Decisión nº Aa-2068-2069 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 9 de Julio de 2003

La recurrente Dra. LUISA CARREYO GOMEZ, actuando en representación de B.J. CARABALLO SALAZAR ya identificado, alega en su escrito de apelación entre otras cosas, lo siguiente: “...Ciudadanos Jueces, el fundamento de esta parte recurrente del auto que impone o niega la prisión preventiva a un ciudadano, debe tener como cimientos la violación de los requisitos legales de los numerales 2º y 3º del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: ... Como ustedes saben por haberlo mantenido en forma reiterada, el auto antes citado debe ser MOTIVADO y tal MOTIVACION tiene su sustento en la ilustración que debe dar el decisor sobre si efectivamente está probado la corporeidad del un delito: cuales son los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado; y cuales los supuestos de los Artículos 251 y 252, que el Juez toma como basamento, para estimar en forma seria y responsable que hay peligro de fuga o de obstaculización.

También ha sido criterio de esta ilustre Corte de Apelaciones, el sostener que no solamente es menester que los Jueces manifiesten: 1) Que se ha cometido un hecho punible; 2) Que existen suficientes indicios o elementos comprobatorios contra el imputado; y 3) Que existe riesgo permanente y manifiesto de que el incriminado trate de evadir el brazo de la justicia. Han determinado ustedes amparados en nuestra Ley Adjetiva Penal, que los Jueces inexorablemente tienen que explicar porque consideran que está acreditada la existencia de un delito; tienen que explicar cuales son los principios de convencimiento que señalan a una persona como autor o participe; y porque consideran concienzudamente, que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación; o lo que es lo mismo, han llegado jurídicamente a la conclusión, de que un auto no esta debidamente motivado, cuando el Tribunal no razona expresa y debidamente porque no considera la existencia real de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no este evidentemente prescrita; o cuando no expone cuales son los elementos de convencimiento que señalan al encausado y como kan quedado garantizados en autos, o cuando el Tribunal no exprese fehacientemente porque hay peligro de fuga o de obstaculización en la conducta del imputado.

Esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ha venido sosteniendo que los principios que regulan la Privación judicial de Libertad, se resumen en: A) “Principio de Legalidad; B) Principio de Seguridad e Intervención Legalizada y Mínima; C) Principio de Proporcionalidad: este a su vez requiere tres exigencias: Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad; D) Principio de Inocencia y Principio de Culpabilidad. E) Deber de motivar las resoluciones por las que se decreta prisión provisional...”

Con respecto a este particular, en sentencia recaída en la causa Nº 1974, de fecha 07 de Enero del año en curso, contentivo de la apelación interpuesta por el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público, contra el fallo dictado por este Juzgado 2º de Control, en fecha 30 de Octubre de 2002, esta Corte de Apelaciones sostuvo: “El deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada. No bastaría entonces, con que la resolución judicial que acuerda la privación, señale la concurrencia de los hechos propios del caso sino que para valorar la responsabilidad de la medida adoptada y su acomodación a los fines que constitucionalmente la legitimarían, es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal , exprese no solo el fin perseguido, sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de determinar hasta que punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto. Este quizá es el acciona mas complejo que debe el Juez tener presente al momento de tomar una decisión como la cuestionada, pues cuando quien ejerce la ardua tarea de administrar justicia, no esta convencido de poder determinar la relación que existe entre la medida y el fin; cuando surgen dudas en el ánimo del Juez sobre la necesidad de aplicar una medida menos perniciosa que otra, lo racional es que se imponga el criterio de causar el menor daño posible al imputado, de manera que se asegure su presencia en el juicio a los fines del cumplimiento del deber estatal de punir los delitos sin ocasionar al mas drástico de los males: EL ENCARCELAMIENTO”...

Continúa señalando la recurrente: “Señores Jueces, al analizar ustedes la decisión in-comento, se darán cuenta, que adolece totalmente de MOTIVACION; podrán palpar que el Ciudadano Juez, no explica de ninguna forma el porque considera que esta acreditada la existencia de un hecho punible; no señala en la misma, cuales son los elementos de convicción que incriminan al imputado como su autor o partícipe, así como tampoco señala cuales son sus consideraciones que lo llevan a sostener racionalmente que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. El ciudadano Juez se limita a narrar lo que trae el ciudadano Fiscal del Ministerio Público a las actas procesales...”

Más adelante sigue indicando la apelante: “... Este señalamiento Ciudadanos Jueces lo hace parecer el Juez A-quo contradictorio, ya que primeramente con el fin de establecer un parámetro para avalar las circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en cuenta el arraigo en el país, la pena a imponerse, el daño causado y el comportamiento del imputado en el proceso, pero haciendo la salvedad que la conducta asumida por los imputados, fue la de comparecer a las autoridades.

Señores Jueces, analicemos someramente cual ha sido la actitud asumida por mi representado, en la presente investigación: 1) Se inició la investigación de marras, el día 17 de Agosto del año 1.999; 2) Mi defendido, B.J. CARABALLO SALAZAR, ampliamente identificado, previa citación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, rindió declaración en fecha ocho (8) de Abril del año 2.000; y como lo afirma el decisor, se presentó voluntariamente a las autoridades cuando le fue requerido (citación); 3) Tiene arraigo en el país, concretamente en el Estado Nueva Esparta, de donde es nativo, determinado por su domicilio situado en la calle principal de la Urbanización “Fundación Margarita” ubicada el sector Los Robles, casa Nº 238, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro de este estado; 4) El domicilio antes citado, es el asiento de su familia y de sus negocios, así como asiento de su oficina, desde donde ejerce su profesión como Licenciado en Contaduría Pública; 5) Nunca ha tenido intención de abandonar el país, y ello es demostrable con una simple llamada a las diferentes Embajadas que existen en el mismo, así como tampoco se ha mantenido oculto; 6) La pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, no es superior a diez (10) años, término escogido por los redactores de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14 de Noviembre de 2001; 7) La magnitud del daño causado en la presente investigación, no ha sido establecido, ya que la ciudadana Juez se limita únicamente a mencionarlo, sin establecer sus parámetros y en que consiste el mismo; 8) El comportamiento de mi defendido en este proceso, se refleja en las actas procesales, y este no ha sido otro que el colaborar en todo lo que significa el esclarecimiento de los hechos; 9) Mi defendido no tiene conducta predelictual, por cuanto es la primera vez que es sometido a una investigación, el Juez A-quo pudo evidenciar todo lo antes narrado y esta circunstancia lo hubiera llevado inexorablemente a determinar, que el peligro de Fuga no estaba configurado. La procedencia de la Medida dictada, esta condicionada en el presente caso al cumplimiento de manera acumulativa de los tres numerales del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como erradamente sostiene el decisor, que bastaría uno solo de ellos, si con ello el Juez llega a la convicción razonable de ese peligro. Es mas, puede ser que dos de ellos se configuren pero otro no, y ese solo hecho debe darle pie al Ciudadano Juez, para considerar que con la aplicación de una Medida Menos Gravosa, pueden ser satisfechos los requisitos legales exigidos”.

