ser apreciado en la definitiva, cabe señalar que éste tiene como función primordial el allegar al proceso en el cual es promovido, los hechos o actos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en las distintas oficinas públicas u organismos privados descritos en la norma, es decir, este medio facilita el acceso de las partes en proceso a los documentos que no están en su poder y por esa dificultad que existe para tomar de ellos los elementos probatorios que se requieren, todo dentro del ámbito de la legalidad en la obtención de las pruebas para ser válidamente incorporadas al proceso. En virtud de tales consideraciones se desecha la documental por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide.

   PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. DOCUMENTALES:

   1.1.- Promovió marcado “b” recurso contencioso administrativo de Nulidad Interpuesto contra la P.A. N° 477/04 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas cursante a los folios del doscientos quince (215) al doscientos veinte (220) de la segunda pieza del presente asunto, y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria este Tribunal lo aprecia y merece valor probatorio por constituir un documento público en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende una sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha quince (15) de julio de 2005 mediante la cual se declaró incompetente para conocer del recurso de nulidad interpuesto por la Apoderada Judicial de la empresa demandada contra la p.a. Nº 477/04 de fecha 20 de diciembre de 2004 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas. Con ello queda demostrado que la demandada introdujo un recurso de nulidad contra la referida providencia, sin embargo, dicho instrumento es insuficiente para crear convicción a esta Juzgadora de que se haya suspendido los efectos del acto administrativo alegado en la presente controversia o declarado la nulidad de la misma, que pudiera influir en el presente juicio. Así se decide.

   1.2.- Promovió marcado “C” P.A. N° 477/04 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil cuatro (2004), cursante a los folios del doscientos veintiuno (221) al doscientos treinta y siete (237) de la segunda pieza del presente asunto, la cual no fue impugnada por la parte contraria y por cuanto fue aportada igualmente por la parte demandante, este Tribunal reitera lo valorado ut supra. Así se establece.

   1.3.- Promovió en el Capítulo I, Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre H.L. BOULTON &C.O., S.A., y el Sindicato de Trabajadores Navieros, Estibadores y Afines del Puerto de la Guaira. Este Tribunal reitera con respecto a las Convenciones Colectivas que las mismas son derecho y por lo tanto no constituyen objeto de prueba, en consecuencia, nada tiene que decir esta sentenciadora al respecto. Así se decide.

   1.4.- En el capítulo II, reproduce íntegramente las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre H.L. BOULTON &C.O., S.A., y el Sindicato de Trabajadores Navieros, Estibadores y Afines del Puerto de la Guaira números 14, 26 , 30 y 45 ordinales 2 y 3. Este Tribunal ratifica lo señalado precedentemente con relación a las Convenciones Colectivas. Así se decide.

   1.5.- En el capítulo III con respecto al demandante J.M. promovió las siguientes documentales: Marcada “E” nómina portuaria del personal activo cursante al folio veinte (20) de la tercera pieza del presente asunto, la cual fue impugnada por la parte contraria a lo cual la parte promovente insiste en su validez. Al respecto, se observa que este documento fue emitido por la empresa en fecha tres de enero de 2007 a las 04:58:47 horas de la tarde este Tribunal lo desecha por cuanto no está suscrito por la persona a quien se la opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.6. Marcada “F” Relación General de Antigüedad cursante a los folios del veintiuno (21) al veintitrés (23) de la tercera pieza, la cual fue impugnada por la contraria a lo cual la parte promovente insiste en la validez de su prueba. Este Tribunal lo desecha por cuanto no está suscrito por la persona a quien se la opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.7 Marcado “G” Nómina Portuaria Relación de acumulados semanales, cursante al folio veinticuatro (24) de la tercera pieza, cual fue impugnada por la contraria a lo cual la parte promovente insiste en la validez de su prueba. Este Tribunal lo desecha por cuanto no está suscrito por la persona a quien se la opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.8 Marcado “H” Nómina Portuaria relación de acumulados semanales, cursante al folio veinticinco (25) de la tercera pieza la cual fue impugnada por la contraria a lo cual la parte promovente hizo valer. Este Tribunal lo desecha por cuanto no está suscrito por la persona a quien se la opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.9 Marcados “I”, “I-1”, “I-2”, “I-3” Resumen de Utilidades y vacaciones pagadas de los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005 cursante a los folios del veintiséis (26) al veintinueve (29) de la tercera pieza, y marcados “J”, “J-1”, “J-2”, “J-3”, “J-4”, y “J-5”, recibos de pagos por concepto de intereses sobre prestaciones sociales cursante a los folios del treinta (30) al treinta y nueve (39) de la tercera pieza, los cuales no fueron desconocidos en su contenido y firma por el demandante y fueron impugnados por la apoderada judicial del actor aduciendo que los cálculos de la antigüedad no fueron efectuados de acuerdo con la Convención colectiva, a lo cual la parte promovente insiste en la validez del documento y los cálculos fueron efectuados correctamente, este Tribunal los aprecia y merece todo su valor probatorio, en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la empresa demandada pagó al demandante J.M. través de una cuenta de ahorro Nº 6039-002191-5, los conceptos antes señalados en el siguiente orden: Año 2005 pagó Utilidades Bs. 449.915,65 y Vacaciones 297.063,15; Año 2004: utilidades Bs. 610.366,25 y vacaciones Bs. 403.002,95; Año 2003: Utilidades Bs. 275.768,55 y vacaciones 182.080,05. Año 2002: Utilidades 303.919,40 y vacaciones Bs. 200.667,10, siendo el caso que no son hechos controvertidos los pagos de los años 2005, 2003 y 2002. Asimismo se desprende que el cálculo se efectuó aplicando el porcentaje del 16,66% y el 11% para el cálculo de utilidades y vacaciones, respectivamente. Asímismo se demuestran pagos por concepto de anticipo de intereses prestaciones sociales de los períodos 1999-2000 por Bs. 163.504,45; 2000-2001 por Bs. 133.510,60; 2001-2002 por Bs. 246.975,52; 2002-2003 por Bs. 256.969,52; 2003-2004 por Bs. 254.170,22; 2004-2004 por Bs. 330.243,79; los cuales serán deducidos de los montos que correspondan de ser declarados procedentes dichos conceptos. Así se establece.

   1.10. Marcado “K” Relación de salarios acumulados cursantes a los folios del cuarenta (40) al cuarenta y cuatro (44) de la tercera pieza, marcado “L” Nómina Portuaria cursante a los folios del cuarenta y cinco (45) al cuarenta y siete (47) de la tercera pieza; los cuales fueron impugnados por la parte contraria señalando que no es la forma del cálculo de los montos y no dictamina los días efectivamente laborados por cuanto el medio idóneo son los recibos de pago, a lo cual la parte promovente insistió en la validez de los mismos. Este Tribunal los desecha por cuanto no están suscritos por la persona a quien se las opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.11. Marcados con los números del “1” al “23” comprobantes de pago de salarios a nombre de J.M. cursante a los folios del cuarenta y ocho (48) al setenta de la tercera pieza, y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria ni desconocidas las firmas este Tribunal los aprecia y valora en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos lo ya valorado por este Tribunal en cuanto fueron aportados por la parte accionante, en consecuencia se reitera lo valorado ut supra. Así se decide.

