Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de mayo de 2001, por las Abogadas C.J.A.A. y Yhajaira Coromoto Añazco Blanco, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 43.530 y 52.994, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana BONIS M.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.393.689 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE A.C. contra el Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nº 1044 del 20 de diciembre del 2000, emanado de la Dirección de Personal de la ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

El 23 de mayo de 2001, se admitió el presente recurso y se acordó proveer oportunamente de la Acción de A.C.C. en cuaderno separado.

El 1º de junio del mismo año, la Apoderada Judicial de la parte querellante procedió a reformar el capítulo del petitorio.

El 6 de junio de 2001 se admitió dicha reforma.

El 4 de julio del mismo año se dio contestación al recurso.

El 6 del mismo mes y año, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la demanda se abrió a pruebas la causa.

El 23 de octubre de 2001, se fijó el 3er día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

Ahora bien, visto que de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el 9 de mayo de 2007; publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 el 8 de junio de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha 18 de abril de 2008, se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, siendo signada con el N° 0671.

El 22 de mayo del mismo año, este Tribunal se avocó al conocimiento de la causa, y por cuanto ha estado paralizada fijó un término de 10 días de despacho para la continuación de la misma, ordenando la notificación de la parte querellada. Una vez transcurrido este lapso, comenzarán a computarse los 3 días de despacho establecidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de septiembre de 2008, el ciudadano M.G.E.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-13.557.320, en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente causa.

El 2 de octubre de 2008, se dejó constancia de la reincorporación de la abogada Belkys Briceño Sifontes, Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, luego de haber hecho uso de su período vacacional, y estando en la oportunidad procesal, procede a dictar sentencia definitiva en la presente causa en los siguientes términos.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Las Apoderadas Judiciales de la querellante solicitan:

1) Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº 1044 del 20 de diciembre de 2000, emanado de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas a cargo del ciudadano W.M., Director de Personal (E), notificado el 19 de enero de 2001;

2) Su reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando en la Gobernación del Distrito Federal hoy Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, o en uno igual o semejante, siempre y cuando no se le desmejore en sus condiciones de trabajo;

3) Se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación;

4) Se le reconozca el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de antigüedad, cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación;

5) Adoptar aquellas otras providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión;

6) Se declare la condenatoria en costas a la parte accionada.

Asimismo, alega en cuanto a los hechos que: Comenzó a prestar servicios para la Administración Pública del Estado, desde el 1º de junio de 1982, desempeñándose como Funcionario de Carrera en el Cargo de Asistente Administrativo IV en la Dependencia División del Situado Coordinado de la Dirección de Administración de la Dirección General de Administración y Finanzas, del antes Gobierno del Distrito Federal, hoy Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas hasta el 19 de enero de 2001.

Arguye que el Oficio Nº 1044 es violatorio del procedimiento administrativo que debió observarse, especialmente al régimen de funcionarios o empleados públicos al servicio de la administración pública.

Aduce que los hechos que dieron origen a la violación de los derechos y garantías constitucionales y legales son: El 4 de diciembre de 2000, mediante Oficio Nº 00000484 se le comunicó que a partir del 18 de diciembre de 2000 tenía derecho a un disfrute de vacaciones de 25 días hábiles, correspondientes al período vacacional 1999 – 2000, debiendo reincorporarse el 24 de enero de 2001.

- El 19 de enero de 2001, se dirigió a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, a solicitar información acerca de su situación laboral y verificar la fecha de su reincorporación, en virtud de que estaba de vacaciones, siendo informada de que estaba destituida del cargo, manifestando la querellante que no le habían entregado ningún documento u oficio que le indicara que estaba destituida ni que sus vacaciones fueran suspendidas, ante lo cual le entregaron en esa misma fecha un cheque por liquidación de prestaciones sociales y la carta de destitución en la cual se le informó que la relación laboral terminaba el 31 de diciembre de 2000, debido al cumplimiento del numeral 1 del artículo 9 y artículo 2 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas. Aduce que el cheque por Bs. 8.781.771,93 correspondiente a la liquidación de sus prestaciones sociales, adolece de errores lo cual indica a fines ilustrativos por cuanto no pretende dicha reclamación por esta vía, sin embargo, lo considerará como un adelanto de sus prestaciones sociales.