Finalmente alega la recurrente: “Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con base a lo antes narrado y probado como ha quedado la INMOTIVACION del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, recaído sobre mi defendido, solicito muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: La REVOCATORIA del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado en fecha diecinueve (19) de los corrientes, que decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.B.J. CARABALLO SALAZAR; SEGUNDO: A todo evento, llegado el caso de que consideren ustedes que no es procedente la Revocatoria antes solicitada y habida cuanta, de que el Peligro de Fuga o de Obstaculización, no puede ser configurado por el Ciudadano Juez, al no evaluar concordantemente las circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir su procedencia, le otorguen a mi representado , una de las Medidas cautelares Sustitutivas contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por su parte el recurrente Dr. C.L. RIVERA MARTINEZ, actuando en representación de BONALDI N.R.M. ya identificado, alega en su escrito de apelación entre otras cosas, lo siguiente: “... Como se puede observar, el fundamento de la Juez de Control Nº 2, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido BONALDI N.R.M., se basó principalmente en el hecho de considerar la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO por el delito, tal como lo consagra el ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, entre los alegatos que formulé a favor de mi defendido BONALDI N.R.M., en el acto de presentación y luego de haber oído la exposición del Ministerio Público y la declaración de mi defendido, manifesté que “... en virtud de que la pena impuesta del delito que precalifica el representante del Ministerio Público, tiene una pena de prisión de uno a tres años y como podemos constatar que nuestra norma adjetiva penal es muy precisa al establecer en su primer parágrafo del artículo 251 en referencia al peligro de fuga, que para que tal supuesto de, tenemos que estar en presencia de que la pena impuesta del delito tenga un termino que sea igual o superior a 10 años y de igual forma el artículo 253 de la misma Ley prevé taxativamente que en los casos de que la pena a imponer no supere los 3 años de prisión y no posea antecedentes penales, es improcedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como es el caso de mi representado y tomando en consideración que es una persona de conocida trayectoria es este estado, que tiene su esposa e hijos y demás familiares afines a él y de igual forma se desempeño en esta tierra margariteña, por consiguiente le solicito a la ciudadana Juez, con el debido respeto en virtud de lo alegado por esta defensa, si no diera cumplimiento a la primera solicitud, le conceda a mi representado una medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad, de las previstas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, por cuanto están dados todos los supuestos que puedan satisfacer a la misma.

Si bien es cierto que de lo alegado por el Ministerio Público estamos en presencia de un hecho cometido en contra del patrimonio público, que según lo manifestado por el ciudadano fiscal afectó considerablemente el patrimonio del estado Nueva Esparta, este hecho no puede ser considerado en forma aislado para perjudicar a mi defendido alegando la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO (Ordinal 3º del artículo 251) porque, como esta claramente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso debe llevarse en libertad y de presunción de inocencia y mas aún, cuando existe en esa ley adjetiva penal, una norma que en forma clara y precisa y de forma inequívoca, al referirse a las medidas de coerción personal, señala el artículo 253, que las medidas restrictivas de libertad son improcedentes cuando el delito materia del proceso merezca una PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE NO EXCEDA DE TRES AÑOS EN SU LIMITE MAXIMO, como es el delito que se le está atribuyendo a mi defendido y además señala que es improcedente este tipo de medida, cuando el IMPUTADO HAYA TENIDO BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, como es el caso de BONALDI N.R.M., quien no presenta ni siquiera un registro policial, conforme enana de la certificación dada por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...”

Continúa alegando la defensa, en su escrito que: “...Esta decisión tomada por el Juez de Control desde la óptica de la defensa, atenta contra todos los principios rectores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, referente al estado de libertad de las personas sujetas a un proceso penal, tales como la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, estado de libertad, la proporcionalidad de la medida y sobre todo los casos en que es improcedente la aplicación de la medida de privación judicial de libertad.

En este sentido es bueno traer a colación la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, en fecha 07 de enero de 2003 (Expediente Nº 1974) con ponencia de la Doctora C.A.C., en donde señaló que

... el Juez está facultado, constitucional y legalmente, para decretar en lugar de la medida restrictiva, una menos perjudicial, con el deber expreso de razonar o motivar las circunstancias que permiten sustituir una por otra, motivación que debe ser suficiente para convencer a las partes de que resulta innecesaria una medida privativa cuando puede suplirse por otras que cumplen el mismo motivo. El juez de la decisión recurrida consideró, luego de oír las peticiones de las partes y las declaraciones de los imputados, que existiendo arraigo en el territorio, residencia permanente en la isla, compromiso del cumplimiento de las medidas de naturaleza cautelar por parte de los imputados, resultaba manifiestamente desproporcionado restringirles la libertad, sobre todo porque en nuestro ordenamiento legal existen diversos mecanismos que posibilitan el aseguramiento de los investigados y su comparecencia a juicio, finalidad inmediata de nuestro proceso penal. Faltaba entonces, según el principio de proporcionalidad estudiado antes, la necesidad de la privación para garantizar las resultas del proceso, y es por ello que el juez a-quo, del caso en concreto, consideró suficientes en derecho, la imposición de una medida cautelar no privativa, haciendo énfasis inclusive, en que examinó la participación que tuvo cada uno de los imputados en los hechos y ordenó decretar, de acuerdo a ese estudio las medidas mencionadas... Esta Corte de Apelaciones, luego de cotejar los principios de orden constitucional que informan la imposición de medidas cautelares, así como los fundamentos de la decisión impugnada, y los argumentos de las partes en el proceso, considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho...

Siendo así, considera esta defensa que en el presente caso, al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 8, 9, 243 y 244 ejusdem, era procedente la aplicación de una de las medidas cautelares de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; reitero tomando en cuenta que mi defendido BONALDI N.R.M., no posee registros policiales, lo que acredita que tiene una excelente conducta predelictual y el delito que se le imputa no excede en su límite máximo a los tres (03) años de privación de libertad.

Concluyendo en su petitorio, lo siguiente: “...En razón de lo expuesto, en mi carácter de abogado defensor de BONALDI N.R.M., solicito a los ilustres Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, fundamentado en este escrito, conforme a lo indicado en el Ordinal 4º del artículo 447 del Código O5rgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Juez de Control Nº 2 y se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo pautado en los artículos 253 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido BONALDI N.R.M....”