   En el capítulo VII, con respecto al trabajador A.G.T., promovió las siguientes documentales:

   1.12. Marcadas “M” Nómina Portuaria; “N” Relación General de Antigüedad; “O” y “P”, Nóminas Portuarias Relación acumulados Semanales, cursante a los folios setenta y uno (71) setenta al setenta y seis (76) de la tercera pieza, las cuales fueron impugnados por la contraria a los cuales la parte promovente insiste en la validez de dichos instrumentos. Este Tribunal los desecha por cuanto no están suscritos por la persona a quien se las opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.13. Marcados “Q”, “Q-1”, “Q-2”, y “Q-3” Resumen de Utilidades Pagadas correspondiente a los periodos 2002, 2003, 2004 y 2005, cursante a los folios del setenta y siete (77) al ochenta (80) de la tercera pieza, los cuales fueron impugnados en su contenido señalando que no fueron calculados en base a la convención colectiva a lo cual la parte promovente insistió en su validez por cuanto se encuentran debidamente suscritos por el demandante. Ahora bien, por cuanto no fueron desconocidas las firmas en la audiencia oral y pública, este Tribunal las aprecia y merece valor probatorio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que la empresa pagó los siguientes conceptos, los cuales calculó de acuerdo con los porcentajes 11% para vacaciones y 16,66% para utilidades., de acuerdo con lo siguiente: Utilidades 2005: Bs. 760.528,55 y Vacaciones 2005:Bs. 504.673,05. Utilidades 2004: Bs. 770.541,40 y Vacaciones 2004 Bs. 508.760,80. Utilidades 2003 Bs. 384.856,75 y vacaciones 2003 Bs. 254.107,10. Utilidades 2002 Bs. 301.314,90 y vacaciones de 2002 Bs. 198.947,45. Ahora bien, los hechos que se pretenden demostrar no se encuentran controvertidos por tanto no ofrecen elementos de convicción que permitan dar solución a la controversia. Así se establece.

   1.14. Marcados “R”, “R-1”, “R-2”, “R-3”, “R-4” y “R-5”, recibos de pago por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales, cursante a los folios del ochenta uno (81) al noventa (90) de la tercera pieza, los cuales no fueron desconocidas sus firmas y fueron impugnados por la apoderada judicial del demandante por cuanto no fueron calculados en base a la Convención Colectiva a lo cual la parte promovente insistió en su validez por cuanto se encuentran suscritos por el demandante. Ahora bien, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas las firmas en la audiencia oral y pública, este Tribunal las aprecia y merece valor probatorio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que la empresa pagó por concepto de Anticipo De Intereses Sobre Prestaciones Sociales recibidos el 22 de diciembre de 2000 por la cantidad de veinticinco mil cincuenta y nueve bolívares con 29 céntimos (Bs. 25.059,29) del período noviembre 1999 a octubre 2000; por la cantidad de sesenta y cinco mil setecientos setenta y cuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 65.774,33); la cantidad de ciento sesenta mil cuatrocientos veintun bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 160.421,99) cobrado el 05 de diciembre de 2002; ciento cincuenta y dos mil novecientos noventa y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 152.998,36 recibidos el 16 de diciembre de 2003. La cantidad de ciento ochenta y siete mil setecientos seis bolívares con diez céntimos Bs. 187.796,10 pagados el 30 de diciembre de 2004. El monto de doscientos noventa y un mil cincuenta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 291.051,76) el 15 de diciembre de 2005, los cuales serán deducidos del monto que en definitiva corresponda pagar la empresa de ser declarado procedente. Así mismo se demuestra que la fecha de ingreso del accionante fue en noviembre de 1999 y no como arguye la parte demandada al señalar que fue en diciembre de ese mismo año. Así se establece.

   1.15. Marcado “S” Relación de Salarios devengados por el trabajador en mención, cursante a los folios del noventa y uno (91) al noventa y cinco (95) de la tercera pieza, los cuales fueron impugnados por la parte contraria a lo cual la parte promovente insiste en la validez de los mismos. Este Tribunal los desecha por cuanto no están suscritos por la persona a quien se las opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.16. Marcado “T” ANTICIPO SOBRE PRESTACIONES SOCIALES a nombre del accionante cursante al folio noventa y seis (96) de la tercera pieza, la cual fue impugnado por la parte contraria señalando que no tiene conocimiento de que su representado se le haya pagado las mismas a lo cual la parte promovente insistió en hacerla valer por estar debidamente suscrito por el trabajador. Ahora bien, por cuanto no fue desconocida la firma este Tribunal lo aprecia y merece valor probatorio, en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; No obstante, el documento no contiene firma de persona autorizada ni sello de la empresa demandada. En consecuencia, este Tribunal la desecha. Así se decide.

   1.17. Marcado “U” Nómina Portuaria del accionante cursante a los folios del noventa y siete (97) al noventa y nueve (99) de la tercera pieza impugna y desconoce por cuanto no es el medio idóneo para demostrar los días efectivamente laborados por su representado a lo cual la parte promovente insistió en la validez del mismo. Este Tribunal los desecha por cuanto no están suscritos por la persona a quien se las opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.18. Marcados del “1” al “36” comprobantes de pago de salarios a nombre del accionante, cursante a los folios del cien (100) al ciento treinta y cinco (135) de la tercera pieza, y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, este Tribunal los aprecia y valora en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, con respecto a lo que se desprende de su contenido este Tribunal reitera lo valorado ut supra por cuanto igualmente fueron aportados por la parte accionante. Así se establece.

   1.19 .- En el capítulo XIII, con respecto al trabajador A.J.G.G., promovió las siguientes documentales: Marcada “V” Nomina Portuaria cursante al folio ciento treinta y seis (136) de la tercera pieza;

   Marcado “W” Relación General de Antigüedad cursante a los folios del ciento treinta y siete (137) al ciento treinta y nueve (139) de la tercera pieza; Marcado “X” y “Y”, Nominas Portuarias Relación acumulados Semanales, cursante a los folios ciento cuarenta (140) y ciento cuarenta y uno (141) de la tercera pieza, los cuales fueron impugnados por la parte contraria a los cuales la parte promovente insiste en hacerlos valer. Este Tribunal los desecha por cuanto no están suscritos por la persona a quien se las opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.20 Marcados “Z”, “Z-1”, “Z-2”, y “Z-3” Resumen de Utilidades y Vacaciones Pagadas correspondiente a los periodos 2002, 2003, 2004 y 2005, cursante a los folios del ciento cuarenta y dos (142) al ciento cuarenta y cinco (145) de la tercera pieza; marcados “Z-4”, “Z-5”, “Z-6”, “Z-7” y “Z-8”, recibos de pago por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales, cursante a los folios del ciento cuarenta y seis (146) al ciento cincuenta y cuatro (154) de la tercera pieza, y marcados “Z-10”, “Z-11” y “Z-12” Anticipo sobre Prestaciones Sociales a nombre del accionante cursante a los folios del ciento sesenta (160) al ciento sesenta y dos (162) de la tercera pieza, todos los cuales no fueron desconocidas sus firmas por el trabajador en la audiencia oral y pública y su representante judicial impugnó señalando que no fueron calculados de acuerdo con la convención colectiva, a lo cual la parte promovente insistió en hacerlos valer por cuanto se encuentran suscritos por el trabajador, por tanto se aprecian y merecen valor probatorio en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos en lo que respecta a utilidades y vacaciones pagos de los años 2002 al 2005 los cuales no son hechos controvertidos y con relación a los Intereses sobre prestaciones se evidencian pagos de los períodos 2000-2001 por Bs. 74.147,12; 2001-2002 por Bs. 155.120,19; 2002-2003 por Bs. 131.401,15; 2003-2004 por Bs. 175.472,73 y del 2004-2005 por Bs. 298.156,49, los cuales serán deducidos de lo que arroje en definitiva las operaciones jurídico-matemáticas de ser declarados procedentes. Asimismo observa el Tribunal que los cálculos efectuados se corresponden con los porcentajes previstos en la Convención Colectiva para los trabajadores eventuales. Así se establece.

