Decisión nº 024-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 19 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Superior Contencioso Tributario |
| Ponente | Rodolfo Luzardo Baptista |
| Procedimiento | Medida Cautelar Autonoma |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA
Medidas Cautelares Autónomas
En fecha 27 de enero de 2009 se dio entrada a escrito presentado por los abogados IRENE DÌAZ y C.J.L., portadores de las cédulas de identidad Nos. 9.733.593 y 7.862.767, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.456 y 46.483, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales sustitutos de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en el cual solicitan a este Tribunal el decreto de MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS en contra de la contribuyente LEY, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 31 de marzo de 2003, bajo el No. 42, Tomo 8A, y domiciliada en el Municipio R.d.P.d.E.Z., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30113711-6, representada por los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULUS y TAKIS MITROPOULUS KITSOS, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. 11.451.677 y 11.454.543, respectivamente, en sus caracteres de Gerentes de la sociedad mercantil antes identificada, y contra quienes, igualmente, solicita el decreto de dichas medidas. En fecha 18 de febrero de 2009, la abogada I.D. en representación del Fisco, consignó diligencia a los fines de subsanar los errores involuntarios existentes en el escrito de demanda, por cuanto se erró al citar el número de la Resolución Culminatoria de Sumario, asimismo se erró al citar el nombre de la sociedad mercantil contra la cual se obra.
El Tribunal para resolver observa:
De la competencia para decidir
La presente solicitud se interpone de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, el cual señala que la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares, por lo que siendo este órgano competente para conocer por la materia y el territorio de los recursos contra actos tributarios de efectos particulares en la jurisdicción del Estado Zulia, conforme a los artículo 262, 329, 330 y 333 eiusdem, en concordancia con el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se declara competente para conocer del presente pedimento de cautela autónoma. Así se resuelve.
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Señalan los abogados actores que la División del Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana emitió Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008, a cargo de la contribuyente LEY, C. A., anteriormente identificada, en relación al Acta de Reparo SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-07-0459 de fecha 11 de septiembre de 2007, en la cual se confirman en su totalidad el contenido del Acta de Reparo que fuera levantada con ocasión de la Fiscalización practicada en materia de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos comprendidos desde enero de 2003 hasta Abril de 2004.
Señalan los actores que la Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008, fue notificada en fecha 15 de septiembre de 2008 en la persona del ciudadano N.M., portador de la cédula de identidad No. 784.553, en su carácter de Apoderado de la contribuyente LEY, C.A., y en la misma se determinó que la agente de retención incumplió la obligación de practicar las retenciones a que estaba obligada en los períodos comprendidos de enero a diciembre de 2003, y de enero a abril de 2004, lo cual constituye una conducta antijurídica que aparece tipificada como ilícito material en el numeral 3, del artículo 109 del Código Orgánico Tributario, y sancionada de acuerdo a lo previsto en el artículo 112, numeral 3 ejusdem, con multa del cien por ciento al trescientos por ciento del tributo no retenido.
Posteriormente, señalan los representantes de la República, en fecha 17 de octubre de 2008 los apoderados judiciales de la contribuyente LEY, C.A., interpusieron por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S. escrito contentivo de Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031.
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Ahora bien, en cuanto al fumus bonis iuris señalan los abogados actores que de la investigación practicada y con fundamento en el Acta de Reparo confirmada en su totalidad por la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008, se constató que la contribuyente omitió practicar la retención del IVA del 75% ó 100% a los proveedores, de conformidad con las disposiciones establecidas en la P.A.N.. SNAT-2002-1455, y se establecieron sanciones por un monto total de Bs. 7.746.517,12 e intereses moratorios por un monto de Bs. 1.791.103,57 para una deuda total de Bs. 9.537.620,69.
En este sentido, señalan los abogados actores, que en decisión de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Sala Especial Tributaria), de fecha 3 de febrero de 1999, caso Hidrocarburos y Derivados, C.A. (HIDECA), con ponencia del conjuez Jaime Parra Pérez, del modo siguiente: “El Acta Fiscal cumple una doble función: a) Es el documento que expone las pretensiones de la Administración frente al contribuyente y contra las cuales este puede oponer sus defensas y b) además constituye la prueba básica de los hechos en que se fundamentan esas pretensiones, puesto que contiene la aseveración fedataria de lo que el funcionario dice haber visto, oído, examinado y constatado…”
En tal sentido, afirman los representantes de la República, se ratifica lo relativo a la presunción de veracidad y legalidad de que están investidas las Actas Fiscales especialmente en cuanto a los hechos contenidos en ella, las cuales hacen plena fe mientras no se pruebe lo contrario.