- El Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, A.P., manifestó ante los medios de comunicación, prensa escrita, televisión y radio, que estos procedimientos de destitución eran una depuración de la extinta Gobernación del Distrito Federal, y que solo fueron destituidos los trabajadores, funcionarios y empleados públicos, adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, incursos en actos de corrupción, reposeros, sindicalistas y que cobraban sin trabajar, sin mediar ningún procedimiento al respecto, y que jamás a incumplido sus obligaciones, desempeñándose durante 18 años y 7 meses como Funcionaria de Carrera, destacándose en sus funciones. Solicitan se remita a este Tribunal copia certificada del Expediente Administrativo, a los fines de demostrar la arbitrariedad del Acto Administrativo recurrido, en virtud de que no hubo procedimiento alguno de reestructuración (si fuere el caso), con lo cual se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto no hubo estudio, análisis de la situación de cada funcionario, y muy especialmente de la querellante.

- Resulta contradictorio, ya que señala como fundamento el numeral 1 del artículo 9 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, culminando el período de transición el 31 de diciembre de 2000, estando la querellante de vacaciones, por lo cual operó a su favor el silencio positivo de la Administración de desincorporarla, por cuanto ante el hecho de otorgarle el beneficio de disfrute de vacaciones la estaban excluyendo del proceso de reestructuración.

- No indicó cuáles son los recursos que puede ejercer el administrado en su contra.

- La Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas ha contratado a nuevos empleados, por vía de empleados en comisión de servicios y contratados, que pueden perfectamente ser ocupados por funcionarios de carrera adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, ya que en materia laboral operó una sustitución de patrono.

Finalmente, arguye que el acto administrativo impugnado, así como las ofensas públicas y difamatorias en contra de los empleados de la extinta Gobernación del Distrito Federal, viola sus derechos constitucionales referidos a la defensa, debido proceso, honor, reputación, igualdad, discriminación, seguridad jurídica y trabajo, estando, por tanto, viciado de nulidad.

Alega en cuanto a los vicios de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que:

- Ordinal 1: Se dictó sin aplicar el procedimiento administrativo regulado en la Ley Orgánica de la Procedimientos Administrativos y en la Ley de Carrera Administrativa para proceder a la destitución, por tanto, los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, reputación, honor y seguridad jurídica fueron violados al impedirle conocer con certeza los lapsos, derechos y cargas procedimentales de las que disponía para ejercer su defensa, no pudiendo promover los alegatos y pruebas que demostraran los derechos que la asistían.

- Ordinal 2: Violó la cosa juzgada administrativa (a través del silencio positivo) ya que resolvió un caso precedentemente decidido con carácter definitivo. Al notificarle el 18 de diciembre de 2000 mediante Oficio Nº 00000484 del 4 de diciembre de 2000 que comenzaba a disfrutar sus vacaciones, a partir del 18 de diciembre de 2000, con un disfrute de 25 días hábiles a partir de esa fecha, le estaban indicando tácitamente que no estaba dentro del proceso de reestructuración o transitorio para la reestructuración, que expiraba el 31 de diciembre de 2000, vulnerándose su derecho a la estabilidad.

- Ordinal 3: Al ser violatorio del orden constitucional y legal, es de ilegal ejecución, por ser su base nula de nulidad absoluta.

- Ordinal 4: Dividen tal supuesto en los motivos de nulidad ante la incompetencia del funcionario autor del mismo, por un lado, y la ausencia del procedimiento, por el otro, ya que:

. Carece de causa legítima: Fue dictado con ausencia del procedimiento establecido para ello y sin que existieran fundamentos de hecho ni de derecho para aplicar la norma de los artículos 9 numeral 1 y 2 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano. Al no desarrollarse el procedimiento administrativo previo, se omitió la debida imputación de los hechos y su demostración, omitiendo la posibilidad de que la querellante pudiese alegar defensas y probarlas, lo que implica un supuesto de abuso de poder que lo hace incompetente para dictar los actos administrativos impugnados, en virtud de que los mismos no se corresponden con los hechos ocurridos, dando origen al acto administrativo que nunca debió dictarse. También se incurrió en desviación de poder, ya que utilizó sus prerrogativas y facultades para, a través de los medios de comunicación, difamar e injuriar a todos los empleados públicos que fueron destituidos. Al quedar evidenciado el abuso y desviación de poder, incurrió en incompetencia, tanto material como orgánica.

. Ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley, ya que al omitirse dicho procedimiento, constituye una vía de hecho, y por lo tanto debe ser declarado nulo.

Arguye como vicios de nulidad absoluta no previstos expresamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

- Falso supuesto de hecho: Los hechos fijados por la administración son inexistentes, por cuanto se fundamentó en la aplicación y observancia de los artículos 9 numeral 1 y 2 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano, por tanto, al no existir hechos, se incurre en un falso supuesto de hecho que afecta la causa del acto, el cual debe ser declarado nulo.

- Error en la apreciación y calificación de los hechos: Se erró en la calificación de los hechos que subsumió en la norma que aplicó como fundamento legal de su decisión, es decir, los artículos 9 numeral 1 y 2 eiusdem, que nada tienen que ver con la destitución de la querellante. Si se erró en la calificación y apreciación de tal hecho, los supuestos de derecho son evidentemente distintos de la motivación del acto (si es que la hubo), por tanto, hubo una errada calificación y apreciación de los hechos, producto de una confusión conceptual.

- Tergiversación en la interpretación de los hechos: La errada calificación de los hechos (que no existieron) fue realizada con la intención de forzar la aplicación de los artículos 9 numeral 1 y 2 eiusdem, lo que materializa un supuesto de abuso de poder y extralimitación de funciones que hace evidente el vicio de falso supuesto de hecho.

- Falso supuesto de derecho: El acto administrativo impugnado contiene: Error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley: Interpretaron erradamente los artículos 9 Numeral 1 y 2 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano, al establecer un supuesto de hecho (inexistente) consagrado en dicho Artículo, no mediando ningún tipo de procedimiento y tampoco tiene relación alguna con la destitución o supuesto de hecho de la situación fáctica en que se encuentra la querellante.

. Falsa Aplicación de una norma jurídica: Se aplicaron falsamente los artículos 9 numeral 1 y 2 eiusdem, que no podían aplicarse, pues los supuestos de hecho en el contenido son distintos a la realidad fáctica que se presentó con la querellante (al no existir), por tanto, ante el divorcio que existe entre las normas señaladas y la realidad, la Administración sólo podía aplicarla falsamente, configurándose otro supuesto de falso supuesto de derecho.

Que se omitió la aplicación de los Artículos previstos en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley Orgánica del Trabajo en materia de sustitución de patrono, los cuales son de aplicación directa por el sólo hecho de regular la prestación del servicio, por cuanto ante la figura establecida en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano se verificó la figura jurídica de sustitución de patrono, y tampoco se llevó a cabo el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo en materia de sustitución de patronos, regulado en el artículo 88 y siguientes. Por ello, omitiéndose la aplicación de los artículos señalados y el procedimiento respectivo, se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La Apoderada Judicial Especial del Distrito Metropolitano de Caracas, rebate en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos narrados como el derecho invocado por la querellante, en los siguientes términos:

Alega como punto previo, en cuanto a la reorganización y reestructuración administrativa de las dependencias y entes adscritos a la extinta Gobernación del Distrito Federal que:

- De los artículos 9 y 14 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, se desprende que la misma Ley de Transición, incorporó una nueva causal de retiro para los funcionarios de carrera administrativa que prestaban sus servicios en la extinta Gobernación del Distrito Federal, distinta a las establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, por medio de la cual los funcionarios de la Gobernación del Distrito Federal, permanecerían en sus cargos hasta la finalización del período de transición previsto en el artículo 2 de la citada Ley (31 de diciembre de 2000) y, una vez finalizada dicha transición, serían retirados de sus cargos, a excepción de los que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, decidiera incorporar en los cargos que se crearan con la finalidad de cumplir las competencias que le fueran asignadas.

- El nacimiento de este sistema de gobierno municipal, trajo consigo una renovación de los cuadros fundamentales de su nueva organización, introduciendo innovaciones en las funciones a ejercer, y en las actividades necesarias para lograr los objetivos encomendados por la Ley, por ello el legislador justificó la reordenación del recurso humano de la extinta Gobernación del Distrito Federal, a fin de adecuarlo a esa nueva realidad que a través de las nuevas competencias asignadas debía encarar la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

- Con relación a los sueldos y otras remuneraciones dejadas de percibir, así como el pago de las prestaciones sociales, señala lo contenido en el numeral 4 del artículo 8 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, por lo cual de existir alguna deuda con la querellante, ésta debe ser cancelada por el Ministerio de Finanzas, en consecuencia la petición de la querellante de ser reincorporada al cargo que ostentaba en la extinta Gobernación del Distrito Federal, debe ser declarada sin lugar por decaimiento de objeto, toda vez que no existe el órgano al cual pretende ser reincorporada.