   1.21. Marcado “Z-9” Relación de Salarios devengados por el trabajador en mención, cursante a los folios del ciento cincuenta y cinco (155) al ciento cincuenta y nueve (159) de la tercera pieza; marcado “Z-13” Nómina Portuaria del accionante cursante a los folios del ciento sesenta y tres (163) al ciento sesenta y cinco (165) de la tercera pieza, los cuales fueron impugnados por la parte contraria a lo cual la parte promovente insistió en hacerlas valer. Este Tribunal los desecha por cuanto no están suscritos por la persona a quien se las opone y al estar elaboradas por la empresa demandada vulnera con ello el principio de Alteridad de la Prueba. Así se decide.

   1.22. Marcados del “1” al “35” comprobantes de pago de salarios a nombre del accionante, cursante a los folios del ciento sesenta y seis (166) al doscientos (200) de la tercera pieza, y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, se aprecian y merecen valor probatorio en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, este Tribunal reitera la valoración indicada ut supra por cuanto fueron igualmente aportados por la parte accionante. Así se establece.

2. INFORMES

   2.1. Dirigido al Circuito Laboral de la Circunscripción del Estado Vargas copia certificada la Inspección Judicial N° 118-2000 de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil (2000) efectuada por el Tribunal Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas cursante en el expediente N° WP11-L-2005-000015, el cual cursa a los folios 114 al 138 de la cuarta pieza del expediente y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria este Tribunal la aprecia y merece valor probatorio por constituir un documento público, en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende primeramente que fue practicada garantizándose a la parte contraria el control de la prueba. Ahora bien, se evidenció que el inmueble ubicado en la sede de H L. Boulton frente al Puerto La Guaira, se encuentra en mal estado, lleno de pantano con fotografías anexas donde se aprecia su contenido. Sin embargo, en criterio de este Tribunal, la misma no aporta elementos de convicción suficientes que permita aportar solución a los hechos controvertidos. Así se establece.

3. - Invocó la confesión y reconocimiento de los demandantes en cuanto a los días efectivamente laborados a los que hacen alusión cuando demandan los conceptos de cesta tickets, los cuales alcanzan la cantidad de 744, 546 y 625 días laborados, respectivamente. Este Tribunal reitera el criterio de que en el proceso laboral no se admite la confesión que se desprenda de los autos, tal y como lo ha asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 361 de fecha 2 de octubre de 2003 y explicó que las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de demanda y contestación, no tienen el carácter o naturaleza de “pruebas”, aun cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente y aquellos cuya demostración no será necesario aportar (Sentencia Nº0244-06-03-08-07335 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). En consecuencia, no tiene medio de prueba que valorar. Así se decide.

   4.1.- Dirigidos a las empresas KAPEMI C.A., INTERSHIPPING C.A. e INTERSVEDORING C.A., a los fines de informar si los demandantes A.G.T. y A.G.G. laboraron para las mismas, cuyas resultas de la empresa INTERSHIPPING C.A. se encuentran a los folios 217 al 221 de la cuarta pieza, las cuales fueron impugnadas a lo cual la parte promovente insiste en su validez. Este Tribunal las aprecia en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellas que el representante de la Empresa Intershipping, C.A. informa que los ciudadanos A.G.T. y A.G.G., no prestaron servicios para la empresa que representa. En criterio de este Tribunal, el informe traído a los autos debe desecharse por cuanto su contenido es a todas luces contradictorio con la documentación que reposa en los archivos del extinto Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas, en el cual la referida empresa celebró una transacción laboral con los demandantes, valorada infra, debidamente homologada por dicho Tribunal. En virtud de ello, no merece valor probatorio. Por no cursar en autos las resultas de las restantes empresas este Tribunal no tiene material probatorio que valorar. Así se establece.

5. - Expediente signado con el número 003, (257), del archivo judicial de Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas, al cual la parte contraria hizo sus observaciones señalando que no se discute la fecha de ingreso de sus representados en otras empresas a lo cual la parte promovente insiste en la validez de la misma. Al respecto este Tribunal aprecia y merece valor probatorio en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en aplicación al principio de notoriedad judicial, evidencia primeramente una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva proferida por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio y del contenido del referido expediente se desprende que los demandantes A.G.T. y A.J.G.G., demandaron a las empresas KAPEMI C.A., INTERSHIPING, C.A. E INTERSVEDORING C.A., aduciendo en el escrito libelar que prestaron servicios para las mismas, el primero desde el 01-01-1999 hasta el 27-02-2002 y el segundo desde el 01-01-1999 hasta el 27-09-2002, culminando el referido juicio en unas Transacciones judiciales las cuales se encuentran definitivamente firmes. Con ello quedó demostrado que los demandantes A.J.G.T. Y A.J.G.G. prestaron servicios desempeñando el cargo de estibadores simultáneamente para las referidas empresas y para la demandada HL.BOULTON & Co., creando convicción en esta Juzgadora de que son trabajadores eventuales. Así se establece.

6. - Solicitó la prueba de inspección judicial en el sistema computarizado de nómina de la empresa demandada. En relación a este particular este Tribunal inadmitió este medio probatorio por violentar el principio de alteridad de la prueba en el sentido de que nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio por cuanto no tendrían valor probatorio unos documentos que sean traídos al proceso por la parte que los elaboró. Es por ello, que se declaró inadmisible la prueba promovida por manifiestamente ilegal, por tanto no tiene materia probatoria que valorar. Así se decide.

7. DECLARACION DE PARTE

   En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la audiencia oral y pública celebrada en la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial con ocasión del presente juicio, el Tribunal formuló a las partes y a sus representantes judiciales, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, relacionadas con la prestación de servicios, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados y dictar una sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.

   A las preguntas formuladas los accionantes y su apoderada judicial, respondieron:

   J.M.

   Usted continúa laborando como estibador en la empresa demandada?

   R: Sí

   Diga cómo se produjo el despido al cual usted hace mención en la demanda?

