Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 18 de Junio de 2008

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano J.H.B.O., en contra de la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., solicitando el pago de sus prestaciones sociales por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual al no lograr el avenimiento de las partes, procede a declarar concluída la Audiencia Preliminar e incorpora la pruebas al expediente y una vez presentada la contestación de la demanda lo remite al Juez de Juicio, correspondiendo el conocimiento de la misma al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, quien en fecha 05 de Mayo de 2.008, dicta sentencia declarando sin lugar la demanda, contra cuyo fallo se ejerció oportunamente la apelación por la parte demandante, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la solicitud del demandante ciudadano J.H.B.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.091.083; para reclamar sus prestaciones sociales y otros derechos por haber culminado la relación laboral, que mantuvo con la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

Contrastando las pretensiones planteadas en el libelo de la demanda con la forma en que se dio contestación a la misma, debemos señalar que el presente proceso, ha quedado circunscrito dentro del siguiente lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto de exámen jurídico y sometido a ser probado; en este sentido tenemos: Verificar si la relación que unió a las partes es de naturaleza laboral o mercantil. Procediendo esta superioridad en ejercicio de su potestad revisora, a revisar la sentencia dictada por el A Quo y establecer la naturaleza jurídica de la relación que unió a las partes y la procedencia de las pretensiones contenidas en la demanda.

DE LA APELACION

En fecha 08 de Mayo de 2.008, estando dentro de la oportunidad legal, el actor apela de la sentencia que declaró sin lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, para la celebración de la Audiencia de Apelación.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la representación de la parte demandante apelante. Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación del demandante apelante quien entre otras cosas señaló: La apelación se basa contra la sentencia del tribunal tercero de juicio, ya que desde la consignación del libelo más los 4 meses que paso el procedimiento en sustanciación, la demandada nunca desvirtuó, la constancia de trabajo que riela a los autos, posteriormente lo hace en el escrito de contestación, entonces ellos reconocen ciertamente la relación laboral lo que no reconocen es el monto establecido en la demanda de doscientos mil bolívares diarios, en el debate oral y público y en su decisión la Juez establece que hay una relación mercantil, revisando el expediente, ellos interpusieron una tercería la cual quedó inadmisible y no apelaron e ese auto, entonces decimos que sí hay relación laboral porque el señor Orduz prestaba servicio dentro de las instalaciones de la Pepsi Cola, con un horario especifico, utilizaba las herramientas de la empresa y todo lo hacia abajo una relación mercantil, todo lo hacía en su propio hangar dentro de la empresa, entonces es una simulación que por Jurisprudencia estamos frente a un caso parecido con lo que hacia la polar anteriormente, que era simulación.- Cuando se promueve la constancia de trabajo la misma esta firmada por tres directores de la empresa y la demandada lo único que alegó fue que quien debía expedir esa copia es recursos humanos, la ley nos dice que no es solo recursos humanos quien tiene que sacar esas constancias de trabajo, entonces fue firmada por 3 directores que establecían el cargo del trabajador y donde podía estar establecido, es decir, Si había una relación mercantil, ¿porque se emite esa constancia de trabajo?, como le permiten trabajar dentro de las instalaciones con herramientas y con el personal interno de la empresa demandada.- Aunado a ello está el principio pro operario y que se demuestra claramente la simulación por parte de la empresa.- Además de la constancia de trabajo que fue desvirtuada se solicitaron otros elementos que fueron negados por la Juez de Juicio y se demuestra en autos cuando la empresa le entregaba recibos como si se hubiera adquirido bienes, lo hacia a través del trabajador para repararle los vehículos, siendo mecánico diesel de camiones diesel, todo esto a través de un taller llamado Bonicar, por lo cual según es una relación mercantil, esta supuesta relación mercantil, esta parte demandante cuando va a sacar el valor se saco un aproximado mensual ya que ganaba entre 6, 7, 10 millones, pero simulado, por lo que esta representación insiste en que existe relación laboral y no mercantil, ya que si es mercantil, porque no fueron trasladados los vehículos al taller Bonicar, siendo la realidad que el taller trabajaba dentro de las instalaciones de la demandada con sus materiales, con horario, con braga todo proporcionado por la misma empresa, por esa parte es que se apela de la sentencia del tribunal tercero de juicio. Es todo.