El otro representante de la defensa Dr. E.G.M., actuando en representación de M.A.R.A. ya identificado, manifiesta en su correspondiente escrito de apelación, entre otros planteamientos lo siguiente: “...Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de los Artículos 250, Numerales 1, 2 y 3 y Artículo 151, Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal por “ERRONEA O FALSA APLICACIÓN DE LA LEY” en virtud de las siguientes razones jurídicas: La decisión decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.A.R.A., con sede en la DISIP, de conformidad con el Artículo 250 y 251 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal... el Artículo 250 ejusdem prevé los presupuestos para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad, a saber ... Y el Artículo 251 del mismo Copp prevé los 5 supuestos elementos o circunstancias que debe considerar el Juez para decidir acerca del peligro de fuga, estableciendo finalmente el Parágrafo Unico del mismo artículo, la presunción legal según la cual existe peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años. Si analizamos los presupuestos para la procedencia de la medida preventiva contenidos en el artículo 250 del Copp, observamos que en autos no esta demostrado el Numeral 2 de dicha norma, es decir que :”no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado “mi representado” ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público... En consecuencia, ninguno de los Tres (3) presupuestos que exige el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal... Pues lo único que señala el Fiscal V del Ministerio Público es su escrito preliminar, es de que mi mandante supuestamente incurrió en la elaboración y aprobación junto con el Gonernador Bonaldi Rodríguez y el resto del Tren Ejecutivo de este Estado, del Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos y que supuestamente ese Presupuesto excede del reconducido del año anterior... Y ello no constituye delito alguno, pues no está tipificado en ninguna ley, pues si nos atenemos al principio universalmente aceptado del “NULLUN CRIMEN NULA POENA SINE LEGE” consagrado en el Artículo 1 del Código Penal, no se puede juzgar a persona alguna por hechos que no están previstos en la ley como delitos o faltas. Como puede apreciarse tampoco existe el tercer elemento que exige el citado Artículo 250 del Copp, es decir, ni el supuesto peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mucho menos ha habido daño alguno que presuntamente haya podido causar mi representado al patrimonio estatal, conforme al numeral 3º del Artículo 251 del mismo Copp y ello lo corrobora el hecho de que el Señor Fiscal V del Ministerio Público de este Estado lleva investigando este caso desde el año 2000, es decir mas de 2 años, en cuyo lapso ha confeccionado 6 piezas que representan unos 1.200 folios, sin poder demostrar que mi representado ha incurrido en delito alguno y para él y para el Tribunal Segundo de Control penal de este estado, constituye delito la confección y aprobación de unos cálculos matemáticos estimados en un Presupuesto, que no están tipificados en ninguna ley como delito o falta...”

El recurrente continúa mas adelante, alegando en su apelación: “...Como puede observarse mi representado está siendo procesado por haber cumplido con su deber legal de colaborar con el Director de Hacienda Pública del Estado y con audiencia de los demás Directores del Ejecutivo del Estado y conforme a las instrucciones del Gobernador de entonces, en la formación del Proyecto de Presupuesto del estado, sólo en lo relativo a la estimación o cálculos matemáticos de los egresos y gastos que al Despacho de Educación a su cargo, supuestamente se iban a erogar durante el año de 1999. Y evidentemente esa actitud, es decir, dar cumplimiento a las disposiciones legales transcritas, desplegada por mi mandante, no constituye delito alguno, así lo establece el artículo 65 numeral 1) del Código Penal, que establece: “NO ES PUNIBLE” 1) “EL QUE OBRA EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO, SIN TRASPASAR LOS LIMITES LEGALES”

Observamos pues el error en que incurre el Tribunal segundo de Control Penal de este estado, al acoger el infundado criterio del Fiscal V del Ministerio Público, en el sentido de considerar que mi Conferente incurrió en la presunta comisión del delito de Malversación Específica de fondos públicos, previsto en el artículo 61 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, por el hecho de colaborar en la formación del Presupuesto del Estado, del año 1999 y posteriormente refrendar su aprobación junto con los demás integrantes del Tren Ejecutivo, actividad que no se subsume en las previsiones contenidas en el citado Artículo 61 de la Ley de Salvaguarda... en nada se relaciona , ni nada tiene que ver con la labor profesional realizada por mi defendido en la Dirección de Educación del Estado Nueva Esparta, incurriendo por tanto el Tribunal A-quo en su decisión de fecha 20 de mayo del corriente año 2003, en el vicio de Errónea o Falsa Aplicación de la ley, en sus Artículos 250, Numerales 1, 2 y 3 y Artículo 251 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se aplicaron dichas normas a supuestos regulados por el Artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuando en realidad los hechos no se corresponden con tales supuestos, por no constituir delito alguno, la conducta de mi defendido, en el ejercicio del cargo de Director de Educación de este Estado...

Como otro motivo del recurso presentado, indica el recurrente seguidamente en su apelación: “... Con fundamento en el Numeral 4 del Artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de los Artículos 243, 244, 253 y 256 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por “FALTA ABSOLUTA DE APLICACIÓN”, en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas: El primer dispositivo legal, es decir, el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que: “TODA PERSONA A QUIEN SE LE IMPUTE PARTICIPACION EN UN HECHO PUNIBLE PERMANECERA EN LIBERTAD DURANTE EL PROCESO...LA PRIVACION DE LIBERTAD ES UNA MEDIDA CAUTELAR, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO”.

Por su parte, el Artículo 244 del mismo Copp, en su primer párrafo reza: “NO SE PODRA ORDENAR UNA MEDIDA DE COERCION PERSONAL CUANDO ESTA APAREZCA DESPROPORVIONADA EN RELACION CON LA GRAVEDAD DEL DELITO, LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISION Y LA SANCION PROBABLE”.

El Artículo 253 del mismo Copp, establece el principio de la Improcedencia de la medida cautelar de privación de libertad, en los supuestos regulados por ella, cuando reza: “CUANDO EL DELITO MATERIA DEL PROCESO MEREZCA UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE NO EXCEDA DE TRES (3) AÑOS EN SU LIMITE MAXIMO, Y EL IMPUTADO HAYA TENIDO UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, LA CUAL PODRA SER ACREDITADA DE C7UALQUIER MANERA IDONEA, SOLO PROCEDERAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS”.

Y finalmente, el Artículo 256 en su numeral 3, del Copp, establece: “SIEMPRE QUE LOS SUPUESTOS QUE MOTIVAN LA PRIVACIONA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD PUEDAN SER RAZONABLEMENTE SATISFECHOS CON LA APLICACIÓN DE OTRA MEDIDA MENOS GRAVOSA PARA EL IMPUTADO, EL TRIBUNAL COMPETENTE, DE OFICIO O A SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO O DEL IMPUTADO DEBERA IMPONERLE EN SU LUGAR, MEDIANTE RESOLUCION MOTIVADA, ALGUNA DE LAS MEDIDAS SIGUIENTES:...