   La compañía Boulton tenía unos contratos como la empresa con la Noil , el personal de carga y descarga de la compañía Boulton la hacíamos el personal que estaba adscrito; había un tipo de obrero que estaba fijo que cobraba salario diario y nosotros que éramos los eventuales, le hacíamos ese servicio a la compañía. La Boulton, agarró unas empresas que estaban allí, que nosotros lo llamábamos “los garimpeiros” nos quita el trabajo a nosotros y se los da a esas empresas y nos deja un solo barco que se llama El S.P., ese barco venía una vez a la semana, y por eso es el desmejoramiento; es que Boulton antes, pedía un personal al sindicato naviero como no tenía winchero y ellos iban a los barcos a trabajar no pertenecían a Boulton por eso todos los obreros nos conocemos. En los recibos aparece que trabajábamos, era un día trabajado, pero según la Ley Orgánica del Trabajo un día son ocho (08) horas diarias verdad? En los recibos, nosotros trabajábamos desde las siete hasta las siete de la mañana, cuántos días hay allí? Se supone que debe haber tres días de trabajo, allí aparece uno; una amanecida es de siete a siete, y a veces hasta seguíamos trabajando desde la siete de la mañana, por falta de personal, seguíamos hasta que el barco terminara hasta el siguiente día y seguíamos así.

   ¿Diga el ciudadano si cotiza a la caja de ahorros? No

   ¿Diga el ciudadano si usted tiene en su poder los recibos de pago de salarios desde que usted comenzó a laborar en la empresa?

   Sí, todos se los consignamos a la Doctora., la mayoría de los recibos todos se los consignamos a la doctora, por lo menos de mi parte, sí desde que yo comencé a trabajar.

   El primer barco que yo comencé a trabajar para Boulton fue uno que estaba tendiendo el cable submarino de nombre como Wereles, y el último el S.P.

   ¿Usted acaba de señalar que está activo en la empresa?

   No yo no estoy trabajando para Boulton, entendía mal, porque entendí que si había trabajado continuamente como estibador, ahorita a todos los “botaron” hasta los fijos.

   ¿Cómo se produjo el despido?

   Por el desmejoramiento de trabajar por lo menos tres (03) o cuatro (04) veces a la semana, después viene un solo barco S.P. que lo desviaron y venía una sola vez al mes. Y se lo dieron a una cooperativa.

   ¿Cuál era su horario de trabajo, su jornada, su horario? Antes no había turnos de trabajo sino que nosotros comenzábamos a trabajar desde las siete de la mañana hasta que el barco terminara. Dentro de la contratación colectiva si había dos (02) turnos, pero esos dos (02) turnos no se trabajaban, sino que se trabajaban desde las siete (07:00) y todo el personal seguía; después sí hicieron dentro de la contratación colectiva tres (03) turnos, pero se trabajaban dos (02) turnos, de siete (o7: am. A tres (03:00 pm) y de las cuatro (04:00 pm. Hasta las siete de la mañana seguido.

   ¿Cual era su rutina en una semana? Nosotros no estábamos allí todos los días sino cuando éramos convocados para ir a trabajar, viene un barco tal día, nosotros teníamos que estar allí a las siete de la mañana si al barco lo iban a nombrar en la mañana estabamoss allí, si no teníamos que venir, después que se implementaron los turnos teníamos que estar a las tres (03) de la tarde para que nos nombraran el barco. Desde el momento que nosostros éramos llamados teníamos que estar a la orden de la empresa.

   ¿Y cuando no lo llamaban que hacía? Nada

   ¿Podía usted laborar en otro barco? Sí eso es lo normal

   ¿actualmente sigue siendo así?

   Sí, ahora hay inclusive los wincheros el que no es fijo para una empresa, trabaja con todas las empresas, y todas las empresas les descuentan el seguro social.

   El P.N. los metían al seguro social pero ellos les descontaban a Boulton.. era la que le tenía que pagar el seguro social al Pool pero no lo hacía…

   El P.N. era un convenio que ellos tenían, ellos representaban a los aparejos..nadie trabaja para el P.N. que era la que tenía el seguro social de cada obrero.. Los últimos años solo trabajaba con el barco S.P. porque era el único que había. No trabajé para las empresas Kapemi, Interchiping e Interverdorin esa son otras empresas.

   A.G.G.:

   ¿Diga el ciudadano si cotizaba para la caja de ahorro de la empresa? No, a nosotros nos descontaban seguro social y paro forzoso. Yo entregué a la Doctora los recibos de pago desde que comencé mi relación de trabajo. Ellos nombraban de 7:00 a 3:00 p.m., pero cuando no había personal se quedaba uno en los barcos hasta que terminaba. ¿Cuántos turnos laboraba usted? No, prácticamente era corrido desde las 7:00 am hasta que terminara el buque. ¿Cuántos días laboraba usted para la empresa? A veces, había semanas tres (03) días, a veces que no había gente y amanecía.. ¿Está usted actualmente laborando como estibador para HL Boulton? No. ¿Cómo se produjo el despido? Nosotros recibíamos tres (03) barcos semanales y después nos quedó uno. Eso fue un despido indirecto y nos amparamos. Nos quedó el S.P., venía una vez a la semana, ya después se fue alargando y venía una (01) vez al mes, incluso después lo llevaron a Colombia y duró como dos (02) meses y nosotros estábamos ahí.

   A.G.T.:

   ¿Diga si su representado cotizaba a la Caja de Ahorro de la empresa?

   Desconozco de dicha información.

   ¿Tiene en su poder recibos de pago del ciudadano A.G.T.?

   Voy a revisar y se los consignaré.

   ¿Diga su representado prestó servicio para las empresas Intervedoring, Kapemi e Intershiping.?

   No tengo conocimiento.

   ¿Cómo se produjo el despido de su representado?

   El forma parte del grupo de trabajadores que fue perjudicado por las desmejoras planteadas en la p.a., ellos dejaron de conceder barcos para que efectuara la respectiva carga y descarga de los mismos, eso le afectó en los porcentajes de sus salarios que devengaban, en la medida que no le asignaban buques ellos no estaban ganando y los afectados se dirigieron a la Inspectoría del Trabajo.. fue un despido indirecto causado por la desmejora.

   ¿Diga si su representado realizaba actividad en otros buques no asignados a HL BOULTON?. Desconozco esa información.

   A LA REPRESENTACION DE LA EMPRESA DEMANDA:

   ¿ En que fecha despidió a los trabajadores?

   En ninguna.

   ¿Diga si fueron pagados los salarios a los trabajadores incluyendo el concepto de carga peligrosa durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo?

   Esa información no se la podría dar por cuanto no tengo en estos momentos los recaudos, tendría que hacer la investigación en las nóminas correspondientes de la empresa en la Sede en Caracas.

   ¿Diga la empresa si tiene en su poder los recibos de pago de los trabajadores desde que ellos iniciaron la prestación del servicio hasta que culminó la relación laboral? No los podemos tener por cuanto esos recibos se encontraban en la sede de la empresa donde se hizo la inspección judicial y se perdieron una cantidad de documentos con el deslave, puede ser que existan unos más que otros, pero no la totalidad de eso, porque se perdió mucha información, nóminas, recibos, en ese deslave en la Guaira.