Señalan los actores que, ha sido jurisprudencia uniforme de los tribunales de instancia, que las Actas Fiscales levantadas por los funcionarios competentes y con el cumplimiento de las respectivas formalidades legales, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad de los medios y elementos que en ella se consagran, correspondiendo entonces al contribuyente aportar a los autos, los elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de las mismas.
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Así mismo, afirman los representantes de la República que existe riesgo en la percepción de los tributos por cuanto el capital social de la contribuyente LEY, C.A., fue originalmente por la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, (históricos) modificado varias veces mediante actas de asambleas extraordinarias, quedando el capital de la contribuyente por un monto de Bs. 600.000.000,oo, (que hoy en día equivale a Bs. 600.000,oo), lo cual representa un riesgo inminente para la República de poder percibir los créditos determinados en los actos administrativos materializados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500017, que ascienden a la cantidad de Bs. 9.537.620,69 (Cantidad expresada a valores actuales).
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Los abogados representantes de la República alegan la responsabilidad solidaria, señalando que el artículo 28 del Código Orgánico Tributario establece:
Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:
(…Omisis…)
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Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida. (…Omissis…)
Es por lo que los abogados actores solicitan se aplique la responsabilidad solidaria de las personas que para el momento en que se produjo el hecho imponible eran los responsables legales de la contribuyente, ya que indefectiblemente los socios o directivos quedan ligados en la responsabilidad tributaria de sus administrados y en consecuencia el decreto de medida cautelar se extienda a los bienes propios de los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. 11.451.677 y 11.454.543, respectivamente, quienes ostentaban el carácter de Gerentes de la sociedad mercantil antes, durante y posteriormente al momento en que se cometió la infracción tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario con especial énfasis en el parágrafo segundo de dicho artículo.
Consideraciones para decidir
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El artículo 296 del Código Orgánico Tributario establece la posibilidad de que la Administración Tributaria solicite al Tribunal competente el decreto de medidas cautelares, entre ellas medidas de embargo sobre bienes muebles, secuestro de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y “cualquier otra medida conforme a las previsiones contenidas en el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”, esto es medidas cautelares innominadas.
Conforme el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, para el decreto de estas medidas cautelares, el Tribunal tomará en cuenta el documento en que conste el crédito o la presunción del mismo y el riesgo, extremos que como en cualquier solicitud cautelar deben ser justificados por el solicitante.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, caso Tiendas KARAMBA C.A., ha manifestado que “este proceso cautelar autónomo ...(omissis)... es un mecanismo diseñado por el legislador para asegurar que el contribuyente mantenga su status patrimonial ...(omissis)... y el Fisco no vea defraudada la posibilidad de recaudar los tributos que le son debidos”. Así mismo en dicha sentencia se señala que el Tribunal al decretar la medida, deberá garantizar el derecho a la defensa de la contribuyente mediante su citación.
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En cuanto a la presunción del derecho reclamado, el Tribunal toma en cuenta prima facie la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031, de dicha fecha 02 de septiembre de 2008, a reserva de lo que resulte en el procedimiento, por lo cual, de dicha resolución surge, en principio la presunción del derecho que se quiere tutelar.
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En relación al periculum in mora, los representantes fiscales anexan documento constitutivo de la contribuyente LEY, C.A., de fecha 31 de marzo de 1993, así como varias actas de asambleas generales extraordinarias de dicha contribuyente, siendo la última de fecha 02 de abril de 2008; en las cuales se observa que la contribuyente en asamblea de fecha 10 de noviembre de 1998 elevó su capital social a SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 600.000.000,oo) que hoy en día equivalen a SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,oo). Ahora bien, de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031, se observa que las cantidades que pretende garantizar el Fisco, están constituidas por sanciones que totalizan la cantidad de Bs. 7.746.517,12, e intereses moratorios por un monto de Bs. F. 1.791.103,57, para una deuda total de Bs. 9.537.620,69 (valores actuales).
