Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Junio de 2011

El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 09 de marzo del 2011, resolvió de la siguiente manera:

(Omissis)

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Por otra parte, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su totalidad, en contra de los ciudadanos Primer Teniente (GNBV) M.B.P.d.R., 2.- S/2 (GNBV) Vargas Yépez A.A., 3.- S/2 (GNBV) U.M.J.d.C., 4.- S/2 (GNBV) G.D.Y., 5.- S/2 (GNBV) S.Z.S.Y., por cuanto consta en la presente causa actuaciones que hacen precedente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos, por las siguientes razones:

PRIMERO: Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud de que su comisión se llevó a cabo en fecha 29-01-2010, como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, tipificado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES y OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tipificado en el artículo 406 ordinales 1°, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C..

SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados tienes un grado de participación en la comisión del mismo, según consta en las diferentes actuaciones del presente asunto:

(Omissis)

TERCERO: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la investigación en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Se evidencia de las actas procesales para decidir acerca del peligro de fuga, no solo debe tomar en cuenta que los imputados tengan arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta la magnitud del daño causado así como también la pena que podría llegarse a imponer, en el caso que nos ocupa, se ha podido determinar elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un daño grave en donde evidentemente se dio muerte a un ciudadano, que conlleva a la pérdida del bien jurídico más tutelado, como lo es la vida, derecho catalogado como de lesa humanidad, tal como lo establece nuestra carta magna, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, en este mismo sentido el parágrafo primero, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; es evidente, en el caso que nos ocupa, que el término es superior a los diez (10) años, estamos hablando de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES y OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, cuanto al Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera este Juzgador, fundamentado en que los imputados son funcionarios Militares en servicio activo, adscritos al Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, existiendo el peligro o la grave sospecha, que pueda intervenir e influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que por su condición de funcionarios públicos tienen la capacidad y el poder para acercarse a los testigos e interferir para que estos se comporten de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medio de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que pueda atentar a que se logre la consecución de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto y una vez verificados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados J.D.C.U.M., P.D.R.M.B., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D.. Así se decide.

DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS

Visto el escrito presentado por los defensor (sic) Privado (sic) Penal (sic), Dr. J.O.A. y J.C.S., en su carácter de defensores del imputado P.d.R.M.B., mediante el cual requieren a este Despacho (sic) la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada, es preciso señalar, que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pauta lo siguiente:

(Omissis)

En relación a la Reconstrucción (sic) de los Hechos (sic), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005, con carácter vinculante, estableció lo siguiente: “…En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

Asimismo, en sentencia No. 1124, de fecha 08-08-2000, la Sala Penal de M.T., entre otras cosas indicó: “…Es importante resaltar que el objeto del p.p. es, entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal…”

De las sentencias parcialmente trascritas, se evidencia que la Reconstrucción (sic) de los hechos en presencia del órgano jurisdiccional debe realizarse en la etapa de juicio, ya que es en esa fase donde efectivamente los medios de pruebas se evacuan para ser incorporados al proceso como pruebas, donde el juez de juicio en razón de la inmediación y el contradictorio toma una decisión conforme a la sana crítica.

En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el Dr. E.P.S., en su obra “La Prueba en el P.P. Acusatorio”, entre otras cosas hace las siguientes aseveraciones: “La reconstrucción de los hechos puede ser definida como la reproducción de los actos que se suponen ejecutados por los perpetradores del hecho delictivo investigado, de conformidad con la hipótesis que se hayan formulado los investigadores y las partes, con la mayor fidelidad posible, a fin de comprobar las circunstancias concretas de ocurrencia de esos hechos, cuando hay duda al respecto. Los funcionarios a cargo de la investigación pueden disponer la reconstrucción, tanto de oficio como a solicitud del imputado o de la víctima… La reconstrucción de los hechos es una típica diligencia de investigación o acción de instrucción, que tiene como finalidad comprobar y precisar el hecho que se investiga o aspectos importantes del mismo… A la diligencia de reconstrucción deben asistir por lo menos dos testigos instrumentales imparciales, quienes podrán adverar o descalificar posteriormente el desarrollo de esa diligencia en juicio oral…”

El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público, por tal razón debemos analizar en detalle lo ocurrido hasta el momento sobre la petición realizada o no con anterioridad por el defensor en su escrito, de igual manera, indico (sic) que en fecha 8 de junio de 2010, al momento de la imputación el abogado R.E.R., solicito (sic) la reconstrucción de los hechos, indicando que la camioneta no estaba reparada, negándola el ministerio (sic) Público por cuanto no especifico (sic) la pertinencia y necesidad de la misma.

En este orden de ideas, en el caso de la reconstrucción de los hechos, requieren como requisito sine quanom para erigirse como prueba anticipada, la existencia de un obstáculo que no permita su evacuación en el juicio oral y público, que es en definitiva donde las partes pueden ejercer un preciso control sobre la prueba, por ello por una parte, al no evidenciarse que la reconstrucción de los hechos no pueda realizarse en la etapa de juicio, a que aún cuando, al decir del propio defensor expreso (sic) y manifestó en su escrito que el vehículo ya fue reparado con “HUESO DURO”, más el mismo puede ser limpiado, es fácilmente viable asegurar desde ya el vehículo a dichos fines, lo que conduce a que al no ser irreproducible ó (sic) que pueda destruirse el vehículo, y por otra parte que por el paso del tiempo las reconstrucciones de los hechos, con la velada pero efectiva deposición de personas, pueden practicarse en el juicio oral y público, se hace improcedente la práctica de las diversas pruebas anticipadas solicitadas por la defensa. Y así se declara.

En tal sentido, es importante resaltar, que la reconstrucción de los hechos en la fase de investigación es un acto propio del Ministerio Público, donde no es necesario la presencia del órgano jurisdiccional ya que la misma no reúne los requisitos de prueba anticipada, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es declara sin lugar la solicitud de los Defensores (sic) Privados (sic), por no estar llenos los extremos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con la sentencia con carácter vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional No. 1303, de fecha 20-06-2005. Y así se decide.

(Omissis)

.

Mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2011, los abogados J.O.A. y J.C.S., interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

III

RELACION DE LOS HECHOS

En fecha 20 de julio de 2010, el Ministerio Público, representado por los fiscales MARELVIS MEJIA MOLINA y MARYOT E.Ñ., mediante escrito, solicitan MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (por necesidad y urgencia) en contra de los Efectivos Militares Teniente GNB M.B.P.d.R. y los Sargentos GNB U.M.J.d.C., Vargas A.A., S.Z.S. y G.D.Y., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES), USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, en perjuicio del ciudadano J.E.S.C., de conformidad con los artículos 285.2 CRBV, 37.4 LOMP, 108.10 Y 250 Código Orgánico Procesal Penal (sic).

Recibido el expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de expedientes (U.R.D.D. Penal) del estado Táchira, este fue distribuido y correspondió el conocimiento del asunto, al Juzgado de Control Nro. 4, con sede en San Cristóbal, quien en fecha 21 de julio de 2010, el cual recibió la solicitud de privación judicial preventiva de libertad procedente de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y acordó decidir por auto separado.

En fecha 13 de octubre de 2010, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial del estado Táchira, no decide por auto separado la solicitud sino dicta un auto donde se lee lo que sigue:

“Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control fija AUDIENCIA ESPECIAL, para el día 25 DE OCTUBRE DEL 2010, A LAS 09:00 A.M. Notifíquese a las partes.

En fecha 02-03-2011 se celebra la AUDIENCIA ESPECIAL donde se decreta Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) en contra de los co-imputados Teniente GNB M.B.P.d.R. y los Sargentos GNB U.M.J.d.C., Vargas A.A., S.Z.S. y G.D.Y., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES), USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, en perjuicio del ciudadano J.E.S.C..

IV

UNICA DENUNCIA

(El decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad)

Los actos de audiencia previstos en nuestra normativa procesal de corte acusatoria son, la audiencia oral de presentación para escuchar al imputado luego de su aprehensión (Artículos 130 primer aparte y 250 del Código Orgánico Procesal Penal), audiencia oral de calificación de flagrancia (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), audiencia preliminar (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal), audiencia oral convocada para debatir los fundamentos de la petición de sobreseimiento (artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal), audiencia oral de Prórroga (sic) luego de los dos años de dictada la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) (artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal), audiencia oral para debatir sobre peticiones de decaimiento de medida de Privación (sic) de Libertad (sic) (establecida Jurisprudencialmente por la Sala Constitucional del TSJ), Audiencia (sic) Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) (artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal), Audiencia (sic) Oral (sic) de incidentes en la fase de ejecución de sentencia (artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal), Audiencia (sic) oral de Conciliación (sic) en los casos de Procedimiento (sic) especiales de acción privada (artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal), audiencia oral de conciliación en los procedimientos de reparación de daños y perjuicios (artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal), Audiencia (sic) para evacuar pruebas ofertadas en Apelación (sic) de autos (artículo 450 Código Orgánico Procesal Penal), y la audiencia oral para debatir los fundamentos de apelación de sentencia definitiva (artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal).

A los casos anteriores debe añadirse además la celebración de audiencia pública cuando el Juez de Control actúe en sede constitucional, en el marco de la aplicación del procedimiento para la tramitación de acción de amparo de derechos y garantías constitucionales, conforme a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al artículo 64 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia vinculante establecida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en su sentencia N° 07 del 01° de febrero de 2000.

Luego de tal enumeración, es indudable que en ninguno de éstos actos de audiencia, se encuentra el acordado por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, atinente a celebrar una audiencia oral para decidir sobre una solicitud de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (por necesidad y urgencia), constituye la creación de un acto procesal cuya previsión legal en nuestra texto penal adjetivo es inexistente (no previsto en la ley).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1737 del 25 de junio de 2003, expediente 03-0817, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció respecto a la realización de audiencias no previstas en la ley:

“No obstante la anterior declaración, observa la Sala, que ciertamente en el p.p. que se adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la solicitud del Ministerio Público al Juez de Control respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes para oír, entre ellos, al ciudadano G.F.M., de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la constitución y los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la n.c. señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo era). A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad…” (Subrayado y resaltado nuestro).