Mi representado está casado con la también Educadora C.M.V.V., desde el día 11 de Agosto de 1.979... de esa unión procrearon 3 hijos... Tiene su residencia en la Población de El Maco, Calle El Paraíso, Municipio Gómez de este Estado, desde hace 49 años... Durante su permanencia de 49 años en la Población de El Maco, ha observado BUENA CONDUCTA... presta sus servicios profesionales como Sub Director de la Escuela Técnica Industrial “Alejandro Hernández” de J.G., e igualmente labora por horas en la Unidad Educativa “María Inmaculada” y el Colegio Parroquial San J.B.... Es persona apreciada en su Comunidad... Además no tiene ni ha tenido antecedentes Penales... Pues bien, estamos en presencia de un hombre que profesa la religión católica, educador, de buena conducta, apreciado por la Comunidad donde reside desde hace 49 años, es decir desde que nació, en una palabra, un hombre de bien y un buen hijo, esposo y padre de familia, sostén de su hogar, lo que significa que no es ninguna persona indeseable, pendenciera,, y de mal vivir. Por tanto y en atención a su buena conducta predelictual y a que el delito imputado es el previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sólo contempla pena privativa de libertad que no excede de Tres (3) años en su límite máximo, y habida cuenta que la privación cautelar de libertad, no guarda la debida proporcionalidad con el hecho que se investiga y en virtud de que se encuentran satisfechos los extremos previstos en los Artículos 243, 244, 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 256, Numeral 3 del mismo Copp... PUES CUANDO LA LEY EXPRESA “DEBERA” ES UNA ORDEN EXPRESA QUE ORDENA AL TRIBUNAL APLICARLA” y que le permita al imputado a ser juzgado en libertad conforme al principio rector del nuevo proceso penal... habida cuenta que conforme al numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. “TODA PERSONA SE PRESUME INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE LO CONTRARIO”. Y al no decretar el tribunal Segundo de Control Penal, aún de oficio la correspondiente medida cautelar sustitutiva, que le permite ser procesado bajo el nuevo régimen de libertad cautelar que establece la ley, la Sentencia que recurrimos infringió “POR FALTA ABSOLUTA DE APLICACIÓN” los Artículos 243, 244, 253 y 256 Numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal...

Concluyendo en su petitorio el recurrente: “...se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme a derecho y en definitiva declararlo con lugar, y consecuentemente anule la Sentencia Interlocutoria de fecha 20-5-2003 dictada por el Tribunal Segundo de Control Penal, que privó de libertad a mi defendido y le dicte la medida preventiva sustitutiva de libertad prevista en el Numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por ser procedente en derecho, a los fines de que pueda ser juzgado en libertad, conforme al principio consagrado en el nuevo régimen procesal penal...”

FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES IMPUGNADAS

Por su parte el Tribunal Segundo de Control, se pronuncia en decisión recurrida de fecha 19 de Mayo de 2003 en los siguientes términos: “...Ahora bien se establece en cuanto a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público: Primero: que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el presente caso se acredita la existencia de hechos punibles perseguibles de oficio, aún no prescritos como lo son los delitos de PECULADO, FRAUDE MALVERSACION ESPECIFICA previstos y sancionados en los artículos 58, 70 y 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, esta convicción nace de los elementos de certeza consignados por el Fiscal del Ministerio Público, tales como las declaraciones de los Funcionarios Públicos y el informe pericial, donde se desprende que hubo irregularidades administrativas que afectó el Patrimonio Público de la Gobernación del estado Nueva Esparta, para el período en que los ciudadanos B.J. CARABALLO SALAZAR y BONALDI N.R.M. eran funcionarios públicos adscritos a la Gobernación del Estado Nueva Esparta. Segundo: que haya elementos de convicción para atribuir la participación de los imputados en los hechos punibles indicados; en nuestro Sistema Procesal Penal, es el Ministerio Público quien aporta u acredita los extremos del FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, elementos necesarios para que el Juez de Control pueda decretar o no la Medida Judicial PREVENTIVA DE Libertad; al respecto se considera que de las actuaciones presentadas y expuestas resultan suficientes para acreditar elementos de convicción que determinan la comisión de los hechos punibles que son de acción pública y que no se encuentran prescritos; si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal establece la necesidad de imponer medidas que no sean desproporcionadas e injustificadas por innecesarias y que en todo caso la detención cautelar de Privación de Libertad solo debe ser concordante con el peligro de fuga, no es menos cierto que en el presente proceso hay imputaciones; que en nuestra Legislación Procesal establece un margen mínimo para considerar fundamentalmente que los imputados tengan vinculación causal con los delitos imputados. Tercero: en cuanto al tercer elemento referido en la norma procesal señalada, esto es, que existe peligro de que los imputados se fuguen o entorpezcan la investigación, se considera que aún cuando la conducta asumida por los imputados, fue la de comparecer a las autoridades Policiales; al respecto se debe señalar: El legislador fue cuidadoso al establecer que para calificar el peligro de fuga, el Juez debe hacer una apreciación del caso particular, fijando parámetros para su evaluación, circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: arraigo en el País, la pena a imponerse, el daño causado y el comportamiento del imputado en el proceso, no es que tengan que concurrir estos elementos, bastaría uno de ellos, si con ello el Juez llega a la convicción razonable de ese peligro...

Continúa en su decisión del 19/05/03 el Tribunal A-quo: Si bien es cierto que al ciudadano B.J. CARABALLO SALAZAR la Representación Fiscal le imputa la comisión de los delitos de PECULADO, FRAUDE O CONCERTACION ILICITA DE CONTRATISTAS y MALVERSACION ESPECIFICA previstos y sancionados en los artículos 58, 70 y 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y tienen una pena máxima prevista de diez (10) años de prisión en su límite máximo, no es menos cierto que, en este caso particular, por la magnitud del daño causado, se subsume en el ordinal 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo le imputa la comisión del delito de MALVERSACION ESPECIFICA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público al ciudadano BONALDI N.R.M., que si observamos el delito imputado, tiene establecido en su articulado una pena que oscila entre uno (1) a tres (3) años de prisión y aún cuando no se trata de una sanción relevante, en relación a este aspecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza un profundo respeto por la libertad individual; y en principio todo ciudadano tiene el derecho a gozar del derecho (sic) a la libertad con independencia absoluta de la existencia o inexistencia de un proceso penal en su contra y que sólo por vía de excepción, la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal, tomando en cuenta la magnitud del daño causado al interés colectivo... es por lo que en este caso se subsume en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; además la justicia se tiene que realizar de acuerdo con la búsqueda de la verdad, de conformidad con los parámetros del Estado democrático-social de derecho, artículo 13 ibídem...

Continúa en su decisión judicial del 19/05/03 el Tribunal A-quo: “...La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la Ley Penal, se trata de que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimento alguno para tratar de obtener la solución definitiva que resuelva el aspecto sustantivo del caso... En consecuencia, solo se puede autorizar la Privación de Libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realización de los fines del proceso.”

Considera este Tribunal, que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal consagra la Libertad como Regla, pero también señala en su artículo 243 que sólo será procedente la Privación de Libertad, cuando las demás Medidas Cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, es por lo que no puede considerarse la Privación Preventiva de Libertad como una pena anticipada.