Una vez concluída la exposición de la parte demandante apelante, se otorga la palabra a la representación de la parte demandada quien expone: La sentencia esta ajustada a derecho acogiendo el ultimo criterio jurisprudencial que se uso con el caso Fenaprodo.- La empresa negó todas y cada una de las pretensiones del actor, y adminiculando lo que pasó en el proceso con el test de laboralidad tenemos que el sueldo que alega el actor no se corresponde con el de un empleado ya que son 200mil bolívares diarios, un trabajador de esa categoría que dice tener no devenga ese salario.- También existe una relación mercantil por los registros de la empresa, quiere decir que Bonicar se registró en el año 1.999 y la relación que existe es desde el año 2.001 habiendo ya la preexistencia, además se logró probar todo, como los socios, el carácter de accionista y gerente de su empresa y que toda la relación fue a través de facturas mercantiles, los cheques que se pagaron fueron para le empresa mercantil, se evidenció también que esa empresa tiene su taller con sede propia y que tenia sus empleados con los testigos promovidas y que prestaba servicios para otras empresas, se evidencio que no había una subordinación, tampoco había exclusividad porque prestaba trabajos para otras empresas y la única prueba que trae el actor es una copia fotostática de una constancia de trabajo que nosotros desvirtuamos en el lapso de pruebas, entonces con el test de laboralidad la juez, comprobó que el actor no tenía ninguno de los elementos que podía favorecer en el test de laboralidad y así acertadamente lo hizo la Juez en su decisión.- También se alegó la prescripción ya que la supuesta relación culmino en el 2.004, en el 2.005 se realizó un procedimiento ante la inspectoría del trabajo que finalizó y luego en el 2.007 demanda ante los tribunales ocurriendo la prescripción, esto es en el supuesto negado en forma subsidiaria pudiera ser reconocida la relación laboral; y algo muy evidente es que el sindicato es algo muy fuerte, entonces el trabajador hubiera recibido el apoyo sindical, la empresa es distribuidora de un producto y no tiene nada que ver con un taller mecánico no se demostró nada en el proceso y la decisión de la Juez fue acertada pues no se cumplió ni con un elemento del test de laboralidad; por lo tanto solicito se ratifique la sentencia y en forma subsidiaria, dado el caso, la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es todo.

DE LA ACTIVIDAD REALIZADA

Una vez concluída la exposición de las partes, el Juez pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones.

En primer lugar se procede al análisis y examen del acervo probatorio incorporado al proceso a fin de establecer su valoración frente a las posiciones adoptadas por las partes en el proceso

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. DOCUMENTALES:

   1.1- Copia certificada de Registro de la empresa Taller Mecánico Bonicar, S.R.L., la cual surte valor probatorio por no haber sido desechada en el curso del proceso, la cual demuestra que el actor constituyó en fecha 24 de Septiembre de 1.992, una sociedad mercantil y así se establece.

   1.2- Copia Simple de Comprobante de Registro de Información Fiscal de la empresa Taller Mecánico Bonicar, S.R.L., cursante al folio 8 del cuaderno de recaudo Nro1 del expediente, al ser reconocido surte valor probatorio, del mismo se extrae que la mencionada empresa es contribuyente fiscal activo.

   1.3- Original de facturas emitidas por el Taller Mecánico Bonicar S.R.L. y Copias al Carbón de ordenes de trabajo emitidas por la Pespsi Cola Venezuela C.A., cursante a los folios 9 al 139 del cuaderno de recaudos del expediente, documentales nunca desconocidas ni desechadas por la contraria, surte valor probatorio demostrando una relación mercantil por servicios mecánicos prestados de reparación de vehículos propiedad de la empresa Pepsi Cola realizado por Taller Bonicar, con retención de impuestos.