Tal doctrina jurisprudencial ha sido posteriormente ratificada en los fallos N° 2.712 del 29 de noviembre de 2004 y 1.341 del 22 de junio de 2005, esta última en la cual además se determina:

“…esta Sala hace un llamado de atención al Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara por el evidente retardo incurrido en dictar la decisión sobre la solicitud de sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad formulada por la defensa de los imputados, hoy accionantes en amparo, y por haber supeditado ésta a la celebración de una audiencia pública, no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debió tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal.

En este sentido, la Sala ha establecido en sentencia N° 1737, del 25 de junio de 2003, que constituye “una evidente subversión del orden procesal” la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley” (Subrayado y resaltado nuestro).

De esta manera, es forzoso concluir que la celebración de una “audiencia especial”, es decir, un acto procesal no expresamente dispuesto en las leyes, representa una evidente subversión del orden procesal que lesiona el Derecho Fundamental al Debido Proceso, el cual está configurado por normas que son de eminente orden público, por lo que el acatamiento de estas es obligatorio.

El debido proceso ante la solicitud escrita del Ministerio Publico de Privación Judicial Preventiva de Libertad (por necesidad y urgencia):

Ante la solicitud escrita del Ministerio Publico de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) de los Efectivos Militares, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial del estado Táchira debía decidir (dar respuesta como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal), solo con base en lo expuesto por los Fiscales del Ministerio Público, en la solicitud de aprehensión, pues no contaba en ese momento, con otros elementos adicionales que le permitieran formarse una convicción distinta de autoría o participación de los Efectivos Militares imputados en el hechos (sic) atribuidos (sic) y si los consideraba fundados acordaba y emitía una Orden (sic) de Aprehensión (sic) en contra de los efectivos militares. Esta Orden (sic) persigue localizar, aprehender y trasladar ante el juez de control, a los imputados a objeto de ser oídos y aleguen sus defensores en sede judicial, para que luego, el Juzgador, con fundamento al resultado de esa audiencia celebrada con las partes y las víctimas, resolver acerca de la acreditación de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho delictivo no prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoria o participación del señalado como autor en el hecho y fundamentalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, para poder concluir con la ratificación de la aprehensión a través de un auto fundado de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) o en la Sustitución (sic) de esa Medida (sic) por otra Menos (sic) Gravosa (sic). La orden de aprehensión no requiere ningún tipo de audiencia oral para la fundamentación de su petición ante el Tribunal de respectivo, no requiriendo ninguna solemnidad procesal.

El auto de privación judicial preventiva de libertad, es dictado con posterioridad de haber sido oído el imputado, mediante resolución fundada, que contenga las razones que asisten al juzgador para estimar que ocurren los presupuestos del peligro de fuga o de obstaculización en el hecho que se le atribuye.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 318 de fecha 27 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señalo:

…En el presente caso, el accionante contaba con una vía judicial ordinaria establecida en la ley penal adjetiva, como lo es la de impugnar la decisión del tribunal de primera instancia mediante la cual decretó la aprehensión del ciudadano A.A.L.C.. En tal sentido, el referido ciudadano, una vez capturado, o al presentarse voluntariamente ante el órgano judicial, deberá ser oído por el tribunal de control que corresponda, y en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de presentación, hacer valer sus alegatos y ejercer su derecho a la defensa. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, podrá entonces interponer el recurso de apelación contenido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem…

. (Subrayado y resaltado nuestro).

De la misma manera, el Tribunal Supremo en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en fecha 13 de abril de 2010, Sentencia N° 233, ratifico (sic) criterio de Sentencia N° 238 del 17 de febrero de 2006, caso: C.A.G., respecto de la orden de aprehensión, en el cual apuntaron:

…En efecto, ‘toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’ (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.). Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem…

(Subrayado y resaltado nuestro).

Otra decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 15 de diciembre de 2006, Sentencia N° b2374, caso E.E.E.P., la cual explica:

“…De manera que, si el imputado no es aprehendido, su defensor o apoderado judicial no puede intentar recurso de apelación, hasta tanto sea celebrada dicha audiencia oral, toda vez que una vez celebrada la misma, la decisión que se dicte en su finalización es la que es susceptible de ser atacada por el recurso de apelación previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que el defensor o apoderado judicial intente la impugnación contra la orden de aprehensión, sin haberse cumplido lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, sin que el Juez de Control haya emitido el respectivo pronunciamiento después de oír al imputado aprehendido, dicha impugnación es inadmisible, conforme lo señalado el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por lo tanto, y como consecuencia a lo antes razonado, la convocatoria a dicha audiencia especial para dilucidar aspectos y argumentos sobre necesidad de la aprehensión, constituye la creación por decretar judicial, de un acto no previsto en la ley, que subvierte el Debido (sic) Proceso (sic) que pauta el artículo 49 Constitucional, e infringe el Principio (sic) de Legalidad (sic) Adjetiva (sic) previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), por lo que estamos frente a una causal de nulidad absoluta que no puede ser saneada y/o convalidada, por lo que si cualquier juez o Tribunal observa que existe en un proceso determinado vicios de este tipo de nulidad; en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional y por imperativo del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado a pasar a resolver antes de decidir sobre la admisibilidad, si realmente se debe anular de oficio la decisión recurrida.

En este sentido nuestro M.T., en Sala Constitucional ha sostenido:

…el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (…) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos… mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…

(Sentencia n° 1115/2004) (Subrayado y resaltado nuestro).

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 191 del texto adjetivo penal considera nulidades absolutas además de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el código establece, aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos tanto en dicho código como en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Desprendiéndose del contenido en el artículo 195 Ejusdem (sic), que cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de convalidación, el juez o jueza deberá declarar su nulidad, mediante auto razonado y señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. Que no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma, por lo que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, especificando que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

De lo anteriormente expuesto, se desprende con meridiana claridad que en el p.p. el juez puede, en cualquier estado y grado del proceso, declarar la nulidad absoluta, aun de oficio cuando considere que se han vulnerado principios legales como en efecto sucedió en el presente caso. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional N° 1401 de fecha 14-08-08, asentando entre otros puntos:

…En consonancia con las disposiciones adjetivas trascritas supra, la Sala advierte que en el p.p. el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Subrayado y resaltado nuestro).

V

PETITORIO

Así las cosas, consideramos como recurrentes que al haber celebrado el Juez Cuarto en Funciones de Control un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a que la Corte de Apelaciones DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia realizada en fecha 02-03-2011, así como el auto fundado emitido en fecha 09-03-2011 y en virtud de ello ORDENE que un nuevo juez se pronuncie sobre si se cumplen o no las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), para decretar o no la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) y fije la audiencia oral de presentación (Sentencia N° 318, de fecha 27 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ) y haga valer sus alegatos y ejerza su derecho a la defensa. En relación con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los efectivos militares de autos, pedimos se mantenga la situación procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose en libertad sin medida de coerción personal a los imputados.(Omissis)”

En fecha 14 de marzo de 2011, el abogado O.A.G.M., en su carácter de defensor de los ciudadanos Vargas Yépez Andrés, U.J.d.C., Yofre G.D. y Saimond S.Z., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando lo siguiente:

(Omissis)

CAPITULO I

LOS HECHOS

El día 23 de Julio del año 2010, La Fiscalía 20 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, solicitó por ante ese Despacho (sic) bajo su cargo se decretara la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra de mis defendidos anteriormente identificados, fundamentando la misma en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que según el Fiscal estaban llenos los elementos previstos en citada norma procesal; luego de pasar el tiempo y producto de varios diferimientos justificados, es que el día 02 de Marzo del año 2011 a las 10:00 de la mañana aproximadamente, y fijada la celebración de la audiencia especial, y después de darse inicio y culminación de la misma, el Juzgador aquo (sic) pronuncia la decisión al respecto del pedimento Fiscal y Decreta (sic) la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), contra mis defendidos, ya identificados, (Anexo copia fotostática de la Decisión); por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES Y OMISION DE AVISO O SOCORRO, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando como sitio de reclusión la Unidad de Procesados Militares del Centro Penitenciario de Occidente.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y EL DERECHO INVOCADOS PARA FUNDAR LA APELACION

De lo anteriormente expuesto, esta Defensa (sic) Técnica (sic), se circunscribe a impugnar a través de este recurso de apelación, cuyo fundamento constitucional lo establece el artículo 49, ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 335 de citada n.C. que consagra dentro de las garantías inherentes al debido proceso, el derecho a ser oído. Así pues, a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el que señala el goce de los derechos y garantías constitucionales, mas aún los referidos al debido proceso, y los referidos restrictivamente a la libertad personal que constituyen un atributo de la garantía constitucional de todo ciudadano de ser juzgado en libertad tal como lo establece el artículo 44 Numeral (sic) 1° del texto constitucional, en concordancia con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; excepto por las razones determinadas por la ley, en este caso es oportuno traer a colación el citado artículo 250 de la ley Adjetiva Penal, en la que señala el procedimiento que debe seguir el juez y que son de estricto cumplimiento, porque circunscriben la garantía del debido proceso; y además son concurrentes para Decretar (sic) una Medida (sic) Restrictiva (sic) de la (sic) Libertad (sic), y, al no observarse el cumplimiento formal, aún por necesidad y urgencia el juez aquo (sic) se extralimitó en su ámbito de soberanía como juzgador, al suplir un procedimiento procesal que no esta previsto en ninguna parte del Código.

El p.p. constituye una forma procedimental para lograr hacer justicia sobre un determinado caso que se ventila, y tiene por norte el mantenimiento y aseguramiento del goce insoslayable e impretermitible de las Garantías Constitucionales del debido proceso, mas aún si estamos en la fase de Control, que es la fase mas constitucional y garantista de todas las fases del p.p..