   Ahora bien, las declaraciones anteriormente transcritas tienen naturaleza de confesión en conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de ello este Tribunal considera que el accionante J.M. admitió su condición de trabajador eventual, que la empresa estableció turnos, que podían trabajar para otra operadora portuaria, que la trabajaban tres días a la semana, todo ello adminiculado con las pruebas cursantes en autos aportan suficientes elementos de convicción pertinentes al hecho controvertido relativo a la condición de trabajadores eventuales. Así se decide.

   En este mismo orden de ideas, el Tribunal una vez oídas las declaraciones de parte acordó incorporar a los autos todos los recibos de pago de los accionantes, el día hábil siguiente al acto de la audiencia oral y pública, con fundamento en los artículos 5 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto considera insuficientes los medios aportados por las partes en el presente juicio, a fin de dictar decisión conforme a la verdad material y no meramente formal, los cuales fueron insertados a las actas procesales y en la prolongación de la audiencia las partes no expresaron observaciones a los mismos, evidenciando esta juzgadora que a los accionantes se les pagaba carga peligrosa en determinados días señalados en los mismos, verificando igualmente que si bien laboraban continuamente durante cada semana, durante las mismas los accionantes prestaron servicio en unas semanas tres (03) días, otras cuatro (04) y seis (06) y en otras hasta un (01) solo día, demostrándose el carácter eventual y discontinua de la labor prestada. Así se establece. Igualmente se observó que se reflejan jornadas ordinarias de ocho (08) horas, y en determinados días, el salario por las mismas horas variaba y aún cuando no se refleja el turno laborado, se deduce que dicha variación del salario es producto del turno laborado. Se observó igualmente que en un día pudieron los accionantes laborar hasta 24 horas todas las cuales fueron canceladas por la empresa reflejados por horas extraordinarias, bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, las amanecidas y las asignaciones por carga peligrosa manipulada, verificándose con ello que la empresa pagaba la carga peligrosa, según las horas y días allí señalados, es decir, igualmente se evidencian los días en los cuales el pago de la asignación de la carga peligrosa se efectuaba sobre las horas en las cuales se manipuló la misma, según se pudo deducir por cuanto justo a su margen se señala la cantidad de horas trabajadas, que en algunas oportunidades se indicaba una (1), dos (2) hasta ocho (8) horas pagadas o más. En tal sentido quedó demostrado que los accionantes manipulaban carga peligrosa en los días reflejados en los recibos de pago y el establecimiento de turnos. Así se establece.

   Así las cosas y en aplicación de los principios de unidad y distribución de la carga de la prueba, este Tribunal observa que del análisis conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, particularmente de los recibos cursantes en autos aportados por ambas partes y los ordenados por el tribunal incorporar a los autos, adminiculados con la declaración de parte y del expediente número 003 ha quedado plenamente establecido la naturaleza del servicio prestado por los accionantes para la empresa demandada la cual se califica como la de trabajadores eventuales y su actividad la desempeñaban en forma discontinua; que la jornada se estableció por turnos y así laboraban los accionantes; Que el pago del salario se efectuaba semanalmente y era variable; que la empresa demandada efectuó pagos a los demandantes por concepto de anticipo de intereses sobre prestaciones sociales, por vacaciones y utilidades cuyos cálculos y un anticipo de prestaciones sociales al accionante A.G.T. todos los cuales serán considerados en caso de declararse procedentes los mismos y de resultar diferencias serán ordenados sus pagos, toda vez que no se deduce de los mismos que se haya liberado totalmente del pago de sus obligaciones laborales, que los ciudadanos A.G.T. y A.G.G., prestaron servicios simultáneos para las empresas KAPEMI C.A., INTERSHIPOING, C.A. E INTERSVEDORING C.A. que efectuó el pago de las vacaciones del período 2004 al accionante. Sin embargo, no quedó demostrado que los accionantes fueran personal activo para el mes de enero de 2007, al contrario se evidenció que los accionantes prestaron servicio hasta el 26 de abril de 2006 y 16 de diciembre de 2005. Así se establece.

   Por su parte los accionantes no lograron demostrar el despido aducido en vista de la naturaleza de la labor prestada por ser trabajadores eventuales y en relación a su carga de demostrar los días y tiempo durante el cual manipularon carga peligrosa en los buques durante la relación laboral, lograron comprobar que efectivamente trabajaron con carga sólo durante los días y horas que aparecen reflejadas en los respectivos recibos de pago, evidenciando este Tribunal que no demostraron la manipulación de carga peligrosa durante todos y cada uno de los días llamados a realizar sus actividades como estibadores, en sus actividad de carga y descarga aducida en su escrito libelar. Así se establece.

   Ahora bien, con fundamento a lo anteriormente indicado concluye este Tribunal que con relación a lo aducido por la parte demandada en el sentido de que las prestaciones que correspondan a los accionantes deben ser efectuadas en proporción al tiempo efectivamente laborado, en criterio de quien sentencia, es procedente tal argumento toda vez que si bien es cierto la relación laboral que los vinculó fue de varios años no es menos cierto que los días efectivamente laborados no alcanzan en su totalidad los años aducidos en su escrito libelar y ello se pudo determinar de cada uno de los recibos cursantes en autos y de las declaraciones de parte. En virtud de ello y por cuanto no se aportaron la totalidad de los recibos de pago a los fines de detallar los días efectivamente laborados, mediante una experticia complementaria del fallo se determinarán los mismos por cuanto ello incide directamente en el cálculo de los conceptos laborales que en definitiva se declaren procedentes, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que se señala infra. Así se decide.

   REGIMEN LEGAL APLICABLE

1. En el caso bajo análisis se pudo observar que, si bien es cierto lo alegado por la parte accionada, en el sentido de que existe ante la jurisdicción contenciosa administrativa un recurso de nulidad en contra de la p.a. emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, relacionado con la desmejora a la cual fueron objeto los accionantes, no es menos cierto que, los accionantes en el presente juicio no son parte en ese recurso de nulidad interpuesto, ya que sus reclamaciones en el caso sub iudice se fundamenta en el pago de sus prestaciones sociales que debió habérseles pagado por el tiempo de servicio prestado a la accionada, y no en el recurso de nulidad de dicha providencia, más aún, dicho recurso de nulidad en contra de la referida providencia, es un recurso contenciosos de efectos particulares, y como consecuencia, en caso de ser declarados con lugar recaería dicha decisión a favor de cada uno de los que interpusieron dichos recursos, es decir de la empresa accionada, por lo que este Tribunal debe declarar improcedente la cuestión alegada por la parte demandada, aunado a que no se evidenció que se haya suspendido los efectos de la providencia ni su nulidad que aún así no incidiría en las resultas del presente juicio. Así se decide.

   La Convención Colectiva suscrita entre la empresa HL. BOULTON & Co. Sucursal la Guaira y el Sindicato de Trabajadores Navieros, Estibadores y Afines del Puerto la Guaira, estado Vargas que rige las relaciones de trabajo entre la empresa demandada y sus trabajadores que le presten servicios, afiliados al citado Sindicato prevé los beneficios dirigidos a los trabajadores fijos y eventuales en los siguientes términos:

   En la Cláusula Nº 01 define como “trabajador de la empresa” el indicado en la lista de personal fijo anexa marcada con la letra “A” del Convenio que forma parte indivisible del mismo”.