Arguye en cuanto a los empleados públicos de carrera administrativa, que de los artículos 2 y 4 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas se desprende que la extinta Gobernación del Distrito Federal estuvo en un período de transición, reorganización y reestructuración hasta el 31 de diciembre de 2000, y mal podría cumplirse con el mes de disponibilidad cuando la causal de retiro no es de las previstas en la Ley de Carrera Administrativa, sino en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas.

Aduce que en ningún momento se ha pretendido interpretar que la Ley de Carrera Administrativa se encuentra derogada, sino por el contrario el legislador dictó una nueva Ley que la complementa, adicionando una nueva causal de retiro para los funcionarios de carrera.

Expresa que en la Ley de Carrera Administrativa no existe como causal de retiro la extinción de un organismo público, por lo cual el legislador se vió en la necesidad de crear esta causal de retiro para los funcionarios públicos que prestaban sus servicios en la extinta Gobernación del Distrito Federal.

En cuanto a la extinción del Distrito Federal, alega que la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 1044 en los actuales momentos es de imposible ejecución, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas se derogó la Ley Orgánica del Distrito Federal, derivando así la extinción de esta persona jurídica de derecho público, y creando una nueva persona político territorial como lo es la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual es de un nivel totalmente distinto a la Gobernación del Distrito Federal.

- La extinción de la Gobernación del Distrito Federal y el posterior nacimiento del Distrito Metropolitano de Caracas, da origen a un régimen especialísimo de transición, que ocurre entre entes de naturaleza totalmente distinta, el primero de naturaleza nacional y el segundo, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, una específica manifestación del Poder Público Municipal. La transición entre estos entes fue definida por el ente legislativo nacional, a través de un cuerpo normativo que determinó la fórmula regulatoria dentro de la cual se realizó la mencionada transición.

- El Distrito Metropolitano de Caracas es un ente municipal, en consecuencia, no puede obligarse a reincorporar a un funcionario que prestaba sus servicios a la Gobernación del Distrito Federal, la cual no puede ser equiparada en ningún momento a un Municipio. No podría entonces, obligarse a un Municipio a reincorporar a un funcionario que prestaba sus servicios a otra persona político territorial, quien en ningún momento tuvo participación en la destitución de la funcionario, entonces mal podría condenarse a reincorporarlo así como el pago de los sueldos dejados de percibir.

Respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esgrime que la Alcaldía del Distrito Metropolitano aplicó las normas previstas en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas, no pudiendo infringirse dichos derechos por la aplicación de unas normas necesarias para la culminación del proceso de transición como consecuencia de la extinción de un ente y la creación de otro totalmente diferente.

- La violación de ambos derechos se manifiesta a través del impedimento de la realización de actuaciones que impliquen el ejercicio de los mismos. En el caso concreto no tiene cabida por cuanto la transición ocasionada fue ordenada por Ley, en virtud de la reorganización política de la República ordenada mediante mandato constitucional.

- El organismo público para el cual laboraba la querellante se encontraba bajo una situación especial de transición, que originó su causal de retiro, por lo que debido a la reorganización administrativa al cual estuvo sometido el extinto ente (por mandato expreso de la Ley), se produjo el egreso de la misma. No fueron violados ni el derecho a la defensa ni el debido proceso, ya que se realizó la debida notificación del retiro ocasionado como consecuencia de la reestructuración ordenada por la Ley.

Arguye en cuanto al Falso Supuesto, que la Administración en ningún momento fundamentó su decisión en un decreto inexistente, ni tampoco erró al subsumir de manera distinta el contenido de la norma que aplicó en su acto administrativo, contenido en el Oficio Nº 1044 del 10 de diciembre de 2000. El Acto Administrativo Nº 1044 del 10 de diciembre de 2000, cumplió con los requisitos formales de la Ley, concluyendo que la relación laboral con la Gobernación del Distrito Federal terminaría el 31 de diciembre de 2000, no pudiendo aplicar un procedimiento ajeno al previsto en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas cumpliendo así con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega en cuanto a la Inmotivación, que: Se expresan los motivos jurídicos en los cuales el Alcalde basó su decisión, pudiéndose observar las normas legales mediante las cuales el Alcalde decidió retirar a la funcionaria a través del Director General de Personal, actuando este último por delegación de conformidad con la Resolución Nº 081 del 11 de diciembre de 2000. Adicionalmente, se expresa como base los artículos 9 numeral 1, 28 y 2 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas.