Por otra parte, efectivamente el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual esta titulado. Interpretación restrictiva: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente; también los artículos 8° y 9°, de la misma norma señalan los principios garantistas de presunción de inocencia y Afirmación de Libertad, como un presupuesto legal de obligatorio cumplimiento por parte de los operadores jurídicos, mas aún en la fase de Control del p.P., que es Control Constitucional, donde luego de abordarlos se establecen las posibles limitantes y se debe fundamentar su aplicación o desaplicación.

En cuanto a la apelación, respetuosamente señalo como fundamento para su ejercicio la norma jurídica, transcrita en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que establece textualmente lo siguiente: “(omissis)”

Asimismo el artículo 437 ibidem, establece: “(omissis)”

También la n.a.p. establece cuales son las Decisiones (sic) recurribles. Y el artículo 447 señala; son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (omissis).

Situación esta que me legitima tal como lo establece el artículo 437, en concordancia con el artículo 447 Numeral (sic) 4to del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso y a través del presente medio de impugnación a ejercer el recurso de apelación correspondiente contra el auto de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) dictado por este (sic) Tribunal aquo (sic) en fecha 02 de Marzo del año 2011, mediante el cual decretó Una (sic) Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic), en contra de mis defendidos ya identificados; con las consecuencias generadas de dicha decisión, y que además es oportuno señalar la Audiencia (sic) fijada por Este (sic) Tribunal en fecha 22 de Octubre del año 2010, para celebrar el día 25 de Octubre del año 2010, que por razones legales y justificadas, no se llevaron a efecto; y que luego de varios diferimientos, el ciudadano Juez de la Causa (sic) actualmente en el cargo desde Enero del año 2011, vuelve y convalida la celebración de esta Audiencia (sic), que por ninguna de las circunstancias esta prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, bajo ningún presupuesto jurídico al respecto, es decir el artículo 250 ejusdem (sic), en que se basa y fundamenta el Tribunal para imponer una Medida (sic) de coerción Personal (sic), no se circunscribe ni en la norma, ni en ninguna parte del Código; así mismo la Jurisprudencia patria ha sido enfática, y en este caso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto; en tal sentido me permito señalar los criterios jurisprudenciales siguientes:

El Tribunal Supremo en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en fecha 13 de abril de 2010, Sentencia N° 233, ratifico (sic) criterio de Sentencia N° 238 del 17 de febrero de 2006, caso: C.A.G., respecto de la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.). Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 ibidem…

Es decir Cuando el Juez recibe una solicitud de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), por parte del Ministerio Público, bien sea por urgencia y necesidad o por pedimento establecido en los primeros parágrafos del artículo 250, deberá sin convocar audiencia a librar la respectiva orden de aprehensión, y luego seguir el procedimiento que establece el Código al respecto.

Por lo tanto la Audiencia (sic) Especial (sic) convocada y fijada por el Juez Cuarto de Control constituye una violación de la ley, por cuanto se debe hacer lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, y bajo ninguna circunstancia suplir una figura jurídica que yo catalogaría como una Audiencia (sic) Virtual (sic), cuyos fines son ignorados, pues no se persigue el aseguramiento de los fines supraditados con las consecuencias generadas, como lo es la violación del debido proceso.

Así las cosas esta representación señala la violación flagrante al debido proceso, por cuanto el contenido extenso del artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, es clara y precisa al señalar todos los presupuestos que debe analizar el juez, para decretar una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), sobre todo en la fase de control que procesalmente en materia penal significa Control Constitucional, y el Operador Jurídico en su ámbito de Soberanía (sic), debe velar por el estricto cumplimiento de los presupuestos que se mencionan en citada norma procesal penal; por consiguiente señalo (sic) la ilegalidad del acto en que el ciudadano Juez Cuarto de Control del Circuito Penal del Estado (sic) Táchira, dictó Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) contra mis defendidos; por cuanto no se cumplió con los parámetros establecidos en la N.A.P., además el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que las decisiones dictadas por la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, son vinculantes para las demás salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República; es decir la jurisprudencia patria de la Sala Constitucional es vinculante para este caso, por cuanto se obviaron actos propios que están establecidos en citada n.a.P..

CAPITULO III

DEL PETITORIO DE ESTA DEFENSA

Ciudadano juez, respetuosamente pido el emplazamiento de las partes y seguir el tramite (sic), tal como lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anteriormente señalado, y estando dentro del lapso para el ejercicio del presente recurso, honorables miembros de la Sala Única de la Corte de Apelaciones, es que pido respetuosamente la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de la decisión de Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), adoptada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, contra mis defendidos, por violación de Derechos y Garantías Fundamentales, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en los términos expuestos, planteado el presente recurso de Apelación (sic), conforme lo exigido en el artículo 447,(sic) 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que respetuosamente solicito, sea tramitado conforme a derecho, admitido por la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en definitiva, sea declarada CON LUGAR…”

(Omissis)”

El abogado R.E.R.B., en fecha 14 de marzo de 2011, interpuso recurso de apelación extensivo, en el cual refiere lo siguiente:

“(Omissis)

PUNTO PREVIO

Ante (sic) de fundamentar la presente apelación quiero poner en cuenta a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelación, de ciertos hechos de grandes relevancias irregulares acontecidos en la presente causa. La primera, se observa, que el Ministerio Público solicita medida privativa de libertad por motivo de necesidad y urgencia, sin señalar, cual es la necesidad y la urgencia, dicha solicitud la hace en fecha 20 de julio del 2010, siendo distribuida, al Tribunal cuarto en función de control, quien a su vez dicta auto, para decidir por auto separado, en fecha 21 de julio del 2010. Cabe destacar, que en fecha 13 de octubre del 2010, el tribunal a-quo, dicta auto donde fija AUDIENCIA ESPECIAL, para el día 25 de octubre del 2010, fijando la hora nueve de la mañana. En atención de este auto se apela de esta decisión, ya, que existe, un quebrantamiento de ley, por cuanto, nuestro legislador fue sabio, al normar las normas adjetivas, consagradas en el código orgánico procesal penal vigente, que de acuerdo a la revisión del mismo, no existe, ningún artículo, que señale AUDIENCIA ESPECIAL, acá el legislador, estableció, en forma categórica, que debe existir, dos requisitos mínimos, para producir una audiencia oral y pública, tales, detención en flagrancia, o en su defecto, decisión de una orden de aprehensión, interpuesta por el Ministerio Público, estos requisitos infiere únicamente sobre la detención, es de señalar, que existen otras audiencias orales y publicas (sic), tales audiencia preliminar, audiencia de decaimiento de la acción de medida privativa, audiencia oral y pública de prorroga (sic), etc., el caso, que nos ocupa, el juez a-quo, no discrimina, cual es el rol de la audiencia, ya que no se trata, de una detención en fragancia (sic), ni versa, sobre, una solicitud de orden de aprehensión, sobre mi patrocinado. Honorables Magistrados, en la sazón jurídica, permítame, especular, si estamos, en presencia de una orden de aprehensión, aquí, es necesario, cumplir con dos requisitos sinequanom, primero, el Ministerio Publico, debió hacer una solicitud, demostrando la necesidad y la urgencia, cuestión, que no está en las actas de la presente causa, segundo requisito una vez, ejecutada la aprehensión, el tribunal a-quo debe ratificar por auto la DETENCION, dentro la doce horas siguientes de la detención, cuestión esta, que tampoco consta, en la presente causa, permítame indicar jurisprudencia sala constitucional fecha 16-6-09, sentencia No 795. http/wwwtsj.gov.ve/decisiones/scom/junio/795-2009-08-1312html. Ahora bien Honorables Magistrados, en atención de esta sentencia, por demás sabia, el juez aquo (sic), no señala, que rango tiene la detención de mi defendido, ya que no es flagrancia, ni es por orden de aprehensión, visto este limbo jurídico, no se entiende el termino de audiencia especial, ya que su decidendum viola el debido proceso, posteriormente desarrollaré.

Esta irregularidades la hago notar con la intensión que los honorables Magistrados tengan un dossier jurídico de la Actuación (sic) del juez aquí, en cuanto la falta del (sic) decidida de una solicitud de aprehensión de mi defendido.

VIOLACION DE LA LEY ADJETIVA, ULTIMO APARTE DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE. Y POR CONSIGUIENTE SUBVERSION DEL DEBIDO PROCESO, ARTICULO 49.1 CONSTITUCION BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Efectivamente el juzgador incurre en el vicio, del no acatamiento, sobre la interpretación y aplicación del último aparte del artículo 250 del código orgánico procesal penal, ya que el concepto de audiencia especial, no está consagrado en nuestro ordenamiento procesal penal, cabe destacar la decisión sabia, de la sala constitucional del tribunal supremo, en sentencia sala constitucional fecha 16-6-09, sentencia 795 .http/wwwtsj.gov.ve/decisiones/scom/junio/795-2009-08-1312html, dentro del extracto de la misma establece, QUE EL DECRETO JUDICIAL DE UN ACTO QUE NO ESTA EXPRESAMENTE ESTABLECIDO EN LA LEY, CONSTITUYE FLAGRANTE VIOLACION DE LOS TRAMITES DE PROCEDIMIENTO QUE INFRINGE EL DEBIDO PROCESO. ACA HONORABLES Y JUSTOS MAGISTRADOS, EL CONCEPTO DE AUDIENCIA ESPECIAL, NO ESTA EN NINGUNA LEY, POR LO TANTO QUEBRANTA EL ORDEN PUBLICO, EN LA APLICACIÓN CORRECTA DEL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA No 1737 DE FECHA 25 DE JUNIO DEL 2003 SALA CONSTITUCIONAL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