   1.4- Voucher original de orden de compra de la empresa PRESAMIR, C.A., inserto al folio 124 del cuaderno de recaudos, dicha empresa por no ser parte en este proceso y no ser ratificada por el tercero, no surte valor probatorio y es desechada del mismo de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

   1.5- Copia Simple de facturas emitidas por el Taller Mecánico Bonicar S.R.L., a favor de Cervecería Polar, C.A. cursante a los folios 133 al 135 y 140 del cuaderno de recaudos del expediente.- Nunca desvirtuadas por la contraria surte valor probatorio en cuanto a la relación existente entre estas empresas por el servicio de reparación de vehículos y las fechas de las mismas y así se establece

2. INFORMES:

   Al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y al Banco Provincial Banco Universal, nunca evacuadas a solicitud de su promovente por desistir de las mismas, no hay materia que analizar.

3. EXHIBICIÓN: Originales de la Planilla de declaración de pago e impuestos nacionales (I.S.L.R) del Taller Mecánico Bonicar S.R.L. y Originales de Ordenes de Pago, la parte actora no exhibió estas documentales en la evacuación de las pruebas, ni tampoco se eximió de presentarlas, por tanto, se considera como cierto el texto integro de las mismas comprobándose la existencia de la empresa Taller Mecánico Bonicar S.R.L, y que se descontaba el impuesto a las mismas por los trabajos realizados con la empresa Pepsi Cola de Venezuela y Cervecería Polar y así se establece

4. TESTIMONIALES:

   De los ciudadanos M.G., H.L., J.E., E.R., C.S., R.M. y R.L.. No comparecieron a rendir declaración por lo que no existe prueba que analizar.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1. DOCUMENTALES:

   1.1- Copia Certificada del expediente N° 039040300809 cursante ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, cursante a los folios 115 al 144 del expediente, se impugnaron las copias simples al folio 16 y la del folio 145 referidas a constancias de trabajo.- La parte actora insistió en la prueba no existiendo en autos el original de dicha prueba de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni consta en autos que se haya aportado otro medio de prueba que demuestre su existencia, por tanto, se desecha del proceso.

2. TESTIMONIALES:

   De los ciudadanos A.A.B.A., D.J.P.A., V.A. y A.O.G.O..- De los cuales solo rindieron declaración los 2 primeros, del acto de juramentación de los testigos los mismos manifestaron tener interés en las resultas del juicio, pues a su decir si cobraba la parte demandante ellos también les tocaba algo, asimismo, sus testimonios se contradicen puesto que no saben la empresa para la cual trabajaba el actor, pero señalaron que el actor era su patrono directo, debiendo desechar su testimonio esta alzada por la relación que existía entre los testigos y el actor, además de haber una relación de amistad, por ser vecinos con el ciudadano D.P. y así se establece.

   MOTIVACIONES DECISORIAS

   Para decidir esta superioridad hace las siguientes observaciones: se desprende de la litis trabada por las partes, que el verdadero sentido de la presente controversia es la calificación de la naturaleza real de los servicios prestados por la parte demandante, para considerarlos de naturaleza laboral, siendo que la demandada en su contestación y exposición, no reconoce la existencia de una relación laboral, sino mercantil, ante tal situación, debemos primero establecer la carga de la prueba que en estos casos y de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe establecerse una presunción – iuris tantum- de la relación laboral, es decir que se presume la relación laboral del trabajador, salvo prueba en contrario, debiendo probar la empresa que no existe relación laboral .

   Ante estos hechos, debe realizarse un examen de lo que ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el “Test de la Laboralidad” a objeto de la contrastación con el caso que nos ocupa, así tenemos:

   El autor y especialista del Derecho del Trabajo, A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra se ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo;

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   3. Forma de efectuarse el pago;