Es por lo que cumplidas las exigencias del artículo 250 y 251 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se justifica la imposición de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, pues se trata de no sacrificar el interés colectivo ante el interés individual, además se persiguen fines como el permitir el descubrimiento de la verdad, garantizar la actuación de la Ley aplicable y para cumplir con estos fines procesales se decreta la prisión provisional; en consecuencia se acuerda dictar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, a los imputados B.J. CARABALLO SALAZAR y BONALDI N.R.M....

Concluyendo en su decisión del 19/05/03 que : “... Por todos los razonamientos de hecho y de derecho aquí expuestos... decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados B.J. CARABALLO SALAZAR...y BONALDI N.R.M., por la presunta comisión de los delitos PECULADO, FRAUDE O CONCERTACION ILICITA DE CONTRATISTAS y MALVERSACION ESPECIFICA previstos y sancionados en los artículos 58, 70 y 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para el primero de los nombrados y MALVERSACION ESPECIFICA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para el segundo, todo de conformidad con los artículos250 y 251 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal...”

El Tribunal Segundo de Control, se pronuncia en decisión recurrida de fecha 20 de Mayo de 2003 en los siguientes términos: “...se establece en cuanto a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público: Primero: que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el presente caso se acredita la existencia de hechos punibles perseguibles de oficio, aún no prescritos como lo es el delito de MALVERSACION ESPECIFICA previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, esta convicción nace de los elementos de certeza consignados por el Fiscal del Ministerio Público, tales como las declaraciones de los Funcionarios Públicos y el informe pericial, donde se desprende que hubo irregularidades administrativas, por cuanto en el área personal se realizó un incremento, los cuales no estaban previstos en la Ley de Presupuesto para realizar erogaciones o adquirir compromisos, donde se suscribieron y se aprobaron decretos.- Segundo: que haya elementos de convicción para atribuir la participación del imputado en el hechos punible indicado; al respecto se establece sin menoscabar, en manera alguna el principio de inocencia, y por cuanto estamos en el inicio de una investigación, la decisión se basa de acuerdo al resultado que es razonablemente concordante con lo investigado, por lo que de acuerdo, a las actuaciones presentadas y expuestas resultan suficientes para acreditar elementos de convicción que determinan la comisión del hecho punible que es de acción pública y que no se encuentra prescrito; si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal establece la necesidad de imponer medidas que no sean desproporcionadas e injustificadas por innecesarias y que en todo caso la detención cautelar de Privación de Libertad solo debe ser concordante con el peligro de fuga, no es menos cierto que en el presente proceso hay imputaciones; que en nuestra Legislación Procesal establece un margen mínimo para considerar fundamentalmente que los imputados tengan vinculación causal con los delitos imputados. Tercero: en cuanto al tercer elemento referido en la norma procesal señalada, esto es, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación; el legislador fue cuidadoso al establecer que para calificar el peligro de fuga, el Juez debe hacer una apreciación del caso particular, fijando parámetros para su evaluación, circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: arraigo en el País, la pena a imponerse, el daño causado y el comportamiento del imputado en el proceso, no es que tengan que concurrir estos elementos, bastaría uno de ellos, si con ello el Juez llega a la convicción razonable de ese peligro...

También se indica en la decisión del Tribunal A-quo de fecha 20/05/03 que: “... Si bien es cierto que al ciudadano M.A.R.A., se le imputa la comisión del delito de MALVERSACION ESPECIFICA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el delito imputado, tiene establecido en su articulado una pena que oscila entre uno (1) a tres (3) años de prisión y aún cuando no se trata de una sanción relevante, en relación a este aspecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza un profundo respeto por la libertad individual; y en principio todo ciudadano tiene el derecho a gozar del derecho (sic) a la libertad con independencia absoluta de la existencia o inexistencia de un proceso penal en su contra y que sólo por vía de excepción, la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal, tomando en cuenta la magnitud del daño causado al interés colectivo... es por lo que en este caso se subsume en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; además la justicia se tiene que realizar de acuerdo con la búsqueda de la verdad, de conformidad con los parámetros del Estado democrático-social de derecho, artículo 13 ibídem...

La decisión recurrida de fecha 20/05/03, expresa también: “...La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la Ley Penal, se trata de que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimento alguno para tratar de obtener la solución definitiva que resuelva el aspecto sustantivo del caso... En consecuencia, solo se puede autorizar la Privación de Libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realización de los fines del proceso.”

Considera este Tribunal, que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal consagra la Libertad como Regla, pero también señala en su artículo 243 que sólo será procedente la Privación de Libertad, cuando las demás Medidas Cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, es por lo que no puede considerarse la Privación Preventiva de Libertad como una pena anticipada.

Atendiendo a las circunstancias supra mencionadas, la apreciación del caso particular y cumplidas las exigencias del artículo 250 y 251 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se justifica la imposición de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, pues se trata de no sacrificar el interés colectivo ante el interés individual, además se persiguen fines como el permitir el descubrimiento de la verdad, garantizar la actuación de la Ley aplicable y para cumplir con estos fines procesales se decreta la prisión provisional; en consecuencia se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado M.A.R.A..- Se ordena continuar por el Procedimiento Ordinario...

En la decisión del 20/05/03, recurrida además se señala: “...El Defensor en su intervención oral, solicitó se decretara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 1º de nuestro código Adjetivo Penal el Sobreseimiento de la causa (sic), por cuanto el hecho no puede atribuírsele al imputado, y el ordinal 2º el hecho no reviste carácter Penal; asimismo solicitó de conformidad con el artículo 108 ordinal 5º la prescripción por cuanto ya ese delito esta prescrito, por lo que invocó la prescripción.-

El Tribunal considera que de conformidad con el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud de Sobreseimiento, corresponde al Fiscal del Ministerio Público, terminado el procedimiento preparatorio, en cuanto a la prescripción solicitada, no es procedente por el Tipo Penal imputado, ya que el Constituyente estableció para ellos situaciones excepcionales...

Concluyendo el Juez de Control, en su decisión del 20/05/03: “...Por todos los razonamientos de hecho y de derecho aquí expuestos...declara PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento de la causa, solicitado por la Defensa. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de prescripción invocada por la Defensa. TERCERO: se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado M.A.R.A.... por la presunta comisión del delito de MALVERSACION ESPECIFICA previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, todo de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal...”