DE IGUAL MANERA, CUANDO LA DEFENSA ESGRIME, VIOLACION DE LA RECTA APLICACIÓN DEL ULTIMO APARTE DEL ARTICULO 250 DEL COPP (sic), AUN EN EL SUPUESTO NEGADO, QUE HUBIESE UNA SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENCION, Y LA MISMA, FUE EJECUTADA, EL TRIBUNAL AQUO (sic), DEBIO RATIFICARLA POR AUTO EXPRESO DENTRO (sic) LA (sic) DOCE HORAS DE LA DETENCION DE MI DEFENDIDO, CUESTION, QUE JAMAS OCURRIO, YA QUE NO EXISTE, DICHO AUTO DE RATIFICACION DE DETENCION DENTRO LAS DOCE HORAS DESPUES DE LA EJECUCION DE LA MEDIDA DE APREHENCION. SENTENCIA sala constitucional 16-6-09, sentencia No 795. http/wwwtsj.gov.ve/decisiones/scom/junio/795-2009-08-1312html. CON ESTA SENTENCIA DE CRITERIOS REITERADOS, TANTO POR LA SALA CONSTITUCIONAL Y SALA PENAL, EL JUZGADOR AQUO (sic), VIOLENTO, LA RECTA APLICACIÓN DEL CONTENIDO DEL ULTIMO APARTE. AHORA BIEN LA DEFENSA, VISTO, QUE EL JUZGADOR AQUO (sic), INFRIGE LA RECTA APLICACIÓN DE LA N.D.P. (sic) LA DEFENSA, POR CONSIGUIENTE DICHA VIOLACION, VULNERA EN LA SAZON JURIDICA EL DEBIDO PROCESO, POR CUANTO (sic) ATENTATORIO EN LA RECTA APLICACIÓN DEL ARTICULO 49 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCION BOLIVARIANA. YA QUE SE TRATA DE UNA DECISION JUDICIAL, QUE SOCAVA, LA EXTRUCTURA JURIDICA DE LA DEFENSA, Y POR ENDE CERCENA LA L.D.M.D..

EFECTOS JURIDICOS DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, MEDIANTE LA VIOLACION DE LA LEY ADJETIVA

En este mismo orden de idea, la defensa, infiere en la aplicación del artículo 190 del código procesal penal, ya como señala la norma, “No podrá ser apreciados apa (sic) fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención con inobservancia la (sic) formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana, Honorables y justos magistrados, una vez, a.l.v. antes indicadas, pondrá (sic) ustedes, observar, que si se violo el ultimo aparte del artículo 250 del copp (sic), aunado que dicha decisión judicial, violento (sic), tanto la norma antes descrita, así como la violación de la n.c., articulo 49 numeral 1, en la no aplicación del debido proceso, en consecuencia, como se puede sanear, dicha violación, tal como lo establece el artículo 195 del copp (sic), solicito, que se declare la nulidad absoluta del auto de privación judicial preventiva. Ordene la l.d.m.d. J.D.C.U.M., POR ULTIMO QIERO (sic) EXPRESAR EL PENSAMIENTO AXIOLOGICO DEL MAESTRO URUGUAYO EDUARDO COUTURE: “CUANDO TENGAMOS CONFLICTO ENTRE JUSTICIA Y DERECHO DEBE DE PREVALECER EL DERECHO” ASI MISMO DEJAMOS ESTE (sic) REFLEXION A LOS HONORABLES MAGISTRADOS, CIERTAMENTE EL EJERCICIO DE LA FUNCION JURISDICIONAL, IMPLICA AL MOMENTO DE APLICAR EL DERECHO AL CASO PARTICULAR QUE ALGUNAS DE LAS PRETENCIONES ANTAGONICAS SERA ACOGIDA Y OTRAS DESECHADAS POR EL JUEZ SIEMPRE QUE SE HAGA EN ATENCION A LA LEY Y A LA JUSTICIA PUES SON LOS PRINCIPIOS SABIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD JUDICIAL. LA DEFENSA SOLICITA, QUE LA PRESENTE EXTENSION DE LA APELACION INTERPUESTA, EN FECHA 14 DE MARZO DEL 2011, SURTAN LOS EFECTOS JURIDICOS, DE LEY, RATIFICANDO EL CONTENIDO DE DICHA APELACION”.

Contra dicha apelación el abogado Maryot E.Ñ., con su carácter de Fiscal Vigésimo Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2011, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por los abogados J.O.A. y J.C.S., alegando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Visto y analizado el escrito de apelación, se observa lo siguiente:

En fecha 29 de enero de 2010, este Despacho (sic) Fiscal, da inicio a la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, practicar todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan inferir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Posteriormente una vez recabados todos los elementos de convicción necesarios para determinar la participación efectiva de los imputados en la comisión del hecho punible, procede este despacho Fiscal de acuerdo con los resultados arrojados en el marco investigativo a solicitar en fecha 20 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a los ciudadanos: P.D.R.M.B., J.D.C.U.M., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D., por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, tipificado en el Artículo (sic) 406, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tipificado en el Artículo (sic) 406, ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 282 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la Administración de Justicia, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el numeral 3° del artículo 155 del Código Penal, consagrado el derecho a la vida en el Artículo (sic) 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Artículo (sic) 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), en perjuicio del Derecho Internacional, y OMISION DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 438 del Código Penal, en perjuicio de J.E.S.C..

En la investigación que realizó el Ministerio Público se desprende en forma clara y precisa, que los hoy imputados, efectuaron sin motivo o justificación alguna con sus armas de reglamento varios disparos en contra de la humanidad de J.E.S.C., lo cual le ocasionó la muerte casi de manera instantánea tal y como se demuestra en el Protocolo (sic) de Autopsia (sic).

Es así donde se desprende evidentemente conductas Típicas (sic) antijurídicas, sin lugar a dudas la comisión de hechos punibles que en el orden de su gravedad se han señalado en el correspondiente escrito de Solicitud (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Por otra parte, se evidencia en el presente caso, que se encuentra plenamente comprobado en autos que los imputados, llevaron acabo (sic) la conducta antijurídica antes descrita, utilizando como medio de comisión sus armas de reglamento con lo cual se configura la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego.

Es importante destacar que en el presente caso y en la investigación que realizó el Ministerio Fiscal, se ha podido determinar a través de los elementos de convicción traídos a los autos, que estamos en presencia de un Daño (sic) Grave (sic), por cuanto los hechos están relacionados con la muerte de un ciudadano Ingeniero que se encontraba manejando su vehículo automotor de tipo camioneta por el sector de la Concordia, en donde tal y como se evidencia de las resultas obtenidas por efectivos militares en el ejercicio de sus Funciones (sic), quienes en principio tiene (sic) el deber y la obligación de defender a los ciudadanos, todo lo cual lo hacen los autores de un delito contra los Derechos Humanos, ya que se violento el mas preciado de todos de ellos como es el derecho a la vida, no solo sancionado en nuestra norma penal sustantiva sino que esta recogido en convenios y pactos internacionales.

En este mismo orden de ideas este despacho Fiscal considero (sic), que en aras de garantizar las resultas del proceso, se debía solicitar la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra de los imputados: P.D.R.M.B., J.D.C.U.M., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D., por cuanto de la investigación que se llevo (sic) a cabo se demostró que efectivamente se encontraron llenos los extremos establecidos en el artículo 250, ordinales 1 y 2 constitutivas del Fumus B.I., así como las circunstancias Subjetivas (sic) en el ordinal 3, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del Periculum In Mora, que establecen los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que:

Ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita

En ese sentido, y en virtud de los hechos ocurridos el Ministerio Publico aperturó (sic) la correspondiente investigación en fecha 29/01/2010, la acción no esta debidamente prescrita, además de que los delitos contra los Derechos Humanos no prescriben, señalado en el artículo 29 en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen:

Artículo 29. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra son imprescriptibles… Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad…

Artículo 271. ACCIONES JUDICIALES POR DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS O NARCOTRAFICO

…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…

E igualmente señalado por Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero del 9 de noviembre de 2005, expediente 03-1844 Sent. N° 3421 en la cual cita a su vez sentencia dictada 12 de septiembre de 2001, caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑAN Y M.O.E., en la cual se estableció:

…con base a la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia Artículo 29. Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código, así mismo el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios, como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

El Ordinal 2° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

A tenor de la referida norma existen diligencias practicadas en la respectiva investigación, que arrojaron suficientes elementos de convicción, para determinar la participación activa de los imputados, los cuales se mencionan a continuación:

(Omissis).

En consecuencia de lo anterior, esta representación del Ministerio Público, considera que del grado de la investigación hasta la fecha desplegada, se puede evidenciar el exceso en el que incurrieron los efectivos Militares, al momento de accionar sus armas de fuego reglamentarias en contra del ciudadano J.E.S.C., para de esta forma causarle la muerte, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la realidad de encontrarnos en presencia de la comisión de varios hechos punibles, solicitamos se decrete en contra de los imputados: Primer Teniente (GNBV) M.B.P.d.R., S/2 (GNBV) Vargas Yépez A.A., S/2 (GNBV) U.M.J.d.C., S/2 (GNBV) G.D.Y., S/2 (GNBV) S.Z.S.Y., la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ordinal 3° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

Al respecto el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta que los imputados tengan arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta la Magnitud (sic) del Daño (sic) Causado (sic), así como también la pena que podría llegar a imponerse; en el caso que nos ocupa y a través de la investigación que se ha realizado, se han podido determinar elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un Daño (sic) Grave (sic), en donde evidentemente se le dio muerte a un ciudadano sin causa justificada.

El parágrafo primero, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a diez años…

Es evidente, en el presente caso, que el término de la pena que pudiera llegar a imponerse es superior a los diez (10) años, dejando claro de igual manera, que por el tan solo hecho de que la persona imputada o investigada por la comisión de un hecho punible ostenta la cualidad de funcionario militar, el mismo no resulta eximente del “SUBTERFUGIO” de la realización de la Justicia.