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      En el caso concreto, el accionante prestaba servicios – según su decir - de Técnico Mecánico, pero media un registro mercantil de la empresa Taller Mecánico Bonicar, S.R.L., por medio del cual –según los alegatos de la demandada- se suministraba el servicio por parte del accionante como una sociedad mercantil; de las pruebas efectivamente se evidencia que existe una relación entre la parte demandada y la sociedad mercantil constituida por el trabajador accionante, en la cual, también se evidenció que prestaba servicios, además, para otras empresas, cuya contraprestación fue pagadera por recibos no desvirtuados en autos a favor de la sociedad mercantil constituida por el accionante, cuyos montos fueron variados y no se trajo a los autos ni se comprobó pago alguno por concepto de sueldo o salario; asimismo no se evidencia claramente de las pruebas que el accionante debía cumplir con horarios de trabajo y otros comunes a las condiciones de trabajo como rendición de cuentas a un jefe inmediato. En consecuencia, este Tribunal considera que existen suficientes indicios positivos que apuntalan a determinar que la relación existente entre las partes no es de naturaleza laboral porque no se configura el elemento de subordinación, salario y ajenidad, por cuanto de los elementos probatorios extraídos de las pruebas que fueron aportadas por las partes, no se ha podido establecer la prestación de servicios personales del accionante, bajo la condición de subordinado, en la sede física de la empresa demandada, e igualmente no se pudo probar la existencia de una jornada de trabajo, ni las funciones que cumplía en el domicilio principal de la empresa accionada, por lo que no se puede deducir que existió una prestación personal de servicios.

      Por otra parte, del análisis y exámen de las pruebas, como se mencionó, se puede evidenciar que los pagos realizados corresponden a montos variados, a nombre de la empresa Taller Mecánico Bonicar, S.R.L., observándose que no se compaginan con la modalidad ordinaria y comúnmente utilizada de los depósitos periódicos (15 y último), de una suma constante, que reciben los trabajadores por concepto de sueldo pactado, no resultando que haya sido recibido dichos pagos en forma consona con el modo regular de fijación del sueldo de un empleado, por ello debe considerar esta alzada que la manera irregular en que fueron recibidos los pagos no guarda semejanza, ni la características propias de quien esta bajo relación laboral y percibe una remuneración en forma periódica cada quince días calendario, en tal forma no puede demostrarse que en este caso se pueda presumir la existencia de un elemento fundamental de la relación laboral como lo es el salario y así se establece.

      Como corolario de lo anterior, hemos visto como ha evolucionado el trabajo como concepto complejo y multidimensional, que ha sufrido una serie de cambios que en muchos casos lo hacen irreconocible, al compararlo con las anteriores concepciones del trabajo.

      Considera este Juzgador, traer un elemento importante para ser incorporado a los razonamientos y demás argumentos que llevan a la convicción de cómo las partes pactan sus relaciones, nos referimos a la posición donde el punto de vista psicológico que puede extraerse de las conductas asumidas.

      Para referirnos al contrato psicológico, debemos aludir a los autores que han escrito sobre este tema, podemos mencionar a: E.H. Schein, en su libro en organizational Psychology (1.965):

      “…otorgaba una gran importancia al concepto de “contrato psicológico”. Según este autor, implica la existencia de un conjunto de expectativas, no escritas en parte alguna, que operan en todo momento entre cualquier miembro y otros miembros y dirigentes de la organización. Schein, adoptaba una perspectiva de desarrollo, en el sentido de que el contrato psicológico cambia con el tiempo a medida que cambian las necesidades de la organización y las del individuo. En la medida en que las necesidades y las fuerzas externas cambian, cambian también estas expectativas convirtiendo al contrato psicológico en un contrato dinámico que debe renegociarse constantemente. Y finalizaba afirmando que: “el contrato psicológico, es un poderoso determinante de la conducta de las organizaciones a pesar de que no aparece escrito en parte alguna” (p.22). Como dato relevante podemos indicar la perspectiva estable de la relación contractual que subyace en esta concepción, una característica que, como veremos mas adelante, ya no es tan frecuente en la actualidad, lo que probablemente influirá en la naturaleza de ese contrato psicológico. Por su parte, J.P. Kotter, en un artículo titulado explícitamente el contrato psicológico (1.973), lo definía como un contrato implícito entre un individuo y su organización que alude a lo que cada parte espera dar y recibir con respecto a la otra en el transcurso de sus relaciones.