Alega en cuanto a la Cosa Juzgada Administrativa, que: El Acto Administrativo Nº 1044 no ha quedado firme, por existir vías ordinarias de recursos para impugnarlo, como lo son en vía administrativa o judicial. La querellante intentó el presente recurso de nulidad en tiempo útil, erró entonces al alegar que existe cosa juzgada administrativa (a través del silencio positivo), aduciendo a su vez que dicho acto administrativo resolvió un caso precedentemente decidido con carácter definitivo. La firmeza del acto administrativo se verifica cuando no hayan sido impugnados en su oportunidad o cuando vencidos los lapsos de impugnación no fueron impugnados. Sin embargo, para que el acto administrativo sea firme, creador de derechos a favor de los particulares, adquiera fuerza de cosa juzgada administrativa, es decir, sea irreversible e irrevocable, es necesario que el acto reúna como condición que no esté viciado de nulidad absoluta, por ello la cosa juzgada administrativa o cosa decidida existe como principio de irrevisabilidad e irrevocabilidad del presente caso, por no estar viciado de nulidad absoluta. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Carrera Administrativa, prescriben lapsos previos para que un interesado, pueda recurrir contra un acto administrativo y lo impugne en vía administrativa o judicial. Si este lapso transcurre el derecho a impugnar se extingue, pues se trata de un lapso de caducidad y extinguido el derecho a impugnar, el acto queda firme. El presente caso se encuentra firme, no obstante la querellante intentó la presente demanda dentro del lapso de caducidad que prescribe la Ley, lo que impide la cosa juzgada administrativa.

En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, alega que se debe decretar la inadmisibilidad de la presente querella, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por no existir ninguna prueba que demuestre que la accionante haya agotado la vía administrativa, así mismo, en su escrito libelar reconoce que “no es necesario el cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía administrativa”, contradiciendo lo que sobre esta materia ha dicho la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto a los requisitos del a.c., señala que en el presento recurso, no se ha cumplido con los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada. El recurrente al tratar de exponer la imperiosa necesidad de que le sea decretada una medida cautelar por medio de la pretensión de A.C.C. se limita a exponer de forma genérica la posibilidad de que mediante el acto impugnado se le causen daños, sin especificar cómo y en qué proporción se materializarán éstos, o por qué no podrían ser reparados por una posterior decisión de ese Tribunal, no demostrando cuál o cuáles serían los daños causados ni la irreparabilidad por sentencia definitiva.

III

PRETENSIÓN DE A.C.C.

La querellante solicita como medida cautelar que restablezca la situación jurídica infringida con el acto administrativo que se le reconozca la condición de Funcionaria de Carrera en virtud de la estabilidad a la que tiene derecho; sea restituida en su respectivo cargo de Administrador IV adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas; se declare la respectiva condenación en costas a la parte accionada en el recurso de amparo constitucional.

Así mismo, expresa en cuanto a la Lesión de los Derechos Constitucionales, que se violentó su derecho a la defensa y el debido proceso, ya que antes de dictarse el acto de destitución se debió abrir un procedimiento administrativo previo donde se establecieran las causales que motivaron dicho desconocimiento y se le permitiera alegar y probar en su defensa aquello que considerase pertinente y necesario para aclarar la situación que se ha presentado y que la mantiene separada del cargo que venía desempeñando.

- Se desempeñaba en el departamento de Dirección de Coordinado, el cual se encarga de analizar de forma pormenorizada, que las valuaciones presentadas por los contratistas llenen todos los extremos de Ley para ser canceladas, de manera que ha sido discriminada, porque si bien es cierto que ahora bajo la nueva figura administrativa, la extinta Gobernación de Caracas pasó a ser la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no es menos cierto que ésta seguirá prestando los mismos servicios que la Administración anterior como es el hecho de tener que contratar y supervisar todo lo concerniente a obras del Municipio, por lo tanto debe o debió contratarse personal para tales labores y quien más indicado que un personal que domine y conozca los procedimientos a seguir en tales casos.