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR EL RECURSO

Una vez analizados los argumentos señalados, debe ahora esta Juez Ponente tomar una decisión haciendo primero las siguientes consideraciones:

El derecho fundamental al cual hay que referirse en primer lugar es DERECHO A LA LIBERTAD, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público, (favorable a los derechos humanos) tal como lo considera el Dr. P.N., siendo un Derecho recogido como fundamental, por todas las declaraciones referentes a los Derechos Humanos, constituyendo un reflejo inmediato del Estado de Derecho, Democrático y con determinación Social como es el venezolano, en donde se debe garantizar también un debido proceso. Pues cualquier privación ilegítima de libertad atentaría contra el proceso, siendo que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal al referirse a la finalidad del proceso, señalada que éste debe establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión y así vemos que el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela también se refiere a la finalidad del proceso, cuando se dispone: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Así es que toda providencia judicial debe estar fundada en esa realización de la justicia, como nueva concepción del Derecho, tal como lo sostienen renombrados juristas patrios, como lo son los Dres: J.R.S., H. deS. y A.B.C., al afirmar que en un estado de justicia como el contenido en la Constitución venezolana, se tiende a garantizar a todos los ciudadanos esa justicia por encima de toda legalidad formal.

No puede haber por lo tanto una verdadera justicia, si esta no se encuentra fundamentada en la garantía de la L. individual del ciudadano, así tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la consagra ampliamente a través de cinco ordinales, en su artículo 44. El Código Orgánico Procesal Penal en materia de libertad, señala en el artículo 250 que la privación de libertad solicitada por el Fiscal, será decretada por el Juez de Control, expidiéndose una orden judicial de aprehensión y 48 horas después de la detención, se hará la audiencia de calificación y sólo así podrá declararse la detención del imputado, o en su lugar sustituirla por una medida menos gravosa y es en ese instante cuando se lleve a efecto la audiencia de calificación, el momento de decretar la medida restrictiva de libertad, siendo al Juez de Control quien decidirá sobre la privación o no de su libertad, y además todas las medidas cautelares se encuentran sujetas a permanente revisión para analizar si se mantienen o no. Desde la reforma de nuestra Ley adjetiva en el 2001 fue como se pudo lograr una verdadera sintonía entre estas normas adjetivas y las reglas dispuestas en la Constitución vigente sobre la privación de libertad. También hay que indicar el respaldo internacional que tiene este DERECHO A LA LIBERTAD y lo encontramos en el artículo 7 ordinal 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, también llamado Convenio de Roma, el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 9 ordinal 1º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 15 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre.

Pero es al DERECHO A LA L.I., a la que hay que referirnos si lo que queremos es analizar el caso subjudice, ya que el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que la libertad personal es inviolable e invoca el derecho que tiene todo ciudadano de ser juzgado en libertad, aun cuando se debe analizar también las normas que se refiere a la garantía del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este una garantía importante de todo ciudadano y sobre todo en un sistema acusatorio como el venezolano. Así el derecho a un juicio previo supone la necesidad de que intervenga un Juez independiente, imparcial, natural por la competencia y que actuará desde el comienzo de la investigación. Esa garantía del DEBIDO PROCESO se encuentra hoy consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, garantía que como ya se dijo tiene aplicación inmediata pues la Constitución vigente erige al proceso como un instrumento de justicia, siendo esta la vía para dilucidar las controversias, ratificándolo además en su artículo 257 donde se destaca al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y en su artículo 49 que se refiere extensamente a esta garantía tan importante para toda persona.

Por otra parte, siendo la libertad un derecho fundamental todas sus limitaciones deben tener un carácter excepcional, como es el caso de la prisión preventiva, la cual es en todo caso provisional por tratarse de una decisión judicial de tipo excepcional. Por lo tanto esa prisión preventiva provisional es un mecanismo del cual se vale el Estado basándose en ese “ius puniendi”, o derecho a castigar el cual posee y que le está permitido utilizar para perseguir eficazmente los delitos, viéndose por lo tanto muchas veces contrapuesto al derecho que ese mismo Estado tiene de garantizar a sus ciudadanos, la libertad como derecho esencial humano; es por ello que ante su menoscabo, al aplicar cualquier medida de privación de libertad, esta debe regirse por el principio de excepcionalidad, teniéndola tan solo como una medida cautelar.

Existen numerosas decisiones de nuestros Tribunales Superiores en materia Penal, en donde se considera a la medida cautelar privativa de libertad, como una medida cautelar excepcional ya que la libertad es la regla en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio del juzgamiento en libertad, disponiendo también el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que a toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en dicho Código. En consecuencia la privación de libertad solo procede cuando las demás medidas cautelares, sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y podría decirse que todo ello es una consecuencia de la afirmación de la libertad, pautada en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues todas las disposiciones que autorizan la privación preventiva de libertad, o su restricción, así como de otros derechos inherentes al imputado, como por ejemplo los artículos 250 y 256 ejusdem, tienen todas ellas carácter excepcional, siendo por tanto interpretadas restrictivamente, tal como se desprende de la norma contenida en el artículo 247del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe tener presente otra garantía no menos importante, como lo es la PRESUNCION DE INOCENCIA.

El jurista venezolano Arteaga Sánchez, al referirse al tema de la libertad y sus restricciones sostiene: “Las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar su resultado, o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian las circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extinguen de cualquier manera (provisionalidad) y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse fuera de él, aún cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas a permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus”.

Ese DERECHO A LA LIBERTAD consagrado en nuestro texto constitucional, como derecho esencial de toda persona para su cabal desenvolvimiento, se ve amenazado ante la comisión de un delito pero llegado ese supuesto, tendrá también derecho, ante una pena de encarcelamiento que se tomen en cuenta, razones de proporcionalidad y de necesidad, ante el delito en sí tratando de que en todo momento la pena sea proporcional, al daño causado con la comisión del referido hecho punible. Destacando el Dr. C.B. al referirse a este tema que, la sustitución de la detención por medidas suplidoras alternas a la prisión, gozan de plena legitimidad constitucional y cada vez que ellas se impongan confirman la supremacía del derecho constitucional de la libertad.

En relación a las medidas cautelares, se ha dicho que éstas jamás podrán sustituir a la pena que deberá imponerse, una vez que se declare la culpabilidad de una persona en el correspondiente debate, por ello la prisión cautelar no puede sobrepasar los límites de la pena, ya que debe ser proporcional a la medida a imponer, siempre dependiendo del tipo de delito cometido, a la pena a aplicar en cada caso, y sobre todo que éstas siempre sean transitorias, siendo por ello que una medida cautelar de privación debe estar sometida a revisión constantemente, por parte del Juez competente a quien le corresponderá decretar si las mismas, son o no son pertinentes y asimismo afirmar su necesidad.

Pero es que le legislador ha sido muy previsivo, a los fines de guiar al Juez a tomar su decisión, y es así como nos encontramos con una norma que tiene una gran utilidad, nos referimos a la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual prevé la Improcedencia de la medida de privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años, en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, lo que podrá ser acreditado por cualquier medio idóneo. Indicándose de manera expresa que satisfechos estos requisitos, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

Remitiéndonos por lo tanto a las diferentes modalidades de estas medidas cautelares sustitutivas, previstas en el artículo 256 del referido instrumento legal y allí nos encontramos con esta previsión: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:...” Indicando a continuación una gama de opciones de las que puede hacer uso el Juez competente, restringiendo la libertad, coartando cualquier otra facultad o derecho del imputado, sin llegar a la privación total de la libertad individual del ciudadano; pero que aún así siempre serán consideradas como medidas que limitan, de alguna forma el preciado derecho a la libertad que todos los venezolanos tenemos reconocido legal y constitucionalmente, incluso a través de tratados y convenios internacionales que son ley en Venezuela y que tienen rango supra constitucional, por lo que son de aplicación directa.