   En base a la Cláusula Nº 7 la empresa se compromete a utilizar trabajadores fijos o eventuales según sea el caso afiliados al Sindicato, para efectuar labores de carga y descarga, estiba y desestiba de buques, aparejar y aligerar carga, movilizar, recibir o chequear carga, tomar y confrontar tiempo, medir bultos, limpiar y barrer bodegas, patios, andenes y muelles, arreglar y flejar madera de estiva, recolectar y embarcar paletas, operar equipos propios de buques par la carga y descarga, tales como: winches, grúas y todo lo relacionado con las operaciones a efectuarse por parte de la empresa en los buques, entendiéndose que las enumeración de las labores referidas en esta cláusula es meramente enunciativa y no taxativas.

   La Cláusula Nº 14 regula los implementos de trabajo y de la misma se desprende que la empresa se compromete a suministrar gratuitamente a sus trabajadores fijos: cuatro (04) juegos de pantalón y camisa de trabajo y dos (02) pares de zapatos de seguridad cada seis (06) meses. La empresa suministrará a los trabajadores fijos y eventuales, de acuerdo con la necesidad y durabilidad de los mismos, implementos de seguridad industrial, tales como; cascos, mascarillas, guantes, capas de agua y equipos para trabajar carga refrigerada. Las partes se comprometen a hacer esfuerzos necesarios para que los trabajadores utilicen los implementos de seguridad, vestuarios y equipos suministrados por la empresa. El equipo para trabajar carga refrigerada permanecerá en poder de la empresa quien lo suministrará a los trabajadores en buen estado cada vez que les sean requeridos para estas labores. Los trabajadores eventuales regresarán el equipo de trabajo al culminar sus labores. (Destacado de este Tribunal)

   De su contenido se colige que los implementos de trabajo que la empresa se comprometió a suministrar a los trabajadores eventuales están referidos a los de seguridad industrial para trabajar con carga refrigerada los cuales permanecen en poder de la empresa y deben ser regresados por los trabajadores eventuales al culminar sus labores. En consecuencia, al quedar establecido el hecho de que los accionantes son trabajadores eventuales es forzoso para este Tribunal declarar improcedente el pago por este concepto. Así se decide.

   En la Cláusula Nº 45 se establece las condiciones pactadas para los trabajadores eventuales expresando que las partes reconocen que no tienen derecho a gozar de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva ni a las previsiones legales referentes a trabajadores permanentes o fijos. Sin embargo, con la intención de proteger y mejorar las condiciones sociales y económicas de tales trabajadores, pero sin perder tales circunstancias su carácter de eventuales, convinieron en reconocer los siguientes derechos:

1. Derecho a percibir una cantidad equivalente a su descanso semanal que se pagará a razón de una quinta (1/5) parte de los salarios devengados por cada trabajador eventual durante la semana que hubiere prestado servicios a la empresa, tomando en cuenta el sobre tiempo como parte del salario…. (subrayado del tribunal)

2. Derecho a un pago equivalente de vacaciones, que se calcularán a razón de 11% de los salarios ordinarios y extraordinarios que hubiere percibido cada trabajador durante el año respectivo.

3. Derecho a percibir una bonificación especial a fin de año que no forma parte del salario, equivalente al dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,16%) de los salarios ordinarios y extraordinarios efectivamente devengados por cada trabajador eventual durante el año respectivo. …

4. Derecho equivalente a lo previsto para los trabajadores permanentes de la empresa, en las Cláusulas Nos. 13, 15, 16, 20, 32, 33, 37, sólo en cuanto a la tarifa d salario por jornales ordinarios y horas extraordinarias efectivamente trabajadas referidas a la presente Convención.

   Así las cosas, se tiene que la cláusula 13 se refiere al Tabulador de Salario, la número 14 se refiere al descanso y transporte, la número 16 al aumento de salario: 10% a partir del 30-04-2003, 10% a partir del 30-04-2005 y 20% a partir del 30-04-2005. La cláusula 20 establece la carga peligrosa en la cual se convino en un recargo del 100% sobre el salario ordinario o extraordinario según los casos … La cláusula número 32 relativa las utilidades estableciéndose el 16,66% de los salarios, ordinarios y extraordinarios devengados por el trabajador en el año respectivo, indemnización de acuerdo con la Ley Orgánica vigente. El preaviso de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, con base a lo devengado en el último año trabajado. Las números 32, 33 y 37 sobre el pago de los días feriados, días especiales y convocatoria del trabajo organizado por turnos.

   En este sentido, quien sentencia considera necesario mencionar el criterio que con relación a los trabajadores eventuales ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones siguientes:

   “(…) En este sentido, la Alzada, analizadas las pruebas y los alegatos de las partes, comprueba que la labor desempeñada por el actor, era de carácter eventual, ya que la misma no se desempeñó de manera continua, es decir, no laboró todos los días de las semanas trabajadas, aplicando correctamente el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresamente señala que “… son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria …” (Sentencia Nº 2194 de fecha 01 de noviembre de 2007, expediente Nº 07348. Ponente Magistrado Dr. O.A.M.D.)

   Con relación a la forma en la cual se deben efectuar establecer la duración de la prestación del servicio, la Sala de Casación Social ha señalado lo siguiente:

   … De otra parte, se aprecia que si bien la relación laboral manifestada en el caso de autos tuvo una duración de doce (12) años, nueve (9) meses y quince (15) días, conteste con lo antes expuesto, esta Sala no puede pasar por alto la intención de las partes de vincularse a través de contratos por campañas de pesca, en donde se pactó una remuneración en base a las toneladas de atún recolectadas en cada marea y cuyo pago era efectuado una vez descargadas las mismas, siendo que el tiempo en el cual el trabajador permanecía en tierra, no prestaba servicios y su empleador no pagaba salario.

   Por ende, a los efectos de determinar el tiempo real de servicio, el cual incide directamente en el cálculo de los conceptos laborales que en definitiva se declaren procedentes, solo debe computarse el lapso en que efectivamente el trabajador prestó sus servicios dentro de la embarcación, entendiéndose por tal, el tiempo de duración de cada marea laborada por el accionante…

   (Sentencia 1535 de fecha 16-10-2006, Expediente Nº 06915 bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.)

   G.C. en su obra Compendio de Derecho Laboral, expresa lo siguiente:

   Todo trabajo que no sea instantáneo y de obra determinada es intermitente, pero aquí se considera al trabajador intermitente por antonomasia, que es aquel cuya labor se caracteriza por la eventualidad, más la prestación a intervalos desiguales. La situación típica del trabajo intermitente corresponde al estibador o cargador de puerto. Este trabajador, si bien se encuentra unido a uno o varios patronos durante todo el año, depende de que la llegada o salida de barcos originen las tareas de carga o descarga de los mismos. Por lo general no tienen obligación de presentarse al empleo y se les contrata y paga por día.