En cuanto al Peligro (sic) de Obstaculización (sic) en la búsqueda de la verdad, considera este despacho Fiscal, basado en que los imputados para el momento de los acontecimientos eran efectivos activos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (CORE I); existe el peligro o la gran sospecha, que puedan intervenir e influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, ya que por su condición de funcionarios (MILITARES) del referido componente, tienen la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y víctimas y tratar de interferir para que estos se comporten de una manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia; desvirtuándose una vez mas en su totalidad lo dicho por los defensores técnicos en su escrito de apelación, que para el Tribunal a quo dicte una medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), debe existir la concurrencia de los tres (3) ordinales del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que quedó clara y precisa en el presente escrito por cuanto se fundamento (sic) con criterio serio y en forma detallada, todos y cada uno de los ordinales estipulados en el referido artículo.

En este mismo orden de ideas es importante señalar, con respecto a lo indicado por la defensa técnica en cuanto a la solicitud de la nulidad de la audiencia especial realizada en fecha 02-03-2011, así como del auto fundado emitido en fecha 09-03-2011, que resulta inoficioso volver a realizar o repetir de nuevo esta audiencia especial, ya que de cierta u otra manera la audiencia se llevo (sic) a cabo cumpliendo formalidades esenciales establecidas en nuestra n.a.p., sin violentar derechos y garantías Constitucionales ni principios procesales, lo que conllevo a los imputados ejercer reforzadamente su derecho a la defensa; de la misma manera el Juez Cuarto con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos de acuerdo a la fundamentación del auto, llevando a cabo su explanación jurídica bien examinada, analizada y argumentando todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en tal sentido innecesario la realización de la audiencia, generando en consecuencia si no es llevada a cabo la misma economía procesal, celeridad y tutela judicial efectiva.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe, solicita formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.O.A. y J.C.S., en su carácter de defensores Técnicos (sic) del imputado Primer Teniente (GNBV) M.B.P.d.R., y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Numero (sic) Cuatro del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en fecha 09 de marzo de 2011, así mismo solicitamos se mantenga en todo su rigor Jurídico (sic) la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), decretada por ese Tribunal en fecha 02 de marzo de 2011, al ciudadano anteriormente mencionado.

(Omissis)”.

De igual manera, el abogado Maryot E.Ñ., con su carácter de Fiscal Vigésimo Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 18 de marzo de 2011, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el abogado O.A.G.M., manifestando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Visto y analizado el escrito de apelación, se observa lo siguiente:

En fecha 29 de enero de 2010, este Despacho Fiscal, da inicio a la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, practicar todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan inferir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Posteriormente una vez recabados todos los elementos de convicción necesarios para determinar la participación efectiva de los imputados en la comisión del hecho punible, procede este despacho Fiscal de acuerdo con los resultados arrojados en el marco investigativo a solicitar en fecha 20 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: P.D.R.M.B., J.D.C.U.M., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D., por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, tipificado en el Artículo (sic) 406, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tipificado en el Artículo (sic) 406, ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 282 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la Administración de Justicia, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el numeral 3° del artículo 155 del Código Penal, consagrado el derecho a la vida en el Artículo (sic) 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Artículo (sic) 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), en perjuicio del Derecho Internacional, y OMISION DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 438 del Código Penal, en perjuicio de J.E.S.C..

En la investigación que realizó el Ministerio Público se desprende en forma clara y precisa, que los hoy imputados, efectuaron sin motivo o justificación alguna con sus armas de reglamento varios disparos en contra de la humanidad de J.E.S.C., lo cual le ocasionó la muerte instantánea tal y como se demuestra en el Protocolo (sic) de Autopsia (sic).

Es así donde se desprende evidentemente conductas Típicas (sic) antijurídicas, sin lugar a dudas la comisión de hechos punibles que en el orden de su gravedad se han señalado en el correspondiente escrito de Solicitud (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Por otra parte, se evidencia en el presente caso, que se encuentra plenamente comprobado en autos que los imputados, llevaron acabo la conducta antijurídica antes descrita, utilizando como medio de comisión sus armas de reglamento con lo cual se configura la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego.

Es importante destacar que en el presente caso y en la investigación que realizó el Ministerio Fiscal, se ha podido determinar a través de los elementos de convicción traídos a los autos, que estamos en presencia de un Daño (sic) Grave (sic), por cuanto los hechos están relacionados con la muerte de un ciudadano Ingeniero que se encontraba manejando su vehículo automotor de tipo camioneta por el sector de la Concordia, en donde tal y como se evidencia de las resultas obtenidas por efectivos militares en el ejercicio de sus Funciones (sic), quienes en principio tiene el deber y la obligación de defender a los ciudadanos, todo lo cual lo hacen los autores de un delito contra los Derechos Humanos, ya que se violento (sic) el mas preciado de todos de ellos como es el derecho a la vida, no solo sancionado en nuestra norma penal sustantiva sino que esta recogido en convenios y pactos internacionales.

En este mismo orden de ideas este despacho Fiscal considero (sic), que en aras de garantizar las resultas del proceso, se debía solicitar la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra de los imputados: P.D.R.M.B., J.D.C.U.M., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D., por cuanto de la investigación que se llevo (sic) a cabo se demostró que efectivamente se encontraron llenos los extremos establecidos en el artículo 250, ordinales 1 y 2 constitutivas del Fumus B.I., así como las circunstancias Subjetivas (sic) en el ordinal 3, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del Periculum In Mora, que establecen los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que:

Ordinal (sic) 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita

En ese sentido, y en virtud de los hechos ocurridos el Ministerio Publico aperturó (sic) la correspondiente investigación en fecha 29/01/2010, la acción no esta debidamente prescrita, además de que los delitos contra los Derechos Humanos no prescriben, señalado en el artículo 29 en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen:

Artículo 29. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra son imprescriptibles… Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad…

Artículo 271. ACCIONES JUDICIALES POR DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS O NARCOTRAFICO

…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…

E igualmente señalado por Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero del 9 de noviembre de 2005, expediente 03-1844 Sent. N° 3421 en la cual cita a su vez sentencia dictada 12 de septiembre de 2001, caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑAN Y M.O.E., en la cual se estableció:

…con base a la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia Artículo 29. Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código, así mismo el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios, como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

El Ordinal (sic) 2° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

A tenor de la referida norma existen diligencias practicadas en la respectiva investigación, que arrojaron suficientes elementos de convicción, para determinar la participación activa de los imputados, los cuales se mencionan a continuación:

(Omissis).

En consecuencia de lo anterior, esta representación del Ministerio Público, considera que del grado de la investigación hasta la fecha desplegada, se puede evidenciar el exceso en el que incurrieron los efectivos Militares, al momento de accionar sus armas de fuego reglamentarias en contra del ciudadano J.E.S.C., para de esta forma causarle la muerte, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la realidad de encontrarnos en presencia de la comisión de varios hechos punibles, solicitamos se decrete en contra de los imputados: Primer Teniente (GNBV) M.B.P.d.R., S/2 (GNBV) Vargas Yépez A.A., S/2 (GNBV) U.M.J.d.C., S/2 (GNBV) G.D.Y., S/2 (GNBV) S.Z.S.Y., la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ordinal (sic) 3° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

Al respecto el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta que los imputados tengan arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta la Magnitud (sic) del Daño (sic) Causado (sic), así como también la pena que podría llegar a imponerse; en el caso que nos ocupa y a través de la investigación que se ha realizado, se han podido determinar elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un Daño (sic) Grave (sic), en donde evidentemente se le dio muerte a un ciudadano sin causa justificada.

El parágrafo primero, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a diez años…

Es evidente, en el presente caso, que el termino (sic) de la pena que pudiera llegar a imponerse es superior a los diez (10) años, dejando claro de igual manera, que por el tan solo hecho de que la persona imputada o investigada por la comisión de un hecho punible ostenta la cualidad de funcionario militar, el mismo no resulta eximente del “SUBTERFUGIO” de la realización de la Justicia.

En cuanto al Peligro (sic) de Obstaculización (sic) en la búsqueda de la verdad, considera este despacho Fiscal, basado en que los imputados para el momento de los acontecimientos eran efectivos activos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (CORE I); existe el peligro o la gran sospecha, que puedan intervenir e influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, ya que por su condición de funcionarios (MILITARES) del referido componente, tienen la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y víctimas y tratar de interferir para que estos se comporten de una manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia; desvirtuándose una vez mas en su totalidad lo dicho por los defensores técnicos en su escrito de apelación, que para el Tribunal a quo dicte una medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), debe existir la concurrencia de los tres (3) ordinales del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que quedó clara y precisa en el presente escrito por cuanto se fundamento con criterio serio y en forma detallada, todos y cada uno de los ordinales estipulados en el referido artículo.

En este mismo orden de ideas es importante señalar, con respecto a lo indicado por la defensa técnica en cuanto a la solicitud de la nulidad de la audiencia especial realizada en fecha 02-03-2011, así como del auto fundado emitido en fecha 09-03-2011, que resulta inoficioso volver a realizar o repetir de nuevo esta audiencia especial, ya que de cierta u otra manera la audiencia se llevo (sic) a cabo cumpliendo formalidades esenciales establecidas en nuestra n.a.p., sin violentar derechos y garantías Constitucionales ni principios procesales, lo que conllevo (sic) a los imputados ejercer reforzadamente su derecho a la defensa; de la misma manera el Juez Cuarto con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos de acuerdo a la fundamentación del auto, llevando a cabo su explanación jurídica bien examinada, analizada y argumentando todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en tal sentido innecesario la realización de la audiencia, generando en consecuencia si no es llevada a cabo la misma economía procesal, celeridad y tutela judicial efectiva.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe, solicita formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.G.M., en su carácter de defensores Técnicos (sic) de los imputados S/2 (GNBV) Vargas Yépez A.A., S/2 (GNBV) U.M.J.d.C., S/2 (GNBV) G.D.Y., S/2 (GNBV) S.Z.S.Y., y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Numero (sic) Cuatro del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en fecha 09 de marzo de 2011, así mismo solicitamos se mantenga en todo su rigor Jurídico (sic) la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), decretada por ese Tribunal en fecha 02 de marzo de 2011, al ciudadano anteriormente mencionado.