Es por ello, que cuando nos iniciábamos en este nuevo proceso penal acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, incluso mucho antes, al recibir orientaciones para su implementación, siempre se nos dijo que habrían de cambiarse los paradigmas existentes, para poder lograr comprender todos los cambios que dicho proceso traería consigo, para lograr la aplicación de la justicia a través del derecho, y uno de esos cambios paradigmáticos, era precisamente el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad, teniendo hoy en día rango constitucional y legal, tal como ya lo hemos señalado. Pues durante muchos años en Venezuela, debido al sistema inquisitivo que existía, nos acostumbramos a identificar una sola modalidad de medida cautelar, (el famoso auto detención), o sea la privación provisional de libertad individual; cuando existen muchas otras formas de medidas cautelares que se pueden aplicar a un imputado, tal como hoy lo prevé la disposición que comentamos y que se refiere a otras modalidades de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en la fase inicial y media del proceso, donde aún no se ha realizado el correspondiente juicio oral y público que podría determinar la culpabilidad o no del imputado, evitando así que una medida de privación se convierta en una pena anticipada, como ocurrió tantas veces en nuestro sistema procesal venezolano.

También debemos referirnos a la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en estas consideraciones previas a la decisión que ha de tomarse en el caso subjudice, y es que allí se prevé otro principio de gran importancia a la hora de imponer sanciones, nos referimos a LA PROPORCIONALIDAD, previendo la norma que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26/02/03 en Sala de Casación Penal, con ponencia de J.E.M., considera que: “El principio de proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia...”

Este principio está recogido en varias disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las disposiciones en donde se hace referencia a la justicia, también se recoge el principio de la proporcionalidad, así tenemos que en el artículo 2 cuando se establece que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” Ese concepto de justicia tiene como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad, siendo un derecho inherente a la persona humana. También en el artículo 26 ejusdem, se habla de justicia, definiéndose la forma de impartirla, lo que trae como consecuencia dar a cada quien lo que le corresponde, por supuesto tomando en cuenta ese principio de proporcionalidad, al cual nos hemos referido.

Por último, tal como lo han mencionado algunos de los recurrentes, en jurisprudencia de esta misma Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de Enero de 2003, en la causa Nº 1974, con ponencia de la Magistrada C.A.C., se declaró sin lugar un Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en contra de la decisión del Juez de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, tomada en la audiencia de presentación mediante la cual les otorgaba a varios ciudadanos, Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, a quienes se les imputaban delitos contenidos en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, sancionados con penas incluso mayores que las correspondientes al caso subjudice, haciendo valer argumentos muy convincentes y valederos.

Así tenemos que en dicha decisión se hace un análisis detallado de los principios que deben inspirar la regulación de la privación judicial, encontrando los siguientes principios: 1-Principio de Legalidad. 2- Principio de Seguridad e Intervención Legalizada y Mínima. 3-Principio de Proporcionalidad, el cual requiere tres exigencias: idoneidad, necesidad y proporcionalidad. 4. Principio de Inocencia y 5- Principio de Culpabilidad, para llegar a conclusiones como estas: “...el Juez sólo podrá adoptar una medida cautelar de prisión provisional, cuando otras medidas cautelares menos contundentes como la prohibición de salida del territorio nacional, no le merezcan suficiente confianza como para evitar la fuga del imputado, mientras sea necesaria y siempre que el delito revista una gravedad tal que justifique la adopción de una medida tan restrictiva de un derecho básico como la libertad. El principio de proporcionalidad se ocupa de que una medida que afecte negativamente al ciudadano, no sea un precio excesivo en relación a lo que la norma persigue...

...lo racional es que se imponga el criterio de causar el menor daño posible al imputado, de manera que se asegure su presencia en el juicio a los fines del cumplimiento del deber estatal de punir los delitos sin ocasionar el más drástico de los males: el encarcelamiento...

...Estos principios doctrinales de carácter universal para la adopción de medidas restrictivas de la libertad, que no son otra cosa que normas interpretadas en los ordenamientos jurídicos de índole acusatorio, obligantes para el Juez, se observan de manera indubitable en la decisión pronunciada por el Tribunal de la recurrida...

... el sistema penal acusatorio de resiente data, propone un pensamiento liberal que preserva la esfera de libertad del individuo con base en las garantías indisponibles en el proceso penal. No obstante, el Juez está facultado, constitucional y legalmente, para decretar en lugar de la medida restrictiva, una menos perjudicial, con el deber expreso de razonar o motivar las circunstancias que permiten sustituir una por otra, motivación que debe ser suficiente para convencer a las partes de por qué resulta innecesaria una medida privativa, cuando puede suplirse por otras que cumplen el mismo objetivo.

El Juez de la decisión recurrida consideró, luego de oír las peticiones de las partes y las declaraciones de los imputados, que existiendo arraigo en el territorio, residencia permanente en la Isla, compromiso del cumplimiento de las medidas de naturaleza cautelar por parte de los imputados, resultaba manifiestamente desproporcionado restringirles la libertad, sobre todo porque en nuestro ordenamiento legal, existen diversos mecanismos que posibilitan el aseguramiento de los investigados y su comparecencia a juicio, finalidad inmediata de nuestro proceso penal.

Faltaba entonces, según el Principio de Proporcionalidad estudiado antes, la necesidad de la privación para garantizar las resultas del proceso, y es por ello, que el Juez Aquo, luego de analizar detalladamente las circunstancias propias del caso concreto, consideró suficiente en derecho, la imposición de una medida cautelar no privativa, haciendo énfasis inclusive, en que examinó la participación que tuvo cada uno de los imputados en los hechos y ordenó decretar de acuerdo a este estudio, las medidas mencionadas.

No con ello pretendió el Juzgador de Instancia, subestimar la perpetración del delito, ni mucho menos la magnitud del daño causado, cuya relevancia es incuestionable, sino que en el presente caso –según se observa del análisis de la recurrida- sojuzgó la protección de derechos y garantías constitucionales a favor de los imputados, deber ineludible del Juez de Control.

Esta Corte de Apelaciones, luego de cotejar los principios de orden constitucional que informan la imposición de medidas cautelares, así como los fundamentos de la decisión impugnada, y los argumentos de las partes en el proceso. Considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho...”