   La jurisprudencia de los tribunales argentinos es contradictoria respecto a la calificación de este trabajo para encuadrarlo dentro del ámbito de protección de la legislación laboral. Se ha estimado que, siendo accidental su trabajo, no permanente, los estibadores se encuentran excluidos del amparo legal. Pero, caracterizando mejor la especial naturaleza jurídica de este trabajo, se ha estimado que en el caso de los estibadores no se puede excluir la nota de continuidad, aunque sí la de permanencia. Existe contrato de trabajo entre el obrero estibador y la respectiva empresa cuando aquél pueda considerarse con lógicas posibilidades de perdurar en sus tareas; así, cuando resulte que el número de días trabajados supera el límite de una relación de trabajo transitoria, y también si se acredita que su trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual.

   J.Á.C. (H) en su obra “Contrato de trabajo eventual”, señala que la cuestión no es tan sencilla como parece, pues bajo la denominación genérica “contrato eventual”, quedan abarcadas varias figuras contractuales, tuvo que pasar algún tiempo para que se llegara a distinguir entre las distintas formas que podía revestir la relación jurídica (permanente o transitoria) y las tareas que prestaba el trabajador (continuas o discontinuas). La falta de límites entre las palabras mencionadas sirvió, en algunos casos, para excluir a los trabajadores temporales de la aplicación del régimen de despido previsto en la ley dado que sólo los elementos de “permanencia”, “habitualidad”, “continuidad” y “estabilidad” formaban parte del elenco de elementos tipificantes del contrato de trabajo, y a modo de ejemplo, en el seno de la jurisprudencia se dijo:

   Las comunicaciones que corren a fs. .. provenientes de la Flota Mercante del Estado y de la Prefectura General Marítima, respectivamente, ponen de relieve cuáles son las características dominantes en lo que respecta al trabajo de los estibadores; se refieren al carácter ocasional de sus servicios; a su presencia voluntaria al costado de los buques para ser llamados; a la libertad de concurrir o no a continuar las jornadas después de un día de trabajo con determinado capataz…: matices todos ellos que no pueden configurar, por más buena voluntad que se ponga en ello, un contrato de trabajadores con sus típicos caracteres de subordinación, continuidad, etcétera

   “Es evidente que dicho personal de carácter transitorio y no estable cuya labor termina una vez cumplido su cometido, no reúne las condiciones necesarias de permanencia y estabilidad como para configurar un contrato de empleo en los términos de las leyes..”

   De los criterios jurisprudenciales y doctrinales supra citados, los cuales comparte este Tribunal, se colige el mecanismo para establecer el tiempo efectivamente laborado y que los trabajadores eventuales no tienen de estabilidad laboral por tanto no gozan de los beneficios laborales previsto en la Ley para los trabajadores permanentes. No obstante, en el caso sub iudice, mediante la suscripción de la Convención Colectiva alegada por ambas partes se les reconoció ciertos beneficios sociales a trabajadores eventuales hoy accionantes en el caso bajo estudio y por ende protegidos determinados derechos.

   Dilucidados los puntos objetos de la presente controversia, este Tribunal, pasa de seguidas a pronunciarse con relación a los conceptos demandados, cuyos montos definitivos se establecerán mediante una experticia complementaria del fallo en virtud de que no constan en autos la totalidad de los recibos de pago de los demandantes y para tal efecto el Tribunal ejecutor deberá nombrar a un experto contable si las partes no lo pudieren designar, cuyos honorarios profesionales estarán a cargo de la demandada. Así se decide.

   En virtud de las anteriores consideraciones, primeramente el experto contable determinará:

1. LOS DÍAS EFECTIVAMENTE LABORADOS para los cuales elaborará un cuadro por cada accionante contentivo de: Año: el cual se computará su inicio y término desde el 23 de noviembre de cada año; las semanas involucradas desde la uno (01) hasta la semana 52 ó 53 según sea el caso, las cuales deben computarse su inicio y término con fecha 23 de noviembre de cada año; buques trabajados; fecha y días trabajados los cuales se sumarán para obtener los días efectivamente laborados. Una vez obtenidos los días efectivamente laborados se convertirán en años y quedará determinado el tiempo realmente laborado efectuando la siguiente operación: Años laborados (tiempo efectivamente laborado = Días laborados / 360.

2. Igualmente, el perito, para calcular el salario, para cada accionante, deberá determinar el SALARIO PROMEDIO DIARIO de labores con base tanto en recibos de pago cursantes en autos como en los libros, registros, controles, nóminas, recibos y otros papeles que posea la empresa demandada en su contabilidad; se le adicionará la respectiva alícuota mensual por utilidades en proporción al porcentaje de 16,66% establecido en el numeral 3 de la cláusula 45 de la convención colectiva así como la proporcionalidad de la bonificación especial para el disfrute de vacaciones (bono vacacional) de dicho año en base al porcentaje del 11% previsto en el numeral 2 de la referida cláusula y de esta manera se determina el SALARIO INTEGRAL. Luego de determinados esos montos, el experto deberá multiplicarlos por cinco (05) días por cada mes de acuerdo con lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, computados a partir del cuarto mes de servicio inclusive. Asimismo deberá determinar los montos por conceptos de días adicionales previstos en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 de su reglamento.

3. Para la determinación del salario promedio diario el experto adicionará al salario ordinario lo devengado por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, sobretiempo, horas nocturnas, horas amanecidas y por carga peligrosa. Este salario será la base de cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades a los fines de determinar el salario integral, de acuerdo con lo indicado en el punto número 2.

4. La asignación por carga peligrosa se deberá determinar aplicando el cien por ciento (100%) del salario ordinario y extraordinario devengado.

5. Determinará igualmente el ULTIMO SALARIO PROMEDIO VARIABLE ANUAL con base tanto en recibos de pago cursantes en autos como en los libros, registros, controles, nóminas, recibos y otros papeles que posea la empresa demandada en su contabilidad para el cual sólo considerará el salario ordinario y extraordinario reflejados en dichos documentos. Este será el salario base de cálculo de las vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas acordadas infra. Así se decide.

   Determinado lo anterior se acuerdan los siguientes conceptos:

   J.M., A.G.T.A.G.G.

   Fecha de inicio: 11-10-1997 10-11-1999 10-11-1999

   Fecha de término: 23-04-2006 16-12-2005 23-04-2006

   Días efectivamente laborados: A determinar por el experto contable.

   Salario variable promedio diario: (a determinar por el experto contable)

   Salario variable promedio mensual ( a determinar por el experto contable)

   Alicuotas de utilidades y bono vacacional ( a determinar por el experto)

   Salario variable promedio integral diario y mensual (a determinar por el experto)

1. Demandan la Prestación de Antigüedad y los días adicionales prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales se acuerdan de acuerdo con los parámetros establecidos en el punto 2 ut supra citado. Así se decide.

2. Preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. El numeral 4 de la Cláusula 45 de la Convención Colectiva no contempla este derecho a los trabajadores eventuales, es decir, no remite a la cláusula 31 de la misma, donde se establece este derecho cuando haya que pagar esta prestación. En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente este concepto. Así se decide.