      En último lugar, por lo que se refiere a los antecedentes inmediatos del término contrato psicológico, D.A. Kolb, I.M. Rubin y J.M.McIntyre, en la segunda edición de su obra Psicología de las Organizaciones, Vol.II: Experiencias (1.974), comenzaban el capítulo dedicado a la socialización en las organizaciones afirmando:

      Hay un contrato psicológico implícito entre el individuo y las organizaciones en la que es miembro. Este contrato, como otros, está vinculado con las expectativas de la organización respecto al individuo, y a la contribución de ésta para satisfacerlas, así como también a las expectativas del individuo respecto de la organización, y a la contribución de ésta para satisfacerlas. El contrato psicológico, difiere de los legales en cuanto determina una relación dinámica, cambiante, que se renegocia permanentemente. Suele haber aspectos importantes del contrato que no se convienen formalmente: Las expectativas claves de organización e individuo a veces no se plantean, como tampoco las premisas implícitas a cerca de la relación

      (p.7).

      Además de los investigadores procedentes de la Psicología desde el ámbito jurídico algunos autores (por ejemplo, Fansworth, 1.982; MacNeils, 1.978, 1.985) aludieron tempranamente al término contrato psicológico, con el que denotaban diversos aspectos relacionados con el intercambio y con las expectativas mutuas presentes en las relaciones entre los individuos y las organizaciones de las que son empleados, resaltando el carácter subjetivo del mismo.

      Como puede apreciarse en estas primeras aproximaciones al concepto parecen encontrarse implicadas teorías clásicas en Psicología Social. En primer lugar, y esencialmente, el contrato psicológico puede interpretarse como una relación de intercambio entre dos partes: Empleador y empleado. Una relación de intercambio en la que pueden diferenciarse el intercambio económico y el intercambio social, según la distinción que establece, por ejemplo Blau (1.964, 1.968)”.

      Contrato

      Escrito

      Intercambio

      Económico

      Se llega simultáneamente a un acuerdo sobre obligaciones exactas que contraen ambas partes para el futuro

      Contrato

      Psicológico

      Intercambio

      Social

      Una parte aporta beneficios a la otra y, aunque existe la perspectiva general de una reciprocidad se deja sin especificar la naturaleza de la misma

      De tal manera que, en casos donde se presentan la posibilidad de enfrentarnos a una verdadera situación de complejidad y confusión para la ubicación de las situaciones practicas en las supuestas normativas de una disciplina jurídica, tenemos la necesidad de adentrarnos en un estado profundo de las variables influencias, elementos portadores o modificadores de la conducta humana para ir mas allá de una superficial o simple percepción que nos pudiera orientar equivocadamente en la búsqueda de la verdad en la función de juzgar sobre hechos que son recogidos por vía histórica donde el tiempo y las posibles actuaciones de las personas pueden influir para modificar lo que se previó hacer con voluntad y deseo en una forma inicial y puede ser modificada para aparentar que no se quiso hacer en la forma original.” Cuando se inició la relación o intercambio de una actividad que por razones sociales y de libre disposición nos adentramos a realizar para nuestro propio beneficio. En opinión de quien aquí juzga, cada día con mas fuerza se hace necesario el estudio y profundización de la teoría del intercambio social y sus múltiples implicaciones, para explicar, basado en las relaciones de intercambio social, la naturaleza de ellas como modelo que definen las realidades sociales existentes.-

      Para ahondar en esta materia se transcribe una parte de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la P.E. C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero: omisis…

      Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.

      Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).

      De tal manera, esta Sala cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral entre las partes” (sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de diciembre del año 2000), aunado al hecho que con los mismos documentos anteriormente descritos, la parte demandada ha pretendido desvirtuar la presunción de laboralidad, pasa a concluir que aun y cuando el límite de la presente controversia radica esencialmente en determinar, la naturaleza laboral o no de la relación jurídica que ligó a las partes en juicio y si en dicha prestación personal de servicios se alinean los elementos descriptivos de una relación de trabajo, conviene también especificar la particular situación de aquellas personas que dispensan su mediación en la celebración de contratos de cobranza y comisión.