En el caso que nos ocupa, muchos de estos planteamientos mantenidos por la Corte de Apelaciones en la decisión analizada, tienen plena validez y son aplicables en la decisión recurrida, pues a los imputados se le incrimina la comisión de los siguientes delitos, tal como se puede evidenciar de la acusación fiscal: A B.J. CARABALLO SALAZAR la presunta comisión de los delitos, de: PECULADO CULPOSO y FRAUDE O CONCERTACION ILICITA DE CONTRATISTAS, previstos y sancionados en los artículos 59 y 70 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, con penas de tres (3) meses a un (1) año de prisión para el primer delito y dos (2) a cinco (5) años para el segundo y la comisión del delito de MALVERSACION ESPECIFICA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, con penas que van desde uno (1) a tres (3) años de prisión; a BONALDI N.R.M. y M.A.R.A., pudiéndose observar que aún en el caso del imputado que se le atribuyen los dos delitos no excede del límite legal al cual se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para llegar a presumir el peligro de fuga, y en el caso de los otros dos imputados, sencillamente se hace improcedente decretarles una medida de privación de libertad, tal como lo consagra el artículo 253 ejusdem, pues la pena a imponer por el delito imputado, no excede de tres (3) años en su límite máximo, siendo que además a los imputados no se les ha podido comprobar que hayan tenido una mala conducta predelictual, por lo que la Juez de Control ha debido otorgarles una medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual es menos gravosa que la otorgada y haberles resguardado así su derecho a ser juzgados en libertad, siendo que la medida decretada por el Juez de la recurrida sólo procedía, si las demás medidas cautelares, hubieran sido insuficientes para asegurar los resultados del proceso.

Encontrándose los imputados al ser privados de libertad desde el mes de Mayo sometidos a una medida muy gravosa, que podría haber sido interpretada de manera restrictiva por el Tribunal A-quo, toda vez que violenta el estado de reafirmación de libertad que tantas veces se ha invocado en la presente causa, que luce innecesaria y que muy bien hubiera podido ser reemplazada por una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, las cuales cumplirían las mismas expectativas.

Siendo además que todos los imputados de acuerdo a las actas procesales residen en esta jurisdicción, con sus respectivas familias, siendo nativos uno de Porlamar, el otro del Valle de P.G. y el último de la población de El Maco, lugares pertenecientes a diversas partes de la geografía Insular, presumiéndose por tanto que tienen el principal asiento de sus negocios e intereses en Nueva Esparta, desempeñando sus respectivas profesiones aquí también, lo que permite afirmar que tienen arraigo en esta región, haciéndoseles por tanto difícil abandonar definitivamente este Estado.

Aunado al hecho de que el comportamiento asumido por uno de ellos, durante el proceso que se sigue en su contra, habiéndose presentado voluntariamente al Tribunal, tal como lo confirma la Juez de la recurrida, nos permite apreciar que se someterán a la persecución penal, y que la medida de privación judicial preventiva de libertad que se decretó en su

contra, hubieran podido ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, siendo por ello que se deberán revocar estas medidas privativas de libertad y otorgárseles en su lugar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y tal como lo establece la jurisprudencia de esta misma Corte de Apelaciones y a la cual ya hemos hecho referencia, no se pretende con el otorgamiento de estas medidas, en modo alguno subestimar la imputación de los delitos incriminados, pues con esta decisión lo que se pretende es garantizarle a los imputados su derecho a ser juzgados en libertad; su derecho a que se les respete el principio de inocencia y de culpabilidad, pues aún no han sido juzgados ninguno de ellos; el principio de proporcionalidad entre los hechos atribuidos por la Fiscalía y la cuantía de la pena a imponer por los delitos imputados y por supuesto el principio a la Legalidad el cual supone sin lugar a dudas que se les resguarde el derecho fundamental a la libertad, la cual no podría invocarse sin dejar de mencionar también el debido proceso que deben afrontar, dentro de un Estado de Derecho, Democrático y con determinación Social como es el venezolano, en donde se debe garantizar la justicia y la equidad por encima de toda legalidad formal.

Por todas las consideraciones de orden legal y constitucional, que se refieren a la libertad y a sus restricciones, los principios que rigen la materia, así como los alegatos tanto de los recurrentes, como del Tribunal de la recurrida y sobre todo criterios doctrinales y jurisprudenciales, esta Corte de Apelaciones debe concluir que los recursos de Apelaciones interpuestos por los Abogados Defensores, deben ser declarados con lugar. Así se decide.

DECISION

Por todos los razonamientos esgrimidos, esta Corte de Apelaciones, en Sala Accidental Nº 14 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR los Recursos de Apelaciones interpuestos

por los Dres. LUISA CARREYO GOMEZ, C.L. RIVERA MARTINEZ y E.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.369, 60.444 y 9.347 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: B.J. CARABALLO SALAZAR, quien es venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, donde nació el 22

de Mayo de 1952, de 51 años de edad, de estado civil casado, de profesión Contador Público, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.825.658, con residencia en la Urbanización Fundación Margarita, Avenida Principal, Casa Nº 238, Los R.M.A.M. delE.N.

Esparta. BONALDI N.R.M. venezolano, natural del Valle de P.G. de este Estado, donde nació el 23 de Octubre de 1955, de 47 años de edad, de profesión Ingeniero Civil, de estado civil casado, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.578.856, con Residencia en la Calle El Fortín, Casa s/n vía Las Gamboas en la población de S.A., Municipio G. delE.N.E. y M.A.R.A., de nacionalidad venezolana, natural de El Maco de este Estado, donde nació el 02 de Junio de 1953, de estado civil casado, de profesión Licenciado en Educación, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.824.861, de 50 años de edad, con residencia en la Calle el Paraíso, casa s/n de la población de El Maco, Municipio G. delE.N.E., debidamente fundamentados en el artículo 448, en concordancia con el artículo 447 ordinal 4º ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOCA las Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad, decretadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, en contra de los mencionados ciudadanos y en su lugar se les otorga a todos ellos, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITITIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir las siguientes condiciones: PRIMERO: Presentación cada quince (15) días por ante el Tribunal que conozca la causa, dependiendo la fase del proceso en la cual se encuentre. SEGUNDO: prohibición de ausentarse de esta jurisdicción y de salida del

país sin la debida autorización del Tribunal correspondiente y TERCERO:

La presentación de una Caución Económica (Fianza) que se estima en el equivalente de ciento veinticinco (125) unidades tributarias, la cual deberá tramitarse bajo la supervisión del Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del referido instrumento legal y devuélvase la causa al Tribunal que dictó la decisión judicial (Auto) impugnada, a los fines legales consiguientes.

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala Accidental Nº14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los nueve (09) días del mes de Julio de dos mil tres (2003).

Los Jueces Miembros de Sala Accidental Nº 14

Dr. J.G.V.

Juez Presidente

Dra. V.A. deB.

La Juez Ponente

Dra. Delvalle Cerrone Morales

Juez Miembro

La Secretaria

Dra. Merling Marcano