(Omissis)”.

Así mismo, el abogado Maryot E.Ñ., con su carácter de Fiscal Vigésimo Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 23 de marzo de 2011, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el abogado R.E.R.B., expresando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Visto y analizado el escrito de apelación, se observa lo siguiente:

En fecha 29 de enero de 2010, este Despacho Fiscal, da inicio a la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, practicar todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan inferir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Posteriormente una vez recabados todos los elementos de convicción necesarios para determinar la participación efectiva de los imputados en la comisión del hecho punible, procede este despacho Fiscal de acuerdo con los resultados arrojados en el marco investigativo a solicitar en fecha 20 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: P.D.R.M.B., J.D.C.U.M., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D., por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, tipificado en el Artículo (sic) 406, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES) EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tipificado en el Artículo (sic) 406, ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 282 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la Administración de Justicia, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el numeral 3° del artículo 155 del Código Penal, consagrado el derecho a la vida en el Artículo (sic) 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Artículo (sic) 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), en perjuicio del Derecho Internacional, y OMISION DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 438 del Código Penal, en perjuicio de J.E.S.C..

En la investigación que realizó el Ministerio Público se desprende en forma clara y precisa, que los hoy imputados, efectuaron sin motivo o justificación alguna con sus armas de reglamento varios disparos en contra de la humanidad de J.E.S.C., lo cual le ocasionó la muerte instantánea tal y como se demuestra en el Protocolo (sic) de Autopsia (sic).

Es así donde se desprende evidentemente conductas Típicas (sic) antijurídicas, sin lugar a dudas la comisión de hechos punibles que en el orden de su gravedad se han señalado en el correspondiente escrito de Solicitud (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Por otra parte, se evidencia en el presente caso, que se encuentra plenamente comprobado en autos que los imputados, llevaron acabo la conducta antijurídica antes descrita, utilizando como medio de comisión sus armas de reglamento con lo cual se configura la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego.

Es importante destacar que en el presente caso y en la investigación que realizó el Ministerio Fiscal, se ha podido determinar a través de los elementos de convicción traídos a los autos, que estamos en presencia de un Daño (sic) Grave (sic), por cuanto los hechos están relacionados con la muerte de un ciudadano Ingeniero que se encontraba manejando su vehículo automotor de tipo camioneta por el sector de la Concordia, en donde tal y como se evidencia de las resultas obtenidas por efectivos militares en el ejercicio de sus Funciones (sic), quienes en principio tiene el deber y la obligación de defender a los ciudadanos, todo lo cual lo hacen los autores de un delito contra los Derechos Humanos, ya que se violento (sic) el mas preciado de todos de ellos como es el derecho a la vida, no solo sancionado en nuestra norma penal sustantiva sino que esta recogido en convenios y pactos internacionales.

En este mismo orden de ideas este despacho Fiscal considero (sic), que en aras de garantizar las resultas del proceso, se debía solicitar la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra de los imputados: P.D.R.M.B., J.D.C.U.M., A.A.V.Y., SAIMON YUCED S.Z., YOFRE A.G.D., por cuanto de la investigación que se llevo (sic) a cabo se demostró que efectivamente se encontraron llenos los extremos establecidos en el artículo 250, ordinales 1 y 2 constitutivas del Fumus B.I., así como las circunstancias Subjetivas (sic) en el ordinal 3, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del Periculum In Mora, que establecen los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que:

Ordinal (sic) 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita

En ese sentido, y en virtud de los hechos ocurridos el Ministerio Publico aperturó (sic) la correspondiente investigación en fecha 29/01/2010, la acción no esta debidamente prescrita, además de que los delitos contra los Derechos Humanos no prescriben, señalado en el artículo 29 en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen:

Artículo 29. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra son imprescriptibles… Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad…

Artículo 271. ACCIONES JUDICIALES POR DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS O NARCOTRAFICO

…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…

E igualmente señalado por Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero del 9 de noviembre de 2005, expediente 03-1844 Sent. N° 3421 en la cual cita a su vez sentencia dictada 12 de septiembre de 2001, caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑAN Y M.O.E., en la cual se estableció:

…con base a la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia Artículo 29. Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código, así mismo el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios, como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

El Ordinal (sic) 2° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

A tenor de la referida norma existen diligencias practicadas en la respectiva investigación, que arrojaron suficientes elementos de convicción, para determinar la participación activa de los imputados, los cuales se mencionan a continuación:

(Omissis).

En consecuencia de lo anterior, esta representación del Ministerio Público, considera que del grado de la investigación hasta la fecha desplegada, se puede evidenciar el exceso en el que incurrieron los efectivos Militares, al momento de accionar sus armas de fuego reglamentarias en contra del ciudadano J.E.S.C., para de esta forma causarle la muerte, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la realidad de encontrarnos en presencia de la comisión de varios hechos punibles, solicitamos se decrete en contra de los imputados: Primer Teniente (GNBV) M.B.P.d.R., S/2 (GNBV) Vargas Yépez A.A., S/2 (GNBV) U.M.J.d.C., S/2 (GNBV) G.D.Y., S/2 (GNBV) S.Z.S.Y., la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ordinal (sic) 3° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

Al respecto el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta que los imputados tengan arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta la Magnitud (sic) del Daño (sic) Causado (sic), así como también la pena que podría llegar a imponerse; en el caso que nos ocupa y a través de la investigación que se ha realizado, se han podido determinar elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un Daño (sic) Grave (sic), en donde evidentemente se le dio muerte a un ciudadano sin causa justificada.

El parágrafo primero, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a diez años…

Es evidente, en el presente caso, que el termino (sic) de la pena que pudiera llegar a imponerse es superior a los diez (10) años, dejando claro de igual manera, que por el tan solo hecho de que la persona imputada o investigada por la comisión de un hecho punible ostenta la cualidad de funcionario militar, el mismo no resulta eximente del “SUBTERFUGIO” de la realización de la Justicia.

En cuanto al Peligro (sic) de Obstaculización (sic) en la búsqueda de la verdad, considera este despacho Fiscal, basado en que los imputados para el momento de los acontecimientos eran efectivos activos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (CORE I); existe el peligro o la gran sospecha, que puedan intervenir e influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, ya que por su condición de funcionarios (MILITARES) del referido componente, tienen la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y víctimas y tratar de interferir para que estos se comporten de una manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia; desvirtuándose una vez mas en su totalidad lo dicho por los defensores técnicos en su escrito de apelación, que para el Tribunal a quo dicte una medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), debe existir la concurrencia de los tres (3) ordinales del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que quedó clara y precisa en el presente escrito por cuanto se fundamento con criterio serio y en forma detallada, todos y cada uno de los ordinales estipulados en el referido artículo.

En este mismo orden de ideas es importante señalar, con respecto a lo indicado por la defensa técnica en cuanto a la solicitud de la nulidad de la audiencia especial realizada en fecha 02-03-2011, así como del auto fundado emitido en fecha 09-03-2011, que resulta inoficioso volver a realizar o repetir de nuevo esta audiencia especial, ya que de cierta u otra manera la audiencia se llevo (sic) a cabo cumpliendo formalidades esenciales establecidas en nuestra n.a.p., sin violentar derechos y garantías Constitucionales ni principios procesales, lo que conllevo (sic) a los imputados ejercer reforzadamente su derecho a la defensa; de la misma manera el Juez Cuarto con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos de acuerdo a la fundamentación del auto, llevando a cabo su explanación jurídica bien examinada, analizada y argumentando todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en tal sentido innecesario la realización de la audiencia, generando en consecuencia si no es llevada a cabo la misma economía procesal, celeridad y tutela judicial efectiva.

Así mismo es importante señalar que la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada por este despacho Fiscal de acuerdo con los resultados arrojados en el marco investigativo de la presente investigación, solicitada en fecha 20 de julio de 2010, NO SE REQUIRIÓ A TRAVÉS (sic) LA FIGURA DE LA NECESIDAD Y URGENCIA, si (sic) no (sic) de acuerdo al cumplimiento pleno concurrente de los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo Penal.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe, solicita formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.E.R.B., en su carácter de defensor Técnico (sic) del imputado S/2 (GNBV) U.M.J.d.C., y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Numero (sic) Cuatro del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en fecha 09 de marzo de 2011, así mismo solicitamos se mantenga en todo su rigor Jurídico (sic) la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), decretada por ese Tribunal en fecha 02 de marzo de 2011, al ciudadano anteriormente mencionado.

(Omissis)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los recursos de apelación presentados por los defensores de los imputados de autos y con base en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que la fundamentación de los mismos es similar, solicitando los recurrentes, en resumen, la nulidad de la audiencia celebrada en fecha 02 de marzo de 2011, así como del íntegro de la decisión publicada el día 09 del mismo mes y año, cuyo dispositivo fue dictado en la referida audiencia, alegando la violación al debido proceso, por cuanto dicha “audiencia especial” no está prevista en el Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo anterior, esta Alzada resolverá las solicitudes de los defensores en cuanto a este punto, de manera conjunta, por referirse a los mismos hechos y tratarse de iguales motivos y pretensiones. Así se decide.