3. Vacaciones Fraccionadas: La cláusula Nº 45 en su numeral 2 dispone para los trabajadores eventuales el derecho a percibir una cantidad equivalente a vacaciones, que se calcularán a razón de once por ciento (11%) de los salarios ordinarios y extraordinarios que hubiere percibido cada trabajador durante el año respectivo. Los accionantes demandan las vacaciones proporcionales del último año de servicio los cuales se acuerdan por cuanto les corresponde por derecho. Al efecto el experto designado las determinará tomando como salario base lo aquí indicado realizando el cálculo prorrateando el resultado anual que le hubiera correspondido a cada accionante. En tal sentido, el período a calcular es el siguiente: Para el accionante J.M.: Desde el 11-10-2005 hasta el 24-04-2006. Para A.G.T.: Desde el 10-11-2004 hasta el 10-10-2005 y para A.G.G.: Desde el 10-11-2005 hasta el 23-04-2006. Así se decide.

4. Utilidades fraccionadas: La cláusula Nº 45 en su numeral 3 dispone para los trabajadores eventuales el derecho a percibir una bonificación especial a fin de año que no forma parte del salario, equivalente al dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,66%) de los salarios ordinarios y extraordinarios efectivamente devengados para cada trabajador eventual durante el año respectivo. En tal sentido, se acuerda el pago de las utilidades fraccionadas del último año. Así se decide.

5. Indemnización por despido injustificado y Sustitutiva de Preaviso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Tribunal las declara improcedentes por cuanto primeramente no se demostró el despido y toda vez que la cláusula 45 en su numeral 4 no contempla este beneficio para los trabajadores eventuales, ello es así por cuanto están excluidos de la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

6. Cesta Tickets por los días efectivamente laborados. Con relación a este pedimento advierte este Tribunal, que la representación judicial de los accionantes en su escrito libelar señalaron los días efectivamente laborados, lo cual se contradicen al demandar sus prestaciones por ocho (08) años, seis (06) meses y doce (12) días para J.M. y seis (06) años, cinco (05) meses y trece (13) días, para A.G.T. y A.G.G., respectivamente. Lo procedente es que se verifique mediante la experticia complementaria del fallo el cómputo de los días efectivamente laborados por los accionantes para lo cual, la empresa demandada deberá proveer el libro de asistencia del personal al experto contable designado y en caso contrario se deducirá por los días hábiles calendarios excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, tal como lo ha venido ordenando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, siendo el caso que este beneficio se acuerda de acuerdo con las previsiones mínimas previstas en a partir de la fecha en virtud de la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció el criterio del pago en efectivo del cesta ticket, por cuanto es a partir de esa fecha que su aplicación es invocable, esto es, desde el 28 de abril de 2005 mediante sentencia Nº 322 en aras de garantizar la seguridad jurídica de las partes. Así se decide.

7. Se acuerdan los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad y los mismos deberán ser calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre el capital acumulado que resulte de multiplicar el salario integral por cinco (05) días mes a mes, a partir del cuarto (4º) mes de iniciada la relación laboral, sin capitalización de intereses y hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo. El cálculo de los conceptos antes señalados, se hará mediante experticia complementaria del fallo practicada por un experto designado por el Tribunal, ello, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de no haber designación el Tribunal de Ejecución solicitará el informe al Banco Central de Venezuela. Por cuanto quedó demostrado que la empresa demandada canceló a los demandantes anticipos por este concepto, el experto deberá deducir las cantidades: De J.M. la sumatoria de las siguientes cantidades: 1999-2000 por Bs. 163.504,45; 2000-2001 por Bs. 133.510,60; 2001-2002 por Bs. 246.975,52; 2002-2003 por Bs. 256.969,52; 2003-2004 por Bs. 254.170,22; 2004-2004 por Bs. 330.243,79. A.G.T.: recibidos el 22 de diciembre de 2000 por la cantidad de veinticinco mil cincuenta y nueve bolívares con 29 céntimos (Bs. 25.059,29) del período noviembre 1999 a octubre 2000; por la cantidad de sesenta y cinco mil setecientos setenta y cuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 65.774,33); la cantidad de ciento sesenta mil cuatrocientos veintun bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 160.421,99) cobrado el 05 de diciembre de 2002; ciento cincuenta y dos mil novecientos noventa y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 152.998,36 recibidos el 16 de diciembre de 2003. La cantidad de ciento ochenta y siete mil setecientos seis bolívares con diez céntimos Bs. 187.796,10 pagados el 30 de diciembre de 2004. El monto de doscientos noventa y un mil cincuenta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 291.051,76) el 15 de diciembre de 2005. A.G.G.: 2000-2001 Bs. 74.147,12; 2001-2002 Bs. 155.120,19; 2002-2003 Bs. 131.401,15; 2003-2004 Bs. 175.472,73 y del 2004-2005 Bs. 298.156,49.

8. Se ordena el pago de los intereses moratorios, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible esto, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo de los mismos. 2) El cálculo se hará sobre el monto condenado que arroje en definitiva el informe del experto contable ordenado anteriormente, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4) Serán procedentes en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia y se calcularán desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

9. De igual manera, se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas que en definitiva arroje el informe del experto contable, calculadas desde la fecha de emisión del decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 eiusdem y la Sentencia Nº 1022 de fecha 15 de junio de 2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará a tal efecto y de no ser posible esto, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo del índice inflacionario en base al Índice de Precios del Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

10. Los implementos de trabajo se declaran improcedentes por las razones señaladas ut supra aunado al hecho que no cursa en autos ningún elemento que permita crear convicción de que los accionantes hicieron erogaciones por tales conceptos.

    No habiendo asistido la razón a la parte demandante en cuanto a la totalidad de los conceptos que demandó, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

    En el presente asunto este Tribunal considera pertinente además hacer un llamado de atención a los apoderados judiciales de los demandantes en el sentido de cumplir fielmente con los deberes previstos en la Ley de Abogados en particular “el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez en el triunfo de la Justicia”. También se les recuerda que la función del Abogado tiene rango constitucional al disponer que forma parte del Sistema de Justicia según lo contemplado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; siendo ello así, debe contribuir en la lucha contra el dolo procesal, es decir, todo litigante, por su calidad de tal, es titular indiscutible de un Derecho específico: “El Derecho a que la causa en que interviene se tramite con arreglo a las normas de la lealtad, probidad y buena fe.”

    DISPOSITIVA

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda con motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Beneficios, incoada por los ciudadanos: J.M., A.G.T. Y A.J.G.G., contra la sociedad Mercantil “H.L. BOULTON & CO, S.A.C.A.” SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil “H.L. BOULTON & CO, S.A.C.A.”, a pagar a los accionantes los conceptos de Prestación de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, cesta ticket e incidencia en el salario por trabajo con carga peligrosa, en conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva. TERCERO: A los fines de determinar los montos de los conceptos condenados se ordena realizar experticia complementaria de acuerdo con los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora, interés sobre la prestación de antigüedad y la indexación monetaria, sobre las cantidades que en definitiva le correspondan a los trabajadores y que arroje la experticia ordenada, atendiendo igualmente los parámetros que se expresan en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en Costas.

    PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA

    Dada sellada y firmada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía a los diez (10) días del mes de junio de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    La Juez

    Abg. Jasmín E. Rosario

    La Secretaria

    Abg. Geraldine Gásperi

    Nota: En esta misma fecha se publicó la presente decisión siendo las tres (03:00 p.m). horas de la tarde.

    La Secretaria

    Abg. Geraldine Gásperi

    Expediente: WP11-L-2006-000456

    JER.