- Igualmente se violó su derecho a la defensa, al habérsele imputado hechos inexistentes, falsos, subsumidos en normas completamente inaplicables en la forma expuesta por la Administración, lo cual, concordado con la omisión del respectivo procedimiento administrativo, hace que el acto administrativo impugnado constituya una vía de hecho que lesionó el derecho a su defensa.

- El derecho al debido proceso se vulneró al pretender excluirla sin la existencia de procedimiento alguno, ya que la estabilidad de la cual goza, no puede ser vulnerada sin que se haya abierto previamente un procedimiento para ello.

- Existiendo un régimen de estabilidad que establece el procedimiento sancionatorio y disciplinario de los funcionarios públicos, mientras éste no se lleve a cabo y por tanto, no sea debidamente sustanciado de conformidad con la Ley correspondiente, mal puede la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, arbitrariamente realizar cualquier tipo de actuación con base a los criterios expuestos en el acto administrativo, apartado de toda legalidad y objetividad.

- Lesión del Derecho Constitucional al Trabajo: Le ha sido lesionado, conculcado el derecho a ganar su sustento digno para ella y su familia. Destacan que es una madre soltera, que por ello no la hace merecedora de la prerrogativas, ni es la intención, pero si ser tomada en consideración su condición a la hora de proceder a una verdadera reestructuración, donde se lleve a cabo un verdadero estudio de las condiciones sociales, económicas y de conocimientos.

- Se contrariaron principios contenidos en la Constitución, tales como la estabilidad laboral, la no discriminación por razones políticas, el fuero laboral y principios fundamentales tales como el principio de favor o in dubio pro operario.

- Se violaron todos los derechos humanos y sociales inherentes a la persona humana, tales como la defensa, el debido proceso y el que sea respetada en su integridad física, psíquica y moral, al someterla al escarnio público por el hecho de laborar en la Gobernación de Caracas, limitando sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo, por cuanto nadie va a contratar a un empleado público el cual ha sido vilipendiado e injuriado por el actual Alcalde Metropolitano.

- Lesión al Principio de la Seguridad Jurídica el cual se concretiza en la ausencia de un procedimiento administrativo que asegurase la protección del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, y que a pesar de ello, la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el 4 de Diciembre de 2000, dictó un acto administrativo con el cual creó derechos y expectativas a favor de la querellante, al otorgarle el beneficio de vacaciones por un lapso de 25 días hábiles para después en su ausencia proceder a destituirla del cargo. Ello indudablemente atenta contra su seguridad jurídica, de lo contrario se estaría permitiendo que los órganos de la administración, en este caso la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, dicte actos administrativos violatorios de derechos fundamentales, y sustentados en apreciaciones de hecho y derecho sin control alguno, sin darles la oportunidad de defenderse.

- Lesión al Derecho a la Protección contra los Perjuicios al Honor y la Reputación como consecuencia directa del acto administrativo recurrido y de forma indirecta los términos en que se ha expresado el actual Alcalde Metropolitano A.P., a través de los medios de comunicación, declaraciones que repercuten de manera negativa frente a la colectividad en general, colegas, familiares, amigos y la Administración Pública en general, ya que todas estas actuaciones son una traba para conseguir un nuevo empleo, digno y decoroso como lo garantiza nuestra Carga magna.

- Lesión a la Igualdad y a la No Discriminación, al no ser incluida dentro del proceso de selección (si es que lo hubo) de funcionarios que se seguirían prestando sus servicios a la orden de la Administración Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

- Por un lado, la destituyeron desconociendo su derecho a la estabilidad laboral, y por el otro lado, contrató a un nuevo personal que necesariamente en algún momento hará su misma labor, sin poseer su experiencia ni su excelente reputación.

Argumenta en cuanto al Periculum in Mora, que la posibilidad de que el daño ocurra es sumamente claro, puesto que, es indiscutible el menoscabo de los derechos denunciados por cuanto al continuar los efectos de las vías de hecho de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se estaría causando un daño grave por cuanto la querellante al ver suspendida su actividad como funcionaria, su cargo va a ser ocupado por otro funcionario que será o fue ya designado, y por otro, deja de percibir su sueldo correspondiente, el cual es su principal fuente de ingreso.