      En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

      Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

      Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

      ‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

      . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

      Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

      ‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

      La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

      ‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

      ‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

      Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

      De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

      Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

      En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

      ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

      Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

      (...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

      Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

      La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

      Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

      En tal forma, el caso que nos ocupa, puede ser perfectamente considerado dentro de las denominadas “zona grises” del derecho del trabajo, sin embargo, ante la tendencia jurisprudencial de nuestra sala cúspide del Derecho social, debemos acudir a ella para poder apuntalar la orientación al fallo dictado, tal como lo hemos hecho con la anterior trascripción de doctrina patria.

      Considera necesario, quien aquí decide, realizar las siguientes consideraciones que aún cuando pueden quedar dentro del fallo, como obiter dictum, ya que no serían estrictamente necesaria para sentenciar la causa; sin embargo, se incluyen para que sirvan como elementos mas completos y abarcativos. Es importante destacar, que el espectro y enfoque adoptado en la decisión aquí esbozada es parte del activismo con que el Juez laboral puede adoptar como modelo de proyección de sus razonamientos y argumentaciones, considerando que para los Jueces Superiores, el enfoque amplio en mucho de los casos es imprescindible sin que ello constituya sobre fundamentación que se quiera ver como un pequeño tratado sobre el tema.

      Hechas estas consideraciones, debemos señalar que por constituir este caso, uno de las denominadas “zonas grises” del derecho del trabajo, obliga exponer algunas reflexiones válidas para una mayor justificación para apuntalar la orientación dada en el fallo dictado. Es indudable decir, que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger al trabajo subordinado, por lo tanto, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica, del trabajo. Podemos destacar que las nuevas formas de trabajo independiente atacan la esencia misma del derecho del trabajo, su dimensión, su esfera de actuación.

      En este empeño de analizar el trabajo, solo bajo la óptica del empleo subordinado, forma de trabajo predominante en épocas pasadas, debe extenderse expansivamente el concepto de dependencia a prestaciones parasubordinadas o cuasilaborales, como las han calificado los juristas Italianos y Alemanes para referirse a relaciones en que la subordinación, no se presenta en su sentido tradicional.

      Consideramos pertinente, hacer referencia a los indicadores de la subordinación que son la relación jerárquica, la sujeción a la función propia de la empresa, la dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador, la aplicación del poder disciplinario y sancionador, carácter personal del servicio, la exclusividad, la continuidad, el horario y los controles, el marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar o sitio específico de la prestación y la ajenidad entre otros y como criterios para excluir la subordinación: la utilización de medios de producción propios, uso de servicios de terceros, la percepción no salarial, el cumplimiento de prestaciones sociales por el locador, la organización autónoma y la no sujeción a las órdenes o instrucciones , así como la ausencia de controles, la posibilidad de sustituir al prestador de servicio, la percepción de los ingresos (honorarios), usualmente mayores a los salariales para el prestador, la prestación del servicio o la ejecución de la obra por cuenta ajena, interés propio, la no exclusividad y la temporalidad, entre otros.

      Contrastando estas características, se puede evidenciar que la línea divisoria entre el trabajo en relación de dependencia y el trabajo independiente era muy clara, ya que se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido, tanto en su aspecto jurídico como en sus aspectos técnicos y económicos; sin embargo, la dependencia o subordinación han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ser a su vez con cambios en la producción. El paradigma que hacía ver fácilmente las diferencias entre la subordinación y autonomía ha sido superado por nuevas modalidades de relaciones personales de trabajo no necesariamente del tipo clásico dependiente.

      En los últimos años, se han ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han venido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado parasubordinado, puede quedar o no incluido en el ámbito del derecho del trabajo. Podemos decir, que la flexibilización laboral en sus más variados matices, la globalización, el outsourcing, la tercerización de los servicios y otros exigen de los jueces y doctrinarios del derecho del trabajo una definición acorde a los nuevos tiempos para afirmar la existencia, importancia y vigencia del Derecho del Trabajo. Entonces pues, debemos entender que el Derecho del Trabajo, tiene su marco específico, que comprende la movilidad del trabajo subordinado (personal, ajeno, remunerado, dependiente, profesional y exclusivo) y que toda relación personal que no encaje dentro de las características de éste, queda fuera…O bien, aceptar que esta realidad ha ido evolucionando y que hoy nos encontramos en que la dependencia está dada, no tanto por la subordinación jurídica, cuanto por la subordinación económica y basta que este se encuentre presente para que resulte necesario extender a ello el grado de protección que requiere por tratarse de un trabajo personal.