Sobre los intereses moratorios, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 915 de fecha 06 de agosto de 2008, caso: Publicidad Vepaco, C.A., señaló:
“… esta Sala considera pertinente establecer en primer término, la norma aplicable para la determinación de los intereses moratorios durante los períodos fiscales controvertidos, partiendo de la “verificación del ordenamiento jurídico” en el cual surge la obligación principal; es decir, en qué momento acaeció el hecho imponible.
En orden a lo anterior, es oportuno transcribir el contenido de los artículos 59 y 66 del Código Orgánico Tributario de los años 1994 y 2001, respectivamente, cuyo tenor es el siguiente: (…omissis…)
La lectura de las disposiciones legales precedentemente citadas, pone de relieve que si bien ambas normas presuponen para la causación de los intereses moratorios, el incumplimiento de la obligación tributaria principal dentro del plazo fijado al efecto, difieren en cuanto al momento en que éstos se causan, pues el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 contempla “la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda”; mientras que el artículo 66 del aludido Código del año 2001, prevé “la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda”, con lo cual podría pensarse prima facie, que la determinación de la obligación accesoria de pagar los intereses moratorios debe hacerse de manera distinta dependiendo del instrumento normativo que resulte aplicable al caso concreto, es decir, aquel que se encontraba vigente durante los períodos fiscales investigados.
Sin embargo, dicha duda quedó despejada con la sentencia N° 1490 de fecha 13 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que luego de recordar cuáles son los parámetros a seguir a efectos de la determinación de los intereses moratorios, se sostiene que el criterio de la aludida Sala hasta la fecha de esa decisión es que “los intereses moratorios surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos”.
Así, conforme a lo precedentemente expuesto, este Tribunal considera que no procede la cautela solicitada en relación a los intereses moratorios, siendo procedente solo la medida por lo que respecta al monto de las sanciones, esto es la cantidad de Bs. 7.746.517,12. Así se resuelve.
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En cuanto a la responsabilidad solidaria de los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados, en sus caracteres de Gerentes de la sociedad mercantil LEY, C.A., antes, durante y con posterioridad al momento en que se cometió la infracción tributaria, el Tribunal considera que en principio procede la solicitud cautelar, a reserva del derecho que tienen dichos ciudadanos para desvirtuar la solicitud formulada por la administración.
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En consecuencia, y a reserva del derecho que tiene la contribuyente y los ciudadanos antes identificados de desvirtuar las afirmaciones y pruebas consignadas por la República, de conformidad con los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal admite la solicitud de medidas cautelares presentada por la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en contra de la sociedad mercantil LEY, C.A., y en contra de los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados y decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, derechos y acciones de la contribuyente LEY, C.A. o de cualesquiera de sus Gerentes ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 7.746.517,12).
En garantía del derecho a la defensa de los accionados, se acuerda citar a la contribuyente LEY, C.A., y a los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados, a fin de que dentro del tercer día siguiente a cuando conste en actas su citación, más un (1) día que se les concede por término de distancia, puedan oponerse a la medida, exponiendo las razones o fundamentos que tuvieren que alegar, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario; pudiendo igualmente ejercer todas las demás defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Practíquese la notificación de LEY, C.A., en la persona de cualquiera de sus expresados Gerentes.
Dispositivo
Por las consideraciones expuestas, a reserva de lo que resulte en el procedimiento, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 963-09, RESUELVE:
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Se declara competente para el conocimiento de la solicitud de medidas cautelares que solicita la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la contribuyente LEY, C. A., antes identificada;
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Se admite dicha solicitud de medidas cautelares autónomas, y se decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, derechos o acciones de la contribuyente LEY, C.A., o de cualesquiera de sus Gerentes ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 7.746.517,12).
Para la práctica de esta medida, se exhorta a la representación fiscal para que indique el Juzgado Ejecutor de Medidas competente territorialmente.
Cítese a los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados, por si y en sus caracteres de representantes de la contribuyente LEY, C.A., a fin de que dentro del tercer día siguiente a cuando conste en actas su citación, más un (1) día que se le concede por término de distancia, puedan oponerse a la medida, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario; pudiendo igualmente ejercer todas las demás defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario.
Regístrese. Publíquese. Líbrense boletas de citación. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Año 198 de la Independencia y 149 de la Federación.
El Juez,
Dr. R.L.B.L.S.
Abog. Yusmila Rodríguez Romero
Resolución No. _______ - 2009
RLB/hr