Con el objeto de hacer más fácil la comprensión de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones pasa a efectuar una relación de la causa, sólo en las partes relacionadas con los motivos de apelación:

• Los hechos: en fecha viernes 29 de enero de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la madrugada, una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Comando Regional N° 1, integrada por los funcionarios M.B.P.d.R., Vargas Yépez A.A., U.M.J.d.C., G.D.Y., S.Z.S.Y. y F.D.M.H., se encontraban en un vehículo militar, en la avenida Ferrero Tamayo de la ciudad de San Cristóbal, interviniendo a un grupo de ciudadanos que se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas en las adyacencias de la licorería “YOLWIL”, momento en el que presuntamente se oyen unos disparos producidos por armas de fuego, provenientes según algunos testigos de una camioneta de color negro que circulaba por la avenida Carabobo. Seguidamente, según efectivos militares y algunos testigos, la Comisión de la Guardia Nacional se retiró del lugar, emprendiendo la persecución de la mencionada camioneta de donde presuntamente efectuaron disparos, siendo avistada en la carrera 4 de la Concordia, efectuando disparos la comisión contra el vehículo, resultando herido el conductor de esta, quien quedó identificado como J.E.S.C., colisionando con una vivienda del lugar a pocos metros de su casa de habitación, donde permaneció gravemente herido por varios minutos. Posteriormente los residentes del sector se percataron que la persona que se encontraba dentro del vehículo era su vecino, señalándole a los efectivos militares que no efectuaran más disparos y que lo trasladaran a un centro hospitalario, solicitud infructuosa ya que no permitieron que ninguna persona se acercara. Minutos después, arribó una ambulancia del Cuerpo de Bomberos, quienes lo trasladaron al Hospital Central de San Cristóbal y debido a su estado de gravedad, fue trasladado a la Policlínica Táchira, donde falleció a los pocos minutos como consecuencia de las heridas.

• Una vez adelantada la investigación del caso, en fecha 20 de julio de 2010, la Fiscal Vigésima del Ministerio Publico con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales, emite escrito dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual precalifica los hechos presuntamente cometidos por los funcionarios de la comisión, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (EN GRADO DE AUTOR MATERIAL Y DE COOPERADORES INMEDIATOS), USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA y OMISION DE AVISO O SOCORRO; solicitando, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos (folios 663 al 717 de la tercera pieza del expediente).

• Riela auto de fecha 21 de julio de 2010, mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control da por recibido el escrito presentado por la representación Fiscal y acuerda decidir por auto separado. (folio 721 de la tercera pieza de la presente causa).

• Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010, El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, fija audiencia especial para el día 25 del mismo mes y año, a las 9:00 a.m. de lo cual se notifica a las partes (folio 738 de la tercera pieza).

• En la oportunidad señalada, se difirió la audiencia por incomparecencia del defensor P.V.M.. (folio 754 de la tercera pieza). Siendo también diferida su celebración el día 08 de noviembre de 2010; el día 15 y el día 23 del mismo mes y año (folios 761 y 801, misma pieza).

• Finalmente, en fecha 02 de marzo de 2011, se celebró la audiencia señalada, cuya nulidad se solicita, en donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos (folios 906 al 913 de la tercera pieza).

• Obra en autos, resolución motivada de fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual se fundamenta la medida privativa de libertad dictada por el A quo, en contra de los imputados de autos (folios 923 al 948 de la cuarta pieza).

De la revisión anteriormente efectuada de las actuaciones, se evidencia que el Ministerio Público presentó mediante escrito dirigido al Tribunal de Control, solicitud de imposición de medida de privación judicial preventiva de la libertad a los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo el conocimiento de la misma al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

El artículo 250 de la N.A.p., señala:

Articulo 250. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las victimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…”

De lo anterior, se desprende que una vez presentada por el Ministerio Público la solicitud de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal debe, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, resolver motivadamente sobre la procedencia de la misma, previa verificación de que están llenos los extremos requeridos por el citado artículo, y en caso afirmativo, librar la correspondiente orden de aprehensión del imputado, el cual deberá ser presentado al Tribunal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su captura, a efecto de resolver en audiencia si se mantiene o no la medida de privación decretada.

En efecto, como señalan los recurrentes, se observa que el artículo in comento establece la celebración de una audiencia, luego de la aprehensión del imputado, para que el mismo sea presentado ante el Tribunal y oído por éste, en ejercicio del derecho a la defensa y a ser oído, luego de lo cual el Juez deberá decidir si ratifica la medida privativa dictada, si la sustituye o si decreta la libertad plena, de ser el caso.

Debe acotar la Alzada, que de la revisión de la solicitud fiscal de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, así como de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, contra la cual recurren los apelantes, no se observa que se trate del supuesto establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, privación de libertad en caso de extrema necesidad y urgencia, sino que se trata de una solicitud conforme a lo señalado en el encabezamiento del referido artículo.

En cuanto al procedimiento, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:

En el presente caso, en las actas procesales se observa que el 5 de diciembre de 2002 la representación fiscal solicitó el decreto de la privación judicial preventiva de la libertad al hoy accionante, la cual fue acordada al día siguiente por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. En consecuencia, el juez de control dictó la medida cautelar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud fiscal, tras verificar la concurrencia de los requisitos para su procedencia, de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 10 de diciembre de 2002, y una vez emitida la orden de aprehensión, la Dirección de Policía Naval de la Comandancia General de la Armada informó haber dado cumplimiento a lo ordenado; ese mismo día se realizó la audiencia de presentación del imputado ante el Juzgado Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que acordó mantener la privación preventiva de la libertad.

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De autos se desprende que el A quo, luego de recibir la solicitud de decreto de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, señaló que la misma sería resuelta por auto separado, lo cual debió realizar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes y no cumplió. Por el contrario, casi tres (03) meses luego del recibo de la solicitud, el Tribunal acuerda fijar “audiencia especial” a los fines de resolver la referida solicitud, siendo finalmente celebrada dicha audiencia en fecha 02 de marzo de 2011, en la cual decretó la medida de privación judicial pedida por la Vindicta Pública, de la cual recurren los apelantes.

En virtud de lo anterior, pasa esta Alzada primeramente a pronunciarse sobre la decisión de fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual se impuso medida de privación judicial a los imputados, a fin de verificar si la misma se encuentra ajustada a derecho por haber cumplido con los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual realiza las siguientes consideraciones:

Cabe observar que las regulaciones constitucionales y legales del p.p. en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

Las medidas cautelares, como bien lo ha expresado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tienen dos finalidades básicas: 1) Asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle – por cuanto no puede juzgarse en ausencia - y 2) Garantizar las resultas del proceso por la eventual declaratoria de responsabilidad.

El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad personal, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto haya sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe presumírsele inocente y tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, afirmando el principio de juzgamiento en libertad, por lo que la medida privativa debe aplicarse sólo cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a los señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, las cuales son reconocidas tanto por la propia N.F., como por los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley.

Sobre este punto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:

En este orden de ideas, el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a ser juzgado en libertad, y remite, como excepción a tal regla, a “las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.”

Conforme a la normativa adjetiva penal, la aplicación de las medidas cautelares debe ser motivada, lo cual se desprende del contenido de los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, que debe llenar los requisitos exigidos por la legislación para su procedencia, siendo a) la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se halle evidentemente prescrita, b) elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y c) presunción razonable, basada en elementos fácticos particulares del caso, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación sobre un acto concreto de la misma. Por ello, el Juez debe verificar previamente al decreto de una medida cautelar privativa de libertad, que se encuentran llenos tales extremos, lo cual se desprende del texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala “…siempre que se acredite la existencia de…”.

Así, luego de dictada la medida privativa, ordenada la aprehensión del imputado y practicada la captura de éste, corresponde al Juez nuevamente revisar los fundamentos de la medida, pues deberá resolver, luego de oír a las partes en audiencia, si mantiene la misma o la sustituye, dado que el imputado o su defensa pueden aportar elementos en la audiencia que desvirtúen la concurrencia de los presupuestos que originalmente la motivaron.

Segunda: En el caso de autos, de la revisión de la decisión recurrida, se observa por una parte, la misma fue debidamente fundamentada conforme a lo que la doctrina denomina los presupuestos exigidos que son: En primer lugar, el fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho o presunción grave del derecho reclamado, que en el p.p. significa que exista probabilidad real de que el imputado haya participado en la realización del tipo delictual cuya acción no stá prescrita; que ello no resulte ilógico o inverosímil de los elementos recabados.

En relación con este requisito, se debe puntualizar que se habla de probabilidad y no de certeza, pues esta última es el resultado de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del proceso; lo que se establece en este estado, es la existencia de la probabilidad real o presunción grave por razón fundada.

Por otra parte, tenemos en segundo lugar el periculum in mora, el cual se traduce en el peligro de que se hagan ilusorias las resultas del proceso si se continúa el mismo en la forma como se viene desarrollando. Éste se explica como el presupuesto que justifica el imponer una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que la cosas sigan el curso actual del proceso, que no es otra cosa que los imputados evadan el proceso o lo obstaculicen.

En relación a este punto, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga, el Juez debe considerar el arraigo del imputado en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, la voluntad de someterse al proceso determinada por el comportamiento del imputado durante el proceso o en proceso anterior y la conducta predelictual.

Por su parte, el referido artículo 251, en su parágrafo primero, establece que se presume el peligro de fuga en caso de delitos cuya pena sea igual o exceda de diez (10) años en su límite máximo, aun cuando ello puede ser desvirtuado de manera fundamentada por el Juez.

Así mismo, en base a lo señalado en el artículo 252 de la n.a.p., a los fines de decidir sobre el peligro de obstaculización, el Juez deberá atender a si existe la posibilidad de que el imputado afectará de alguna forma elementos de convicción, o si influirá sobre otros a efecto de falsear la verdad de los hechos.

En el caso sub iudice, el Ministerio Público solicitó la medida de aseguramiento contra los imputados de autos, por estimar que tenía suficientes elementos fácticos de convicción que determinaban que éstos podían escapar o que iban a entorpecer la investigación.

De la revisión de la recurrida, se observa que el A quo estableció en su decisión que los punibles por los cuales se sigue la presente causa, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (EN GRADO DE AUTOR MATERIAL Y DE COOPERADORES INMEDIATOS), USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA y OMISION DE AVISO O SOCORRO, son delitos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, por cuanto los hechos ocurrieron el día 29-01-2010.