      Es importante destacar, que la realidad actual, ha provocado que el Derecho del Trabajo reemprenda el camino de regreso hacia el derecho común, de donde salió, para tenerlo en consideración, dando nuevamente actualidad a la locación de servicios que fue en realidad un antecedente del contrato de trabajo y ahora se ha convertido en un refugio para la deslaboralización, cediendo la tutela y protección, a cambio de una pretendida igualdad de partes que en realidad no existe, precisamente por darse la dependencia económica a la que debemos prestarle atención, por ser un aspecto que constituye la justificación de su existencia misma, esta posibilidad de regreso al derecho común, debería ser abarcativa y no solo de la protección, o rol del derecho del trabajo.

      En virtud de la doctrina antes señalada podemos concluir que, siguiendo con el principio de la realidad, sobre las simples formas o apariencias, en el presente caso, no se llenaron los extremos en cuanto a las características intrínsecas para considerar la relación laboral, como lo son el trabajo por cuenta ajena, la subordinación y el salario, así como tampoco se puede deducir del test de laboralidad.- De las actas del proceso se observa que existe una relación de carácter mercantil con la empresa Taller Mecánico Bonicar, S.R.L., y la demandada, cuyo accionista es el demandante en esta causa, no desvirtuado por la parte demandante; se puede señalar claramente un trabajo por cuenta propia realizándolo el demandante con sus propios materiales, desvirtuando la característica del trabajo por cuenta ajena, no existiendo pruebas suficientes que demuestre el vinculo real entre las partes, asimismo, la subordinación para con la empresa demandada, no fue demostrada en autos por la parte a quién correspondía, aunado al hecho de que se demostró que esta empresa trabaja para otras empresas configurando una relación mercantil con todas ellas y no se comprobó la existencia de un salario devengado, pues lo que se evidencia de las actas son unas facturas hechas por la empresa accionada a favor de la sociedad mercantil cuyo accionista es el demandante, las cuales no se compaginan con el salario alegado por el actor en el libelo, siendo siempre variables, no existiendo prueba fehaciente de que dichos pagos puedan considerarse como salario; desvirtuándose la presencia del elemento salarial que debe estar presente en toda relación laboral que alega la parte demandante y así se decide.

      Conclusiones

      De esta forma y de acuerdo con todos los razonamientos antes expuestos así como las argumentaciones utilizadas que se producen como consecuencia tanto del análisis sobre los hechos como de la actividad procesal probatoria, tiene que concluirse forzosamente que en el presente caso estamos frente a la inexistencia de una relación laboral, por lo tanto no puede ser considerado que el vinculo o la relación jurídica establecida entre las partes tengan algún viso de naturaleza laboral que pueda ser tutelado por la legislación laboral existente en el ordenamiento jurídico de nuestro país y así debe ser determinado en la parte dispositiva de la presente resolución judicial, confirmando la decisión del Tribunal A Quo.

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado O.D.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.486, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 05 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.- SEGUNDO: SIN LUGAR las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda interpuesta por el accionante ciudadano J.H.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.091.083, contra la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A..-. TERCERO: SE CONFIRMA, la sentencia de fecha 05 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques..- CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS al ciudadano J.H.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.091.083, por haber resultado totalmente vencido en la Audiencia de Apelación, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo .

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día dieciocho (18) del mes de Junio del año 2008. Años: 197° y 148°.-

      EL JUEZ SUPERIOR,

      A.H.G.

      ISBELMART CEDRE TORRES

      LA SECRETARIA,

      Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

      LA SECRETARIA.

      AHG/ICT/RD

      EXP N° 1383-08