Alega que el Fumus B.I. lo representa: La documentación que la acredita como funcionaria de carrera; la evaluación y dictamen de su jefe inmediato antes de producirse el arbitrario acto de destitución; los resultados y recomendación de ascenso para la querellante; y que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17 establece la estabilidad de los funcionarios de carrera.

Aduce que el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de la otra, queda demostrado con su exclusión del proceso de reestructuración (si es que lo hubo) el derecho a participar en la selección de personal en la nueva y recién creada Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, lo que evidencia que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas no está dispuesta a mantenerla en el cargo señalado o uno igual o semejante, lo que se traduce en un fundado temor o peligro, de quedar fuera de la Administración, y con ello a prescindir definitivamente de los servicios en virtud del cargo que ejercía, además de ver interrumpida la carrera administrativa.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº 1044 del 20 de diciembre de 2000, emanado de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas a cargo del ciudadano W.M., Director de Personal (E), notificado el 19 de enero de 2001. Así las cosas, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse en los siguientes términos:

La Apoderada Judicial Especial del Distrito Metropolitano de Caracas solicita se decrete la inadmisibilidad de la presente querella, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por no existir ninguna prueba que demuestre que la accionante haya agotado la vía administrativa, así mismo, en su escrito libelar el querellante reconoció que “no es necesario el cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía administrativa”, contradiciendo lo que sobre esta materia ha dicho la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto este Tribunal Superior observa: El recurso contencioso administrativo funcionarial en estudio fue ejercido conjuntamente con acción de a.c., por lo cual esta Juzgadora, sólo podrá pronunciase sobre el agotamiento de la vía administrativa, si la acción de a.c. resulta improcedente, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual, no observándose de las Actas que conforman el presente Expediente que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se haya pronunciado al respecto, quien aquí Juzga pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la Acción de A.C..

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de marzo de 2001, en relación a una solicitud de A.C., estableció:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Por lo tanto, en primer término esta Juzgadora procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que la parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia de la medida cautelar solicitada, señalando que el cumplimiento del fumus bonis iuris lo representa: La documentación que la acredita como funcionaria de carrera; la evaluación y dictamen de su jefe inmediato antes de producirse el arbitrario acto de destitución; los resultados y recomendación de ascenso para la querellante; y que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17 establece la estabilidad de los funcionarios de carrera. Ahora bien, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el a.c.c. es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional

.

Por tanto, se evidencia que el recurrente en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación. En consecuencia, visto que la parte querellante se limitó a consignar junto con su querella el mismo acto administrativo impugnado que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar las violaciones indicadas habría que analizar normas de rango infraconstitucional, lo que no está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que el requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, y así se declara.

Del mismo modo, se evidencia del escrito de reforma de la solicitud de a.c., que la querellante solicita:

[…]

Se le reconozca la condición de FUNCIONARIA DE CARRERA, en virtud de la estabilidad a que tiene derecho.

Sea restituida en su respectivo cargo de administrador IV adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

Se declare la respectiva condenación en costas a la parte accionada en el presente recurso de amparo constitucional (…)

[…]

.

Por tanto, de prosperar la pretensión de la querellante, es decir, ordenar a la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas a realizar una acción determinada, se le otorgaría a la presente acción de a.c. efectos constitutivos, creándole a aquella una nueva situación jurídica de la cual no era titular para el momento de iniciarse la lesión constitucional denunciada, es decir, la obtención del “Reconocimiento” de su condición de Funcionario de Carrera, y la condenatoria en costas a la parte accionada, lo cual desvirtuaría el carácter restablecedor del a.c., por cuanto su finalidad es retrotraer al afectado al momento anterior a la lesión.

Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR la acción de a.c. solicitada, y en tal virtud, pasa a pronunciarse en cuanto a la causal de inadmisibilidad alegada, y al respecto observa:

El Apoderado Judicial Especial del Distrito Metropolitano de Caracas alega la inadmisibilidad de la presente causa por considerar que el querellante no agotó previamente la vía administrativa, según lo establecido en el ordinal 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, esta Juzgadora considera oportuno establecer en primer lugar la diferencia que existía entre el agotamiento de la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento y la vía administrativa, y especificar, en consecuencia, cuál sería la que en este caso debía agotar el recurrente para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, aún cuando el agotamiento de la gestión conciliatoria por ante la junta de avenimiento y la vía administrativa constituían requisitos de cumplimiento previo para acceder a los órganos jurisdiccionales respectivos, la gestión conciliatoria tenía una naturaleza distinta, por cuanto la solicitud conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento, no tenía por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino la procura de un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requería la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos, existiendo un caso excepcional en que no era posible agotar la gestión conciliatoria, aún cuando siempre ameritaba, y ocurría cuando la Junta de Avenimiento no se había constituido, lo cual debía ser debidamente alegado, y esta circunstancia no se encontraba en la vía administrativa. Asimismo, entre otras diferencias que existían, el funcionario dentro de la gestión conciliatoria no participaba en su trámite, sino sólo en la petición a la Junta de Avenimiento de que procurara un arreglo y la espera del lapso del cual gozaba la Junta para emitir respuesta, por lo cual ésta no dictaba ninguna decisión, lo que sí ocurría en la vía administrativa, sino que se limitaba a instar a la Administración a que conciliara y a reflejar el resultado de su intermediación. Por tanto, la Junta de Avenimiento actuaba como un tercero conciliador entre el funcionario y la Administración buscando un arreglo amigable entre ellos, mientras que en la vía administrativa el recurrente actuaba ante la propia Administración, incluyéndose una variante desprendida de su propia denominación ya que, además de una solución amigable, ella era administrativa.

Precisado lo anterior, esta Juzgadora considera oportuno citar lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de la interposición de la presente querella el cual establecía que:

Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.

Parágrafo Único: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento

.

Por tanto, el agotamiento de la instancia conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento se constituía durante la vigencia de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, en uno de los requisitos de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial, al cual le era aplicable lo establecido en las normas jurídicas que regulaban dicha materia, como lo es en el presente caso la derogada Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de la interposición del recurso, la cual establecía como una de las causales de admisibilidad, el agotamiento de la “gestión reubicatoria”, tal como lo prevé el referido artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, la imposibilidad de intentar válidamente alguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que previamente se hubiere efectuado la gestión conciliatoria, se concluye que el requisito que tenía que agotar el querellante era la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, tal y como lo establecía el artículo 15 eiusdem, aplicable ratione temporis.

Establecido lo anterior, observa este Juzgado que tal requisito se flexibilizó con el transcurrir del tiempo, hasta el punto de establecerse que sólo era necesario probar la presentación de la solicitud de conciliación ante la respectiva Junta, sin necesidad de que existiera la respuesta de la misma con relación a las gestiones conciliatorias, por lo cual considera este Tribunal Superior necesario verificar el agotamiento de la gestión conciliatoria prevista en el artículo 15 ejusdem, para lo cual observa que es jurisprudencia reiterada que era suficiente la presentación del escrito ante la Junta de Avenimiento para dar cumplimiento al requisito del agotamiento de la gestión conciliatoria y si no existía la misma, bastaba su presentación ante el Director de Personal del organismo respectivo para que se considerara agotada la gestión conciliatoria, ya que el objeto de la misma era permitir a la Administración el conocimiento de los planteamientos eventuales del recurrente contra sus actuaciones, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa. En este mismo orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que el funcionario público debía acompañar junto con el recurso contencioso administrativo funcionarial, las pruebas que demostraran el agotamiento de la gestión conciliatoria, toda vez que tal formalidad constituía un requisito de necesario cumplimiento a los fines de la admisión del recurso.

Por tanto, y visto que de un análisis de las Actas que conforman el presente Expediente no se constata que el querellante hubiere cumplido con su carga de agotar previamente la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, debe forzosamente este Juzgado aplicar al caso en estudio la causal de inadmisibilidad prevista en el parágrafo único del artículo 15, de la extinta Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, al caso de marras, en razón del carácter eminentemente de orden público que posee, y así se decide.

Siendo declarada la inadmisibilidad de la presente acción, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de vicios alegados, y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR la Acción de A.C. solicitada;

2) INADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por las Abogadas C.J.A.A. y Yhajaira Coromoto Añazco Blanco, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 43.530 y 52.994, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana BONIS M.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.393.689 contra el Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nº 1044 del 20 de diciembre del 2000, emanado de la Dirección de Personal de la ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los 3 días del mes de octubre de 2008.

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 3-10-2008, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0592/BBS/EFT/gpg