Así mismo, señaló que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos hayan tenido participación en los punibles endilgados, lo cual basa en setenta y dos actuaciones obrantes en autos, como actas de entrevistas a testigos, pruebas de balística, hematológicas, entre otras, en las cuales cimentó la Fiscalía del Ministerio Público su solicitud.

En cuanto al tercer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue acreditado por el A quo de manera objetiva, ya que el mismo se derivó de hechos razonablemente apreciados y sus posibles consecuencias, basándose en la pena que podría llegar a imponerse, presumiendo el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 251, parágrafo primero, de eiusdem; así como en el daño grave ocasionado, tratándose del deceso de una persona; siendo lo anterior contrastado con el arraigo en el país que pudieran tener los imputados, no resultando suficiente para el Juez de Instancia, que aquellos tengan residencia fija en el país y sean funcionarios activos. Por el contrario, encontrándose en curso la investigación, el A quo consideró que la condición de funcionarios activos de la Guardia Nacional de los imputados de autos, podría facilitar que los mismos influyeran en las indagaciones y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, teniendo la capacidad y el poder para acercarse a los testigos o víctimas y, tratar de interferir para que éstos se comporten de manera reticente, o tratar de debilitar su voluntad por medio de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia.

Por lo anterior, concluye el Juez de Control, que existe presunción razonable de que los imputados evadirán el proceso o podrían entorpecer el curso natural del mismo, por lo cual consideró procedente la imposición de la medida cautelar extrema.

Para concluir este punto al analizar la decisión recurrida, se infiere que el a quo cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, estableciendo separadamente los fundados elementos de convicción y una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, para estimar que los imputados son los posibles autores o participes del hecho endilgado, ya que al examinar las actas que guardan estrecha relación con el recurso ejercido, la recurrida para decretar la privación judicial preventiva de libertad, fundamentó el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, derivado de la pena que podría llegar a imponerse, el daño causado y la posibilidad de influir en los actos de investigación, señalo además que de las actas presentadas por el Ministerio Público, se desprende la comisión de hechos punibles, los cuales ameritan pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, ya que los hechos ocurrieron el día 29 de enero del 2010.

En consideración a lo analizado, se observa que se realizó la actividad jurisdiccional a la que está obligado el Juez de Instancia, en donde la recurrida llegó a la conclusión de que los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban satisfechos, por los motivos expuestos ut supra, por lo que encuentra esta Alzada que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico P.P., con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 eiusdem. Y así se decide.

CUARTO: En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Especial celebrada, solicitada por la defensa de los imputados de autos, esta Alzada estima pertinente esbozar el criterio ya plasmado en diferentes decisiones y para ello señala lo siguiente:

Primero: A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso.

El sistema de las nulidades, se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley adjetiva penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o se convalide.

Sin embargo, pacíficamente se ha aceptado que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia N° 1044/2000 del 25 de julio de 2000, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.”

Así mismo, simultáneamente se establece también un criterio de distinción atendiendo a su origen, por el cual se distinguen entre textuales, por estar explícitamente establecidas en la ley – verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales o deducibles por el juzgador – verbigracia artículos 190 eiusdem –. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, ha señalado que:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

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Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y la consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del p.p., para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas.

Pero debe tenerse en cuenta, además de lo señalado en los artículos 190 y 191, lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (de redacción posterior al proyecto original del Código Orgánico Procesal Penal) en virtud de los cuales “[e]l Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, así como que “[e]l proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…” y “[n]o se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

En virtud de lo anterior, se ha señalado que las nulidades, entre otros principios, se rigen por el de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará la procedencia o no de la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14/05/2009, señaló:

... las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.

(Subrayado y negrillas de esta Corte)

Así mismo, en sentencia N° 611, emanada de la misma Sala en fecha 03/12/2009, señaló:

“... encontrándose los supra citados ciudadanos privados de libertad (lo que fue debidamente acordado por el Tribunal de Control, en su oportunidad correspondiente) el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso (…) encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De lo anterior, observa la Alzada que efectivamente la declaratoria de las nulidades debe obedecer a la real afectación de derechos y garantías fundamentales del imputado o cualquiera de los intervinientes en el proceso, cuya reparación sea sólo posible por conducto de la declaratoria de nulidad del acto viciado.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaración de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparable con la declaratoria de nulidad.

En el caso de autos, se observa que los recurrentes solicitan la nulidad de la audiencia especial celebrada ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, aduciendo que por cuanto la misma no se encontraba fijada en la Ley Adjetiva Penal, a su criterio, se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, pero no indican cuál es el perjuicio real y efectivo que sufrieron sus defendidos en virtud de la referida audiencia.

En efecto, los recurrentes centran sus peticiones en la inexistencia de la audiencia celebrada, estando de acuerdo la Sala en que el Tribunal a quo debió, conforme a lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haber resuelto la solicitud fiscal dentro del plazo de 24 horas siguientes a su recibo (sin necesidad de convocar a audiencia), cuya consecuencia habría sido la aprehensión de los imputados de autos y su presentación ante el Tribunal, a efectos de oír a los mismos y a su defensores, en ejercicio de los derechos a ser oídos y a la defensa, para resolver si mantenía la medida de privación, y en caso de mantenerla, fijar el centro de reclusión para la misma.

Ahora bien, debe puntualizar la Alzada, que de la revisión de las actuaciones, si bien es cierto el A quo convocó a audiencia oral en vez de decidir sobre la petición fiscal inmediatamente, observándose retardo en la resolución de la solicitud, no observa la violación de los derechos y garantías fundamentales de los imputados, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de la nulidad, pues del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el derecho a la defensa y a ser oído por el Tribunal, para desvirtuar los elementos de convicción presentados como fundamento de la solicitud de medida de privación ante el juzgador, a fin de que el Tribunal decida entre ésta o su sustitución, habiendo oído previamente al solicitante, a la defensa y al propio imputado.

Aun cuando sea censurable la actuación del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del retardo causado, así como la fijación y realización anticipada de la audiencia señalada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (porque en definitiva se trata de la misma audiencia para resolver sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la cual se oye a las partes antes de la decisión), consideran quienes aquí deciden, que no es motivo suficiente para declarar la nulidad de lo resuelto.

A criterio de la Alzada, la actuación del Tribunal resultó ser más garantista a los derechos de los imputados, quien lejos de vulnerar el debido proceso como señalan los recurrentes, o violar derechos y garantías constitucionales de los imputados, antes de resolver la solicitud y expedir las órdenes de aprehensión, decidió oír a las partes y para ello celebró una audiencia previa notificación de las mismas, con el objeto de no vulnerar el derecho más importante que tiene el ser humano después del derecho a la vida, como lo es el derecho a la libertad, y el principio de que toda persona debe ser juzgada en tal estado, dándoles la oportunidad de presentar los alegatos para desvirtuar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, antes de decretar la procedencia de la medida y ordenar su aprehensión. La diferencia principal observada, es que tuvieron la ocasión los imputados y su defensa, para presentar sus alegatos en libertad, y no como aprehendidos.

Así, la celebración de la audiencia antes de la aprehensión de los imputados, si bien es cierto no está prevista en la n.a., no es menos cierto que su realización no vulneró para nada los derechos y garantías de los imputados de autos, dándoles por el contrario la oportunidad previa de ser oídos y ejercer su defensa, aunado a que de ser declarada la nulidad solicitada, se estaría causando una reposición innecesaria que lejos de buscar la justicia, la haría menos efectiva y expedita, por lo cual considera procedente esta Corte, al principio de trascendencia ya señalado, declarar sin lugar las solicitudes de nulidad presentadas por los recurrentes. Así se decide.

Finalmente, en relación a lo señalado por el abogado R.E.R.B., en cuanto a la violación de la n.a.p. contenida en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya lo señaló anteriormente esta Corte de Apelaciones, en el presente caso no se trató del supuesto establecido en el último aparte del referido artículo, pues el requerimiento de la privación no fue efectuado y acordado por cualquier medio idóneo, produciéndose la aprehensión de los imputados, que ameritase la ratificación mediante auto fundado dentro de las doce horas siguientes.

Por el contrario, como se indicó ut supra, de la revisión de la solicitud fiscal de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, así como de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, no se observa que se trate del supuesto establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de una solicitud conforme a lo señalado en el encabezamiento del artículo señalado, no existiendo la violación de la n.a.p. aducida por la defensa, por cuanto la misma no era aplicable al caso de autos. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados J.O.A. y J.C.S., en su carácter de defensores del ciudadano P.d.R.M.B.; y por los abogados O.A.G.M. y R.E.R.B., en su carácter de defensores de los ciudadanos Vargas Yépez Andrés, U.J.d.C., Yofre G.D. y Saimond S.Z..

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2011 y publicada in diferido el 09 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados J.d.C.U.M., por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado (cometido por motivos fútiles) en grado de autor material, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso J.E.S.C.; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; quebrantamiento de acuerdos o pactos internacionales, previsto y sancionados en el artículo 155 del Código Penal, en relación con lo estipulado en los artículos 3 de la Declaración Universal de lo Derechos Humanos y 4 de al Convención Americana sobre Derechos Humanos, y omisión de aviso o socorro, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 438 del Código Penal; y para los ciudadanos P.d.R.M.B., A.A.V.Y., Saimon Yuced S.Z., y Yofre A.G.D., por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado (cometido por motivos fútiles) en grado de cooperadores inmediatos, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; quebrantamiento de acuerdos o pactos internacionales, previsto y sancionados en el artículo 155 del Código Penal, en relación con lo estipulado en los artículos 3 de la Declaración Universal de lo Derechos Humanos y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y omisión de aviso o socorro, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 438 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de Junio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

LADYSABEL P.R.

Juez Presidente Temporal

H.P.A.D.E.D.R.

Juez Ponente Juez Temporal

M.N.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.N.A.S.

Secretaria

1-Aa-4534-2011/HPA/rjcd’j/chs